《國際貿易實務》課件第九章 爭議的預防和處理

第九章爭議的預防和處理一、約定異議與索賠條款的意義國際貨物貿易涉及的面很廣,情況復雜多變,在履約過程中,如一個環(huán)節(jié)出問題,就可能導致一方當事人違約或毀約,而給另一方當事人造成損害,受損害的一方為了維護自身權益,便向違約方提出異議,并要求賠償損失。索賠事件多發(fā)生在交貨期、交貨品質與數(shù)量等問題上。一般來說,買方向賣方提出索賠的情況較多。當然,買方不按期接運貨物或無理拒收貨物與拒付貨款的情況也時有發(fā)生,因此,也有賣方向買方索賠的情況。在我國進出口業(yè)務中,履行出口合同時,外商向我方索賠的情況比較多;履行進口合同時,則由我方向外商索賠的情況比較多。為了便于處理這類問題,在國際貨物買賣合同中,通常都應訂立異議與索賠條款。約定此項條款,具有雙重意義,即一方面有利于促使合同當事人認真履約,另一方面也有利于合同當事人在遇到違約情況時依約處理合同爭議。。第一節(jié)異議與索賠二、異議與索賠條款的內容異議與索賠條款異議與索賠的時限索賠的依據(jù)索賠金額和違約處理辦法等。第一節(jié)異議與索賠(一)索賠的時限為了方便處理履約當中出現(xiàn)的違約問題,在異議與索賠條款中,應寫明索賠的時限,如守約方超過約定時限提出異議與索賠,即喪失其索賠的權利,違約方可不予受理。索賠時限有約定和法定之分,約定索賠時限的長短,由交易雙方酌情商定,對于有質量保證期限的商品,還應加訂質量保證期。法定索賠時限,由國家和國際立法確定。一般來說,法定索賠時限較長,如《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》和我國《合同法》都規(guī)定為自買方實際收到貨物之日起兩年之內。應當指出,法定索賠時限雖一般比約定索賠時限長,但約定索賠時限的效力,在加訂質量保證期的情況下,有時可以超過法定索賠時限。法定索賠時限,只有在買賣合同中未約定索賠時限時才起作用。第一節(jié)異議與索賠(二)索賠的依據(jù)在異議與索賠條款中,一般都規(guī)定提出索賠應出具的證據(jù)和出證機構。例如,雙方約定:貨到目的港卸貨后,若發(fā)現(xiàn)品質、數(shù)量或重量與合同規(guī)定不符,除應由保險公司或船公司負責外,買方于貨到目的港后若干天內,憑雙方約定的某商檢機構出具的檢驗證明向賣方提出索賠。(三)索賠金額異議與索賠條款對合同雙方當事人都有約束力,不論何方違約,受損害方都有權提出索賠。若買賣合同中有約定損害賠償?shù)慕痤~或損害賠償額的計算方法,則按約定的賠償金額或根據(jù)約定的損害賠償額的計算方法計算出的賠償金額提出索賠。若合同中事先未作規(guī)定,則只能事后酌情確定。一般來說,索賠金額應相當于因當事人違約所造成的損失,其中包括合同履行后守約方的預期利益,但不得超過違約方訂立合同時能夠預見到或應當預見到的因違約可能造成的損失。第一節(jié)異議與索賠(三)索賠金額異議與索賠條款對合同雙方當事人都有約束力,不論何方違約,受損害方都有權提出索賠。若買賣合同中有約定損害賠償?shù)慕痤~或損害賠償額的計算方法,則按約定的賠償金額或根據(jù)約定的損害賠償額的計算方法計算出的賠償金額提出索賠。若合同中事先未作規(guī)定,則只能事后酌情確定。一般來說,索賠金額應相當于因當事人違約所造成的損失,其中包括合同履行后守約方的預期利益,但不得超過違約方訂立合同時能夠預見到或應當預見到的因違約可能造成的損失。(四)違約處理辦法在有的異議與索賠條款中,對守約方如何索賠和違約方如何理賠都分別作了具體規(guī)定。第一節(jié)異議與索賠三、約定異議與索賠條款的注意事項(一)合理約定索賠的期限索賠期的長短,同買賣雙方有利害關系。若索賠期規(guī)定過長,勢必使違約方承擔責任的期限也隨之延長,從而加重了其負擔;如索賠期規(guī)定太短,有可能使守約方無法行使索賠權而蒙受更大的損失。

(二)索賠期的約定應明確具體(1)貨到目的港后若干天起算;(2)貨到目的港卸離海輪后若干天起算;(3)貨到買方營業(yè)處所或用戶所在地后若干天起算;(4)貨物檢驗后若干天起算。(三)索賠條款與檢驗條款之間的聯(lián)系異議與索賠條款同商品檢驗條款有著密切的聯(lián)系。第一節(jié)異議與索賠一、違約金(一)違約金的含義與性質違約金是指一方當事人違反合同,依據(jù)約定或法律規(guī)定向另一方當事人支付一定數(shù)額的金錢的責任。它是違約責任中一種常見的責任形式。違約金有約定和法定之分。

(二)約定違約金條款的意義利于維護合同的嚴肅性,也有利于促使合同當事人貫徹重合同、守信用的原則。由此可見,在進出口合同中約定違約金條款,具有重要的法律和實踐意義。(三)違約金條款的內容及約定違約金條款的注意事項1.違約金數(shù)額的確定應當合理2.違約金條款應明確具體第二節(jié)違約金與定金二、定金(一)定金的含義及約定定金條款的意義定金,是指合同一方當事人按合同約定預先付給另一方當事人一定數(shù)額的金錢,以保證合同的訂立與合同的成立、擔保合同的履行和保留合同的解除權,它是作為債權的擔保而存在的。

(二)定金條款的內容(1)定金的數(shù)額及支付定金的時間與方式。(2)付給定金的一方履行合同義務后,是收回定金還是抵作價款。(3)定金罰則。即支付定金的一方不履行合同義務的,即喪失定金的所有權,因而無權請求返還定金;收受定金的一方不履行合同義務的,則應雙倍返還定金。第二節(jié)檢驗時間和地點(三)約定和運用定金條款的注意事項(1)合同中是否訂立定金條款,由雙方當事人根據(jù)經營意圖自愿酌情商定,任何一方不得強迫對方接受定金條款。(2)定金條款的內容應當明確具體,以利于合同的履行。(3)鑒于定金與預付款不同,故約定定金條款時,應就其含義和內容表述清楚,以免引起誤解。(4)在合同中同時有違約金與定金條款的情況下,一方違約時,另一方可以選擇適用違約金條款或定金條款,即只能選擇其中之一適用,不能二者同時適用。第二節(jié)檢驗時間和地點一、約定不可抗力條款的意義合同簽訂后,發(fā)生了當事人無法預見、無法預防和無法控制的意外事件,致使合同不能履行,可以免除當事人的責任。鑒于國際上對不可抗力事件及其引起的法律后果并無統(tǒng)一規(guī)定,為防止合同當事人對不可抗力事件的性質、范圍作隨意解釋,或提出不合理的要求,或無理拒絕對方的合理要求,故有必要在買賣合同中訂立不可抗力條款,明確約定不可抗力事件的性質、范圍、處理原則和辦法,以免引起不必要的爭議,并有利于合同的履行。由此可見,在買賣合同中約定不可抗力條款,有著重要的法律和實踐意義。第三節(jié)不可抗力二、不可抗力條款的主要內容不可抗力條款的約定繁簡不一,也并無統(tǒng)一的格式和規(guī)定,但歸納起來一般包括下列內容。(一)不可抗力事件的性質與范圍包括自然力量引起的水災、旱災、冰災、雪災、雷電、暴風雨、地震、海嘯等和社會原因引起的戰(zhàn)爭、暴動、騷亂、政府頒布禁令、封鎖禁運和調整政策制度等。(二)不可抗力事件的通知與證明不可抗力事件發(fā)生后如影響合同履行,發(fā)生事件的一方當事人,應按約定的通知期限和通知方式,將事件情況如實通知對方,對方在接到通知后,應及時答復,如有異議也應及時提出。

(三)不可抗力事件的處理原則與辦法發(fā)生不可抗力事件后,應按約定的處理原則和辦法及時進行處理。不可抗力的后果有兩種:一是解除合同;二是延期履行合同。究竟如何處理,應視事故的原因、性質、規(guī)模及其對履行合同所產生的實際影響程度,由雙方當事人酌情依約處理。

第三節(jié)不可抗力三、約定不可抗力條款的注意事項(一)對不可抗力事件性質與范圍的約定辦法要合理1.概括規(guī)定：在合同中不具體規(guī)定哪些事件屬于不可抗力事件,而只是籠統(tǒng)地規(guī)定:“由于公認的不可抗力的原因,致使賣方不能交貨或延期交貨,賣方不負責任”;或“由于不可抗力事件使合同不能履行,發(fā)生事件的一方可據(jù)此免除責任”。這類規(guī)定辦法,過于籠統(tǒng),含義模糊,解釋伸縮性大,容易引起爭議,合同中不宜采用。2.具體規(guī)定：即在合同中詳列不可抗力事件。這種一一列舉的辦法,雖然明確具體,但文字繁瑣,且可能出現(xiàn)遺漏情況,因此也不是最好的辦法。3.綜合規(guī)定：列明經?？赡馨l(fā)生的不可抗力事件(如戰(zhàn)爭、洪水、地震、火災等)的同時,再加上“以及雙方同意的其他不可抗力事件”的文句。這種規(guī)定辦法,既明確具體,又有一定的靈活性,是一種可取的辦法。在我國進出口合同中,一般都采取這種規(guī)定辦法。第三節(jié)不可抗力(二)約定不可抗力條款應體現(xiàn)公平合理原則不可抗力條款應對買賣雙方都有約束力,任何一方當事人因發(fā)生不可抗力事件,以致不能履行合同義務,均可免除責任。過去我國某外貿公司從國外訂購貨物時,在進口合同中僅片面約定“如賣方發(fā)生不可抗力事件可免除責任”的條款,這種顯失公平的規(guī)定是極不合理的。(三)不可抗力條款的內容應當完備為了便于履行合同和按約定辦法及時處理不可抗力事件,故不可抗力條款的內容應當完備。在實際業(yè)務中,有的合同只約定了不可抗力事件的性質和范圍,而對不可抗力事件的通知、出證和如何處理等事項,卻缺乏明確具體的規(guī)定,以致影響對不可抗力事件作出及時妥善的處理。。第三節(jié)不可抗力一、買賣雙方解決合同爭議的途徑(一)友好協(xié)商(二)調解(三)仲裁(四)訴訟(1)訴訟帶有強制性,只要一方當事人向有管轄權的法院起訴,另一方就必須應訴,爭議雙方都無權選擇法官。(2)訴訟程序復雜,處理問題比仲裁慢。(3)訴訟處理爭議,雙方當事人關系比較緊張,有傷和氣,不利于以后貿易關系的繼續(xù)發(fā)展。(4)訴訟費用較高。第四節(jié)仲裁二、仲裁協(xié)議的形式(一)仲裁協(xié)議的形式及其法律效力仲裁條款(arbitrationclause)仲裁的協(xié)議(submission)。(二)仲裁協(xié)議的法律效力上述兩種形式的仲裁協(xié)議,其法律效力是相同的,而且它們都具有獨立性。三、仲裁協(xié)議的作用第一,約束雙方當事人只能以仲裁方式解決爭議,不得向法院起訴。第二,排除法院對有關案件的管轄權。如果一方違背仲裁協(xié)議,自行向法院起訴,另一方可根據(jù)仲裁協(xié)議要求法院不予受理,并將爭議案件退交仲裁庭裁斷。第三,使仲裁機構取得對爭議案件的管轄權。第四節(jié)仲裁四、仲裁條款的基本內容(一)仲裁地點(二)仲裁機構(三)仲裁規(guī)則(四)仲裁裁決的效力(五)仲裁費的負擔第四節(jié)仲裁五、我國通常采用的仲裁條款格式(一)在中國仲裁的條款格式“凡因本合同引起的或與本合同有關的任何爭議,雙方應當通過友好協(xié)商的辦法解決;如果協(xié)商不能解決,均應提交中國國際經濟貿易仲裁委員會,按照申請仲裁時該會現(xiàn)行有效的仲裁規(guī)則進行仲裁。仲裁裁決是終局的,對雙方都有約束力?！?二)在被申請人所在國仲裁的條款格式“凡因本合同引起或與本合同有關的任何爭議,雙方應通過友好協(xié)商來解決;如果協(xié)商不能解決,應提交仲裁,仲裁在被申請人所在國進行。在中國,由中國國際經濟貿易仲裁委員會根據(jù)申請仲裁時該會的仲裁規(guī)則進行仲裁。如在××國(被申請人所在國名稱)由××國××仲裁機構(被申請人所在國的仲裁機構的名稱)根據(jù)該組織的仲裁程序規(guī)則進行仲裁?，F(xiàn)行有效的仲裁裁決是終局的,對雙方都有約束力?！?三)在第三國仲裁的條款格式“凡因本合同引起的或與本合同有關的任何爭議,雙方應通過友好協(xié)商來解決,如果協(xié)商不能解決,應按××國××地××仲裁機構根據(jù)該仲裁機構現(xiàn)行有效的仲裁程序規(guī)則進行仲裁。仲裁裁決是終局的,對雙方都有約束力?！钡谒墓?jié)仲裁六、約定仲裁條款的注意事項(一)選擇合適的仲裁地點因仲裁地點的約定與雙方當事人有利害關系,故在商定仲裁地點時,應考慮適用的法律與費用負擔等問題。(二)擇優(yōu)選擇適當?shù)闹俨脵C構國際上常設的仲裁機構很多,它們的情況很不一致,因此,需要根據(jù)擇優(yōu)選擇的原則約定適當?shù)臋C構。選擇時,要考慮成交金額的大小,并考慮下列各種因素:該機構的歷史沿革和背景,審理案件的態(tài)度是否公正,辦案效率和業(yè)務水平的高低,裁決的權威性和對外影響程度等。(三)合理約定仲裁費的負擔在約定仲裁費用的負擔時,最好同時約定:由敗訴方承擔或由仲裁庭酌情決定相互承擔的比率。這種約定辦法,既符合實事求是的原則,也體現(xiàn)尊重仲裁庭的裁量權。(四)仲裁條款的規(guī)定應當明確具體約定仲裁條款應當明確具體,以利于爭議的解決第四節(jié)仲裁七、仲裁裁決的承認與執(zhí)行仲裁裁決是終局性裁決,仲裁裁決對雙方當事人都具有法律上的約束力,當事人必須執(zhí)行。雙方當事人都在本國的情況下,如一方不執(zhí)行裁決,另一方可請求法院強制執(zhí)行。如一方當事人在國外,則涉及一個國家的仲裁機構所作出的裁決要由另一個國家的當事人去執(zhí)行的問題。1986年12月我國第6屆全國人民代表大會常務委員會第18次會議決定中華人民共和國加入上述《1958年紐約公約》,并同時作出下列兩點聲明:第一,中華人民共和國只在互惠的基礎上對在另一締約國領土內作出的仲裁裁決的承認和執(zhí)行適用該公約;第二,中華人民共和國只對根據(jù)中華人民共和國法律認定為屬于契約性和非契約性商事法律關系所引