【公司法律】對外投資管理風(fēng)險及退出機制

對外投資：管理風(fēng)險及退出機制中國的對外直接投資在過去的十年有快速的增長。在2015年的對外直接投資總額為1115億美元，連續(xù)第二年超越對內(nèi)直接投資。隨著新簡監(jiān)管渠道的設(shè)立，預(yù)計中國的對外直接投資在將來五年的每年增長率將超過10%[1]。中國的第十三個五年計劃亦鼓勵中國投資者在更廣泛的行業(yè)范圍（例如金融科技、高端制造及房地產(chǎn)）并購及投資活動。隨著中國實施“綢之路經(jīng)濟帶”及21世紀(jì)海上絲綢之路（稱為一帶一路）政策，預(yù)期基建設(shè)施的投資將會顯著增加。僅在2016年首季，中國投資者已經(jīng)在一帶一路”國家（主要是新加坡、印度及印度尼西亞）作出了35.9億美元的直接投資，比2015年同上升了40.2%（據(jù)中國商務(wù)部資料）。隨著中國投資者期望在全球市場扮演日益重要的角色，本文章將著眼于投資者可以采取的主要步驟，以便減低其風(fēng)險以及取得其投資的法律保障。對外投資主要風(fēng)險1.概述投資者必須明白，大型投資項目既提供了機會，但同時面對各種風(fēng)險及挑戰(zhàn)。理解如何控制、駕馭及減低這些風(fēng)險，是確保項目成功及盈利的關(guān)鍵。與對外直接投資相關(guān)的若干主要風(fēng)險包括：

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國家運行風(fēng)險——包括與國家安全、政治穩(wěn)定、政府效率、當(dāng)?shù)貏趧邮袌鰡栴}、金融風(fēng)險、稅務(wù)政策及當(dāng)?shù)鼗ㄔO(shè)施標(biāo)準(zhǔn)相關(guān)的風(fēng)險。政治風(fēng)——當(dāng)投資于政治不穩(wěn)定國家時，投資者可能面對多項政治風(fēng)險，包括影響到價格、產(chǎn)出、活動及貨幣匯出的政府政策的重大改變或制度變更。政治風(fēng)險還可能由政府控制之外的因素引起，例如：戰(zhàn)爭、革命、恐怖主義、勞工罷工、強奪、國內(nèi)動蕩等。信用風(fēng)——對外直接投資的重大風(fēng)險之一，是東道國可能在外國貸款及或投資項目方面違約。在信譽度欠佳的多個一帶一路國家，這種風(fēng)險特別高。投資者還應(yīng)意識到，在金融危機期間，政府可能獲得豁免提供在雙邊投資條約項下提供的實質(zhì)性保護（如下所討論）。2.由外判專家進行風(fēng)險分析因此，投資者應(yīng)考慮將風(fēng)險分析外判給外部專家，他們將能夠協(xié)助識別對外投資潛在的風(fēng)險，并將該等風(fēng)險計入對外投資項目的成本之內(nèi)。外部顧問提供一系列范圍的專業(yè)服務(wù)，包括：經(jīng)濟及政治風(fēng)險咨詢及分析——提供度身定做、客戶特定的報告，報告將評估與具體交易/投資相關(guān)的政治、經(jīng)濟及安全風(fēng)險。反腐敗風(fēng)險評估及盡職調(diào)查——識別與政府客戶及監(jiān)管機構(gòu)的互動相關(guān)的風(fēng)險，確保符合反腐敗法律，及為董事及高管提供與反腐敗合規(guī)相關(guān)的足夠培訓(xùn)。運行風(fēng)險管理——制定策略、政策及解決方案，以保護資產(chǎn)及減低源自運行風(fēng)險的損失的可能性，并提供危機應(yīng)變服務(wù)，協(xié)助減低可能影響到投資者在東道國的業(yè)務(wù)的關(guān)鍵事件的影響。腐敗風(fēng)險

1.中國法律項下的刑事犯罪行為中國投資者還應(yīng)意識到，由于中國在2011年入國外反腐敗法律，其海外活動存在中國法律項下的刑事責(zé)任的潛在風(fēng)險。該等法律在性質(zhì)上與英國反賄賂法(2010年)及美國反海外腐敗法(1977)相似。中國刑法第164條規(guī)定，中國公司或個人為謀取不當(dāng)商業(yè)目的，賄賂外國政府官員”及國際公共組織官員”，均屬刑事罪行。法律規(guī)定賄賂的最低門檻金額為30,000元民(約美)任何人違法將被扣留及處以10年下有期徒刑，并處罰金。處罰的罰金取決于犯罪行為的嚴(yán)重性，但迄今為止，中國反腐敗法律項下施加的最大罰金為30億元人民幣。重要的是，除了從事了犯罪行為的公司的直接責(zé)任高管或責(zé)任人員需要受到以上所述的處罰之外，公司本身亦要被處以罰金。然而，需要注意的是，第164條規(guī)定，行賄人在被調(diào)查前主動報案的，可以獲得寬大處理。2.確保符合反腐敗法律確保符合這些法律以及避免刑事責(zé)任的最有效方法，是設(shè)立健全的反腐敗制度。有效的反腐敗制度應(yīng)具有涵蓋如下預(yù)防、偵測及反應(yīng)三個方面的主要支柱：

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3.反腐敗盡職調(diào)查投資者需要記住，調(diào)查及起訴可以在沒有實際知悉支付了賄賂的情況下發(fā)生。因此，當(dāng)進行收購或投資時，投資者應(yīng)確保其具有足夠的反腐敗盡職調(diào)查流程。在收購或投資前，通過收集以下領(lǐng)域的信息可以發(fā)現(xiàn)主要風(fēng)險領(lǐng)域：公司的控制環(huán)境：政策、程序、雇員培訓(xùn)、審計環(huán)境和舉報者問題；任何正在進行的或過去的調(diào)查（政府或內(nèi)部）、不利的審計發(fā)現(xiàn)（外部或內(nèi)部），或?qū)τ谶`反反腐敗法律或政策的雇員紀(jì)律；任何公司的政府出售的性質(zhì)和范圍，以及重要的政府合同或競標(biāo)歷史；任何與政府官員或國有企業(yè)的雇員或家屬關(guān)系；任何公司的重要監(jiān)管關(guān)系，例如主要牌照、許可及其他批準(zhǔn)（如，關(guān)注與該等監(jiān)管機構(gòu)聯(lián)絡(luò)的雇員）；及

公司與經(jīng)銷商、銷售代理、顧問及第三方及中介的關(guān)系，特別是與政府客戶或監(jiān)管機構(gòu)聯(lián)絡(luò)的前述人士。外國投資制度的成本1.監(jiān)管問題當(dāng)進行收購或投資時，外國投資者經(jīng)常面對不可預(yù)測的監(jiān)管、過分監(jiān)管繁文縟節(jié)、投資限制及取得許可及批準(zhǔn)時的反復(fù)延誤。通過這些不可預(yù)測的政府決策程序可能會導(dǎo)致延誤及成本超支。即使在歷史上對投資者友好的司法管轄區(qū)，外國投資者亦可能會在公共資產(chǎn)私有化時面對挑戰(zhàn)及政治反對。對Ausgrid的議收購便是一個例子。Ausgrid2016年8月19日，澳大利亞政府宣布其已經(jīng)禁止中國內(nèi)地和香港的投資者擬收購Ausgrid（一家國有電力生產(chǎn)商）50.4%股權(quán)的項目。在拒絕競標(biāo)時，澳大利亞政府指出并購將違背國家利益，包括存在與的業(yè)務(wù)有關(guān)的不明確的安全顧慮。然而，自2001年以來，澳大利亞政府僅拒絕為數(shù)不多的項目（少于收到的非房地產(chǎn)項目申請的1%）。2.外國投資規(guī)定外國投資規(guī)定不僅涵蓋受限制行業(yè)，還就擁有權(quán)設(shè)定上限。例如，某些國家（例如菲律賓）禁止外國公民在當(dāng)?shù)刈猿闪⒌墓緭?dān)任管理層職位。這種情形導(dǎo)致成本的巨額增加，投資者不得不在主要職位上在真正”指示的影子管理層之外聘請當(dāng)?shù)毓芾韺樱瑢?dǎo)致職位重復(fù)。

此外，雖然某些司法管轄區(qū)可能允許最初的過半數(shù)外國擁有權(quán)，但是當(dāng)?shù)胤煽赡芤笸鈬顿Y者逐漸將其權(quán)益出售給當(dāng)?shù)睾献骰锇椋瑢?dǎo)致賤賣資產(chǎn)和被壓低價格。例如，印度尼西亞法律要求外國投資者在開始生產(chǎn)的第15年前，取決于活動的性質(zhì)，出售其持有的當(dāng)?shù)氐V業(yè)股權(quán)至最高的。雙邊投資條約——能否針對主權(quán)風(fēng)險提供保護？???

1.什么是雙邊投資條約以及其作用？雙邊投資條約是兩個國家之間的國際法律文書，旨在為每一國家的私人外國投資者在另一國家的“投資”供互惠保護。雙邊投資條約十分重要，因為：其對東道國采取的行動提供范圍廣泛的實質(zhì)保護（以下討論）；外國投資者還可以通過保密及獨立的投資仲裁（例如國際投資爭端解決中心、聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會，或國際仲裁法院等私人仲裁機構(gòu)）對東道國強制執(zhí)行其在雙邊投資條約項下的權(quán)利；及裁決通?？梢栽趪鴥?nèi)法院強制執(zhí)行（例如，國際投資爭端解決中心裁決可以通過締約國的國內(nèi)法院作為最終裁決強制執(zhí)行，而非國際投資爭端解決中心裁決則通常根據(jù)紐約公約強制執(zhí)行）。

2.與中國簽訂了雙邊投資條約的主要國家目前，中國有效的雙邊投資條約共129項，自2008年至已經(jīng)與美國進行了28輪談判，期望可在今年與美國最后訂立雙邊投資條約。

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3.如何符合資格取得投資保護為了依賴具體雙邊投資條約提供的保護，外國公司將需要符合作為“資者”的格，且投資必須是雙邊投資條約項下定義的受保護“資。誰是資者？雙邊投資條約適用不同的標(biāo)準(zhǔn)確定一家公司是否被視為一個具體雙邊投資條約締約國的投資者。例如，許多雙邊投資條約參考以下各項確定一家公司的國籍：其注冊成立地；公司管理層的席位概念；或

直接或間接控制公司的外國個人或公司。重要的是，應(yīng)該注意某些雙邊投資條約將政府控制實體（例如，國有企業(yè)，主權(quán)財富基金等）排除于投資者的定義之外，而某些國家則除了標(biāo)準(zhǔn)的雙邊投資條約之外，還制定另外的政策特別適用于政府控制實體的投資。什么是合格資？大部分雙邊投資條約寬松地定義合資格投資，例如定義為所有種類資產(chǎn)”“所種類投資”包括有形/無財產(chǎn)，公司股份及合約權(quán)利。法庭在評估是否存在合資格投資時，還將考慮投資的期限、投資者承諾/開的程度、投資者承擔(dān)的風(fēng)險程度以及對東道國經(jīng)濟的貢獻等。某些雙邊投資條約還納入投資負(fù)面清單，清單上的投資（例如在若干受保護行業(yè)的投資）將被排除于雙邊投資條約項下的保護。4.設(shè)計投資結(jié)構(gòu)以取得最大限度的條約保護審慎投資者應(yīng)在開始時便考慮投資架構(gòu)，以最大限度地取得保護，因為雙邊投資條約的范圍及涵蓋程度會因為較舊及較新雙邊投資條約以及因為地區(qū)而大不一樣。例如，中國早期的多個雙邊投資條約僅限于對征用及賠償?shù)乃髻r（例如，中國-加納雙邊投資條約），雖然近年有所改變，自2002年起，中國一直積極談判/修訂其較舊的雙邊投資條約。在以下描述的限制的前提下，通常可以將投資結(jié)構(gòu)設(shè)計為使公司可以受惠于有關(guān)東道國訂立的雙邊投資條約，即使公司的最終本國并沒有與該東道國訂立雙邊投資條約。如果投資者正尋求從具體的雙邊投資

條約取得保護，其可利用符合該條約的所有先決條件的適合投資工具，即可達至這一目標(biāo)。在這方面，荷蘭是既提供優(yōu)惠稅收待遇，又提供投資者友好雙邊投資條約廣泛網(wǎng)絡(luò)的主要司法管轄區(qū)之一。例如，荷蘭已經(jīng)與非洲國家訂立超過25個雙邊投資條約，保障通過荷蘭投資公司在有關(guān)雙邊投資條約非洲國家作出的跨境投資。限制然而，某些條約包含拒絕享受優(yōu)惠”條款，防止該類型的條約國家選擇，該條款允許東道國拒絕由第三方國民擁有或控制或在公司的注冊成立地沒有實質(zhì)商業(yè)行為的公司提出的訴求。同樣，如果投資重組時爭議已經(jīng)出現(xiàn)，或投資者充分預(yù)見其爭議，則仲裁法庭可基于管轄理由而拒絕有關(guān)訴求（例如，菲利普莫里斯(PhilipMorris)）菲利普莫里訴澳大利亞2]菲利普莫里斯在2011年月就《煙草平裝法案》(2011)提出香港-澳大利亞雙邊投資條約項下的訴求。就在提出其訴求之前不久，菲利普莫里斯在其知悉澳大利亞政府可能將要實施有關(guān)立法的時候?qū)⑵浒拇罄麃啒I(yè)務(wù)轉(zhuǎn)讓給香港擁有權(quán)。仲裁法庭基于管轄理由拒絕了菲利普莫里斯的訴求，提出企業(yè)重組是“用程序，其純粹目的是試圖尋求香港–澳大利亞雙邊投資條約項下的保護。

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5.雙邊投資條約如何保障我的投資？雙邊投資條約針對東道國采取的行動提供一系列廣泛的實質(zhì)保護，其中包括：公平合理的對待：所有投資者/投資都將被公平合理的對待。一般而言，各國應(yīng)維持與投資者合理預(yù)期相符的可預(yù)測的投資環(huán)境。例如，在東道國撤銷投資者營業(yè)執(zhí)照，或打破外國投資者對于“資可獲東道國支持”有的預(yù)期時，外國投資者可依賴公平合理對待條款行事。無歧視：不得采取任何措施區(qū)別對待特定類別（如，以行業(yè)、國籍等劃分的）投資者或投資。有補償征收：對投資者施加保護，防止政府假借國有化或出臺新規(guī)等手段無故征收投資者財產(chǎn)，以致嚴(yán)重?fù)p害投資的商業(yè)價值。只有嚴(yán)格依法執(zhí)行，并給予適當(dāng)賠償，方可征收財產(chǎn)。全面的保護和安全性：凡任何國家疏于履行盡職義務(wù)，也沒有采取合理措施保護投資者不受他人行為侵害的，即構(gòu)成違反國家責(zé)任的行為。例如，東道國沒有采取充足措施制止游行示威人士、或該國武裝分子實施任何實際損害投資的行為的，即已違反該國的國家責(zé)任。

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但是，東道國亦可提出多種抗辯理由，其中包括：必要性：這是一項戰(zhàn)爭時或經(jīng)濟危機出現(xiàn)時援引的抗辯理由，此時政府可主張在上述危機情形下采取的行動實屬必要”。只有出現(xiàn)極端情況時，方能依賴此項抗辯理由行事。公共政策：雙邊投資條約通常包含豁免條款，允許政府基于公共理由免于提供上述各項保護。例如，在PhilipMorris案中，政府主張其以公共健康為由制定煙草警示包裝立法。退出機制1.項目進行不順利時怎么辦？無論是否基于外資持股比例的法定限制，抑或出于更為實際的理由（例如，缺乏當(dāng)?shù)氐纳虡I(yè)合作關(guān)系或不熟悉當(dāng)?shù)厣虡I(yè)操作），地方法律通常要求外國投資者與當(dāng)?shù)睾献鞣竭M行合資。因而，外國投資者通常都會花費大量的時間和精力尋找適當(dāng)?shù)暮献鞣剑屑?xì)商定合資公司的日常運營辦法，但是，各方總是忽略至關(guān)重要的關(guān)鍵問題，例如，如何起草適當(dāng)?shù)慕┚纸鉀Q條款和退出機制，或者是否作出退出后持續(xù)有效的科技和服務(wù)安排。2.僵局解決條款和退出機制當(dāng)與當(dāng)?shù)睾腺Y方就重大事項出現(xiàn)未解決的僵局（例如，無法約定新的經(jīng)營計劃）時，關(guān)鍵是要有一個有效的僵局解決條款并具有適當(dāng)?shù)耐顺鰴?quán)利。首先，有效的僵局解決條款應(yīng)包括一段時間的善意討論，并規(guī)定一項交由各方高管人員處理（并在必要時將問題上升至所有權(quán)人層面）的解決機制?；蛘撸绻婕暗郊夹g(shù)性問題，各方可將該問題提交給一名獨立專家（如，律師或會計師事務(wù)所等）處理。

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如果合資方仍未解決僵局，則應(yīng)有一項有效機制供合資方退出合資公司。這些包括：出/購買權(quán)指合資一方或各方有權(quán)要求對方按照訂明價格購買或出售其各自在合資公司中的權(quán)益。這是在若干年后或更早些時候針對未解決的僵局行使的權(quán)利。俄羅斯輪盤：合資方中的任何一方(A)可向另一方(B)發(fā)出通知，提出按照A訂明的價格將A的益轉(zhuǎn)讓給有權(quán)選擇按照上述價格購買股份，或以同樣的價格將自己持有的股份賣給。違約時的