第十二 爭議解決方式

第九章國際商事爭議的解決方式

一、國際商事仲裁裁是指當事人按照協(xié)議自愿將爭議交給第三人審議，并由該第三人作出對爭議各方皆有約束力裁決的活動。

㈠仲裁與訴訟的異同

仲裁與訴訟均由第三者獨立自主地作出，且仲裁具有“準司法”的性質(zhì)。仲裁裁決與法院判決對雙方當事人都具有法律約束力。兩者區(qū)別:⑴以仲裁方式解決爭議，雙方自愿；訴訟不以當事人的自愿為基礎，除非有仲裁協(xié)議排除法院的管轄權(quán)。

⑵仲裁的事項與范圍事先約定；法院可審判法定范圍內(nèi)的任何事項。⑶仲裁程序當事人有自主權(quán)；訴訟依照本國訴訟法。⑷仲裁程序中的保密性是其特點與優(yōu)越性⑸仲裁裁決不能上訴，但可申請強制執(zhí)行，仲裁更具有國際性；就訴訟而言，當事人對下級法院判決不服，在法定期限內(nèi)可以上訴。

㈡仲裁的特點⑴自愿性。⑵排他性。⑶保密性。⑷專業(yè)性。⑸終局性。

㈢調(diào)整國際商事仲裁的法律規(guī)則⒈國際公約

1958年的《紐約公約》/《承認及執(zhí)行外國仲裁裁決的公約》→國際仲裁大廈惟一最重要的支柱1965年的《華盛頓公約》/《解決國家與他國國民之間投資爭議的公約》→以此公約為基礎，建立了“解決投資爭議的國際中心”仲裁體制。⒉仲裁的國內(nèi)立法

㈤國際商事仲裁協(xié)議/仲裁條款⒈按不同的標準，可劃分為不同的形式?？陬^仲裁協(xié)議和書面仲裁協(xié)議⒉國際商事仲裁協(xié)議的作用。⑴約束當事人的行為。⑵排除法院的管轄權(quán)。⑶強制執(zhí)行仲裁裁決的依據(jù)。

⒊國際商事仲裁協(xié)議的主要內(nèi)容⑴仲裁事項⑵仲裁地點⑶仲裁機構(gòu)及規(guī)則⑷仲裁裁決的效力

㈥國際商事仲裁程序⒈仲裁的申請⒉仲裁的受理⒊仲裁庭的組成→獨任制仲裁庭與合議制仲裁庭⒋仲裁裁決的作出四種可撤消的仲裁裁決：仲裁裁決所依據(jù)的仲裁協(xié)議無效；仲裁程序不當；仲裁庭越權(quán)；仲裁庭的組成與當事人的約定不符或應當適用的法律不符。

㈦國際商事仲裁裁決的承認與執(zhí)行⒈對本國的國際商事仲裁裁決的承認與執(zhí)行

我國的涉外機構(gòu)作出的仲裁裁決，如果被我國法院裁定不予執(zhí)行時，當事人可以根據(jù)書面仲裁協(xié)議重新申請仲裁，也可以向法院提起訴訟。⒉對外國的國際商事仲裁裁決的承認與執(zhí)行

三、國際商事訴訟㈠法院對國際商事爭議案件的管轄權(quán)。⒈國際商事爭議案件管轄權(quán)的沖突及解決

爭議雙方往往訂立選擇法院的約定來解決這一沖突，在實踐中，這種選擇一般不是爭議任何一方所屬國的法院，通常為第三國法院。目前，許多國家通過雙邊司法互助協(xié)定或有關的多邊國際公約避免管轄權(quán)的沖突。

⒉我國法院對涉外民事案件的管轄⑴屬于我國法院專屬管轄的事項。⑵協(xié)議管轄的事項。⑶其他事項的管轄。

對合同在我國境內(nèi)簽定或履行、訴訟標的物在我國境內(nèi)或被告在我國境內(nèi)有住所、財產(chǎn)或設有代表機構(gòu)，可由合同簽約地、合同履行地、標的物所在地或侵權(quán)行為所在地人民法院管轄。㈡國際司法協(xié)助國際司法協(xié)助是指一國法院應另一國法院的請求，代為履行一定的訴訟行為。提出請求即為委托行為，履行他國法院的委托行為即司法協(xié)助。

㈣外國法院判決的承認與執(zhí)行對承認與執(zhí)行外國法院的判決一般有以下三種辦法：⑴由被要求執(zhí)行國法院進行審查，認為符合執(zhí)行條件；⑵要求執(zhí)行的人，以外國法院為依據(jù)，向本國法院重新起訴，由本國法院再作出判決，予以執(zhí)行。⑶外國法院判決在本國登記后，即可予以執(zhí)行

中國在承認和執(zhí)行外國法院的判決時，采取如下做法：⒈關于中國法院的判決在外國得到承認與執(zhí)行的問題。當事人可直接向有管轄權(quán)的外國法院申請承認與執(zhí)行，也可由中國法院依照有關條約或依照互惠原則，請求外國法院承認與執(zhí)行。⒉關于關于外國法院的判決在中國得到承認與執(zhí)行的問題。當事人可直接向中國有管轄權(quán)的中級法院申請，也可由外國法院依照互惠原則，請求中國法院承認與執(zhí)行。

日本某株式會社北京代表處與香港某公司簽定一份鋼材買賣合同，合同中未訂明仲裁條款。在履行期間，因港方同意將價格下調(diào)后仍不付款，日方多次催要，港方堅持拒付。日方在多次催要未果的情況下，給港方發(fā)了一份傳真，聲明如果再不付款，將在北京中國國際貿(mào)易仲裁委員會提請仲裁。港方接到傳真后，復傳真稱；不管采取何種方式解決爭議，我公司將奉陪到底。日方最終在中國國際貿(mào)易仲裁委員會提請仲裁，港方辯稱，中國國際貿(mào)易仲裁委員會對本案無管轄權(quán)，雙方合同中沒有仲裁條款，糾紛發(fā)生后也未達成仲裁協(xié)議。

問：中國國際貿(mào)易仲裁委員會對本案是否有管轄權(quán)？

四、案例分析

案例1

五、作業(yè)試析仲裁與訴訟的異同。國際商事爭議解決方式結(jié)束

復習

1.國際技術(shù)貿(mào)易的具體形式⑴國際技術(shù)許可合同⑵國際技術(shù)咨詢與服務⑶國際投資經(jīng)營⑷國際合作生產(chǎn)與合作研究⑸國際技術(shù)工程承包⑹國際BOT/Build-Operation-Transfer⒉提單運輸關系中承運人的基本義務⑴提供適航、適貨的船舶。⑵謹慎地管理貨物。⑶行駛合理的航線。⑷簽發(fā)提單，交付貨物。

3.國際貨物運輸保險的基本原則⑴合法原則⑵誠信原則⑶近因原則⑷保險利益原則⑸經(jīng)濟補償原則⑹代位求償原則

⒋請列舉軟條款信用證的主要表現(xiàn)形式⒈規(guī)定開證行另行指示或通知后方能生效的信用證。⒉規(guī)定貨物抵達目的港經(jīng)買方檢驗合格后予以付款。⒊規(guī)定由指定人簽署方能付款。⒋規(guī)定開證行付款以買方承兌匯票為條件。⒌設置不易察覺的陷阱，使賣方難以取得合格的單據(jù)，從而保留拒付的權(quán)利。⒍規(guī)定開證行有權(quán)在開證申請人未付款的條件下將單據(jù)放給申請人，或規(guī)定議付行在收到開證行授權(quán)后才能向受益人付款。

[案例1]1999年1月，甲、乙、丙、丁四人決定投資設立一合伙企業(yè)，并簽訂了書面合伙協(xié)議。合伙協(xié)議的部分內(nèi)容如下：（1）甲以貨幣出資10萬元，乙以實物折價出資8萬元，經(jīng)其他三人同意，丙以勞務折價出資6萬元，丁以貨幣出資4萬元；（2）甲、乙、丙、丁按2：2：1：1的比例分配利潤和承擔風險；（3）由甲執(zhí)行合伙企業(yè)事務，對外代表合伙企業(yè)，其他三人均不再執(zhí)行合伙企業(yè)事務，但簽訂購銷合同及代銷合同應經(jīng)其他合伙人同意。合伙協(xié)議中未約定合伙企業(yè)的經(jīng)營期限。合伙企業(yè)在存續(xù)期間，發(fā)生下列事實：

⑴1999年5月，甲擅自以合伙企業(yè)的名義與善意第三人A公司簽訂了代銷合同，乙合伙人獲知后，認為該合同不符合合伙企業(yè)利益，經(jīng)與、丙、丁商議后，即向A公司表示對該合同不予承認，因為甲合伙人無單獨與第三人簽訂代銷合同的權(quán)力。⑵2000年1月，合伙人丁提出退伙，其退伙并不給合伙企業(yè)造成任何不利影響。2000年3月，合伙人丁撤資退伙。于是，合伙企業(yè)又接納戊入伙，戊出資4萬元。2000年5月，合伙企業(yè)的債權(quán)人A公司要求現(xiàn)合伙人甲、乙、丙、戊及退伙人丁共同承擔連帶清償責任。丁以自己已經(jīng)退伙為由，拒絕承擔清償責任。戊以自己新入伙為由，拒絕對其入伙前的債務承擔清償責任。

（3）執(zhí)行合伙事務的合伙人甲為了改善企業(yè)經(jīng)營管理，于2000年4月獨自決定聘任合伙人以外的B擔任該合伙企業(yè)的經(jīng)營管理人員；并以合伙企業(yè)名義為C公司提供擔保。（4）2001年4月，合伙人乙在與D公司的買賣合同中，無法清償D公司的到期債務8萬元。D公司于2001年6月向人民法院提起訴訟，人民法院判決D公司勝訴。D公司于2001年8月向人民法院申請強制執(zhí)行合伙人乙在合伙企業(yè)中全部財產(chǎn)份額。問題：1）甲以合伙企業(yè)名義與A公司所簽的代銷合同是否有效？并說明理由。（2）丁的主張是否成立？并說明理由。如果丁向A公司償還了24萬元的債務，丁可以向哪些當事人追償？

（3）戊的主張是否成立？并說明理由。（4）甲聘任B擔任合伙企業(yè)的經(jīng)營管理人員及為C公司提供擔保的行為是否合法？并說明理由。（5）合伙人乙被人民法院強制執(zhí)行其在合伙企業(yè)中的全部財產(chǎn)份額后，合伙企業(yè)決定對乙進行除名，合伙企業(yè)的做法是否符合法律規(guī)定？并說明理由。（6）合伙人丁的退伙屬于何種情況？其退伙應符合哪些條件？

[案例2]A公司是一家上市的股份有限公司，2006年度發(fā)生如下事項：⑴為擴大經(jīng)營渠道，A公司經(jīng)批準于1月成立一家分公司兼營裝飾材料業(yè)務，并由董事蘇某兼任該分公司經(jīng)理。4月，蘇某代理B公司從國外進口一批新型裝飾材料，并以B公司名義全部銷售給C公司。蘇某從此項交易中獲利5萬元。⑵A公司董事會于3月11日召開會議，公司共有董事9人，有5人親自出席。列席會議的1名向會議提交了因故不能出席會議的董事甲出具的代為行使表決權(quán)的授權(quán)委托書，委托該名監(jiān)事行使表決權(quán)。該會議主要討論了三項議案：

①決定解雇某會計師事務所；②決定解雇裝飾材料分公司經(jīng)理蘇某，并由副董事長李某兼任分公司經(jīng)理；③由于獨立董事楊某連續(xù)3次未親自出席董事會會議，董事會決定撤換楊某，并補選張某擔任A公司的獨立董事，任期為6年。會議結(jié)束后，所有決議事項均載入會議記錄，并由董事長和記錄員在記錄上簽名。⑶A公司于6月20日召開股東大會年會，并以普通決議方式通過三項議案：①決定發(fā)行公司債券；②決定回購本公司的股票；③通過了董事會擬訂的虧損彌補方案。

要求：1、根據(jù)上述要點⑴所述內(nèi)容，說明蘇某的行為是否合法？2、根據(jù)上述要點⑵所述內(nèi)容，說明列席董事會會議的監(jiān)事接受董事委托行使表決權(quán)、董事會作出的決議以及會議記錄是否存在不當之處？請說明理由。3、根據(jù)上述要點⑶所述內(nèi)容，說明股東大會通過的決議是否符合法律規(guī)定？請說明理由。

案例3：1992年8月，某石化公司委托經(jīng)濟開發(fā)公司代理出口一皮貨物，雙方簽定委托合同。經(jīng)濟開發(fā)公司據(jù)此與香港公司簽定供貨合同，約定貨物由天津經(jīng)香港到印度，該外貿(mào)合同與報關單、信用證及發(fā)票均注明價格條件為FOB天津，之后，經(jīng)濟開發(fā)公司委托某外運公司代理該批貨物的報關、訂艙出運業(yè)務，并在空白的貨運委托書的“委托方”一欄內(nèi)蓋上本公司公章交給外運公司，但未注明運費支付方式為預付或到付。外運公司于同年9月15日

按時將貨物發(fā)運至印度，但因貨運委托書未注明運費支付方式，外運公司也未在海運提單上寫明運費支付方式，承運人船公司即依慣例按預付運費處理，向外運公司收取了運費6萬美元。此后，外運公司多次向經(jīng)濟開發(fā)公司托收這筆運費，但被拒絕。1994年8月，外運公司與經(jīng)濟開發(fā)公司達成協(xié)議，經(jīng)濟開發(fā)公司同意當年12月底結(jié)清這筆運費，但到期仍沒有支付。1996年10月，外運公司起訴經(jīng)濟開發(fā)公司，要求償還6萬美元運費及利息。

問：⑴經(jīng)濟開發(fā)公司提出，應通知石化公司為本案第三人參加訴訟。這一主張是否成立？為什么？⑵經(jīng)濟開發(fā)公司提出按照價格條件，運費應由香港公司承擔，故應將香港公司列為本案被告以便追回運費。這一主張是否成立？為什么？⑶經(jīng)濟開發(fā)公司提出，船公司在本案中負有一定責任，應作為本案當事人參加訴訟。這一主張是否成立？為什么？⑷經(jīng)濟開發(fā)公司提出，外運公司的起訴已超過訴訟時效。這一主張是否成立？為什么？⑸本案中的6萬美元運費在實體上應如何處理？

[案例4]甲公司與乙公司簽訂一項貨物買賣合同，甲方向乙方購買機器設備，價款1000萬元，合同約定違約金150萬元。問：⒈甲方尚未付款時，發(fā)現(xiàn)乙方的供貨不符合合同的規(guī)定，應如何處理？⒉如果乙方違約未能供貨，給甲方造成損失15萬元，乙要求減少違約金，法律是否允許？⒊如果乙方違約給甲方造成損失9000萬元，乙方能否提出減少賠償金額的要求？

[案例5]我國A公司與某國B公司于1995年10月20日簽定購買52500噸化肥CFR合同。A公司開出信用證規(guī)定，裝船期限為1996年1月1日至1月10日，由于B公司租來運貨的“雄師”號開往某外國港口途中遇到颼風，結(jié)果裝貨至1996年1月20日才完成。承運人在取得B公司出具的保函的情況下簽發(fā)了與信用證條款一致的提單。“雄師”號于1月21日駛離裝運港。A公司為這批貨物投保了水漬險。1996年1月30日，“雄師”號途經(jīng)達達尼爾海峽時

起火，造成部分化肥燒毀。船長在命令滅火過程中又造成部分化肥濕毀。由于船在裝運港