如何規(guī)避合作開發(fā)協(xié)議的法律風險

精選資料如何規(guī)避合作開發(fā)協(xié)議的法律風險怎樣正確判斷“聯(lián)建合同”的性質(zhì)及效力房地產(chǎn)行業(yè)在我國自90年代發(fā)展至今，雖已有十幾年的歷史，但仍屬于一個新興的行業(yè)，過去的一段時間內(nèi)，“房地產(chǎn)熱”已經(jīng)吸引了不少投資者的目光，他們在經(jīng)營戰(zhàn)略上都選擇了“進軍”該行業(yè)，但由于行業(yè)本身具有技術含量高，投資規(guī)模巨大，土地資源稀缺，開發(fā)手續(xù)繁瑣等特點，市場上往往會出現(xiàn)有資金無土地，有土地無資金的局面，這就需要不斷地整合資源，以達到資源共享，實現(xiàn)利益最大化的目的，市場這只“無形的手”，使合作開發(fā)，聯(lián)合建設的項目應運而生。在實踐中，由于立法上的不成熟，制度上的缺陷，合同內(nèi)容的不嚴謹，導致合作雙方極易產(chǎn)生糾紛。筆者參與了數(shù)起合作開發(fā)合同糾紛的處理過程，在此，結合我國現(xiàn)行的法律法規(guī)的規(guī)定，談談自己的一些見解。一、合作開發(fā)協(xié)議的概念合作開發(fā)協(xié)議，俗稱“聯(lián)建合同”，我國現(xiàn)行法律并無對其作出明確詳細的定義。目前在所有法律、法規(guī)及相關司法解釋中，僅有最高人民法院于2005年6月18日公布的《關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱司法解釋）第14條對合同開發(fā)房地產(chǎn)合同的概念作出了明確的規(guī)定，“本解釋所稱的合作開發(fā)房地產(chǎn)合同，是指當事人訂立的以提供出讓土地使用權、資金等作為共同投資、共享利可修改編輯精選資料潤、共擔風險合作開發(fā)房地產(chǎn)為基本內(nèi)容的協(xié)議?！惫P者將以此作為本文試論的合作開發(fā)協(xié)議的概念。二、合作開發(fā)協(xié)議的法律特征根據(jù)司法解釋對合作開發(fā)協(xié)議的定義，筆者認為，其法律特征應體現(xiàn)以下三個方面：1、合作主體的特定性由于房地產(chǎn)開發(fā)關系到國計民生和社會公共利益，技術含量高，針對這一行業(yè)特點，我國對房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)采取了市場準入許可限制制度?！冻鞘蟹康禺a(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例》及《建筑企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》對企業(yè)設立條件進行了明確的規(guī)定，從事房地產(chǎn)開發(fā)的企業(yè)必須取得相應的開發(fā)資質(zhì)。因此合作開發(fā)協(xié)議中合作的主體至少應有一方具備開發(fā)資質(zhì)，否則，該協(xié)議就會被認定為無效。司法解釋第十五條對其進行了明確的規(guī)定，合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的當事人一方具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)的，應當認定合同有效。當事人雙方均不具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)的應當認定合同無效。2、合作標的的特殊性合作開發(fā)協(xié)議的基礎應當是共同投資，而投資的方式可以是多種多樣的，如資金、實物、專有技術、勞務、土地使用權等，實踐中的合作雙方大多數(shù)為一方出資，一方出地。根據(jù)司法解釋的規(guī)定，如以土地使用權投資，其合作的標的只能是以出讓方式獲得的國有土地使用權。對于以劃撥的方式取得的國有土地使用權和農(nóng)村或城市郊區(qū)的集體土地使用權，是不能作為合作開發(fā)協(xié)議標的的，筆者在司法實踐中就遇到這樣一起案例，一開發(fā)商與政府直屬的開發(fā)企業(yè)簽訂了聯(lián)建合同，其合作標的的土地性質(zhì)可修改編輯精選資料是集體所有，尚未依法征用為國有土地，在合作過程中，由于政府企業(yè)的不誠信，導致雙方無法繼續(xù)履行合同，最后訴訟至法院，法院以該合作標的為集體土地為由，認定聯(lián)建合同無效，這樣開發(fā)商的前期投資及可得利益的損失，便失去了合同的救濟和法律的保障。3、“共同投資、共享利潤、共擔風險”應是合作開發(fā)協(xié)議的本質(zhì)特征。在實踐中有大量的合同稱為“聯(lián)建協(xié)議”，“合作建房協(xié)議”，“合作開發(fā)房地產(chǎn)合同”，但合同的內(nèi)容卻不能體現(xiàn)出“共同投資、共享利潤、共擔風險”的特點，如有的開發(fā)商提供土地使用權出資，但不承擔經(jīng)營風險，只收取固定利潤；有的投資者則只提供一定數(shù)額資金，然后獲取固定數(shù)量的房屋，……這樣的合同在法律上是不能定性為合作開發(fā)協(xié)議（即聯(lián)建合同）的。因為它不能體現(xiàn)合作開發(fā)協(xié)議的本質(zhì)特征。4、“共同經(jīng)營”不是合作開發(fā)協(xié)議的法律特征，它并不影響法院對該協(xié)議性質(zhì)的判斷。最高人民法院曾在1990年發(fā)布的《關于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的解答》第四條規(guī)定：“（一）聯(lián)營合同中的保底條款，通常是指聯(lián)營一方雖向聯(lián)營體投資，并參與共同經(jīng)營，分享聯(lián)營的盈利，但不承擔聯(lián)營的虧損責任，在聯(lián)營體虧損時，仍要收回其出資和收取固定利潤的條款。保底條款違背了聯(lián)營合同中應當遵循的共負盈虧、共擔風險的原則，損害了其他聯(lián)營方和聯(lián)營體的債權人的合法權益，因此應當確認無效；（二）企業(yè)法人、事業(yè)法人作為聯(lián)營一方向聯(lián)營體投資，但不參加共同聯(lián)營，也不承擔聯(lián)營的風險責任，不論盈虧均按期收回本息，或者按期收取固定利潤的，是明為聯(lián)營，實為借貸，違反了有關金融法規(guī)，應當確認合同無效”?？尚薷木庉嬀x資料司法實踐中，法院大都以上述規(guī)定為由，將合同中的“共同經(jīng)營”作為認定合同性質(zhì)和效力的條件。但司法解釋已明確將“共同經(jīng)營”不作為合作開發(fā)協(xié)議的法律特征。筆者認為，這是合理的，也是符合當前房地產(chǎn)行業(yè)發(fā)展的客觀實際的，前面筆者已經(jīng)談到，由于房地產(chǎn)行業(yè)本身具有的復雜特點，要求合作的雙方都具有經(jīng)營管理能力和經(jīng)驗，都具有房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)，顯然不符合當事人合作開發(fā)的初衷，不符合當事人意思自治的原則，合作雙方是考慮到開發(fā)能力資金優(yōu)勢，資源整合等眾多優(yōu)勢互補的因素而進行合作的，顯然不需要以共同經(jīng)營來約束雙方，法律實無必要對合作雙方經(jīng)營管理的分工作出強制性的規(guī)定。三、合作開發(fā)協(xié)議的內(nèi)容對其性質(zhì)及效力的影響從分析合作開發(fā)協(xié)議的三個法律特征可以看出，合作主體的特定性和合作標的的特殊性是界定合同效力的依據(jù)；而合同內(nèi)容所體現(xiàn)的本質(zhì)特征則是判斷合同性質(zhì)的要件，而非認定合同效力的標準。如果一個合同的內(nèi)容不能體現(xiàn)“共同投資，共享利潤，共擔風險”的特征，將不因此而被認定為無效，法院將根據(jù)其出資的情況和獲益的方式分別認定為不同性質(zhì)的合同，然后再根據(jù)合同的性質(zhì)，適用相應的法律規(guī)范來確定合同的效力，司法解釋第二十四至二十七條分別界定的常見的四種合同性質(zhì)。四、利用合作開發(fā)協(xié)議規(guī)避法律風險的幾種情形前面已談到，司法解釋對合同效力標準和合同性質(zhì)標準分別作出了不同的規(guī)定，司法實踐中，如何利用上述規(guī)則規(guī)避法律風險，就顯得尤為重要，下面，筆者將介紹幾種情形，供讀者參考。1、利用“合作開發(fā)”之名行“土地使用權轉(zhuǎn)讓”之實?？尚薷木庉嬀x資料（1）相關規(guī)定《司法解釋》第二十四條規(guī)定，“合作開發(fā)房地產(chǎn)合同約定提供土地使用權的當事人不承擔經(jīng)營風險，只收取固定利益的，應當認定為土地使用權轉(zhuǎn)讓合同?！保?）形成原因由于我國的土地交易市場在房地產(chǎn)行業(yè)發(fā)展的初期非常不規(guī)范，存在著大量的暗箱操作的情形，因此，我國在1995年頒布的《城市房地產(chǎn)管理法》第37條至39條對土地使用權的轉(zhuǎn)讓（土地的二級市場）規(guī)定比較嚴格的限制條件，對不符合這些條件的，土地使用權是不能轉(zhuǎn)讓的。而現(xiàn)實的條件是，有的企業(yè)由于和政府之間存在著“或明或暗”的關系，他們能夠獲得“相對廉價”的土地使用權，但其根本不具備開發(fā)能力，再加上房地產(chǎn)開發(fā)缺乏經(jīng)驗，其主觀上并不希望就該地塊與他人進行合作開發(fā)，只是希望通過轉(zhuǎn)讓土地使用權獲得“地價差”，實現(xiàn)盈利的目的，但苦于我國房地產(chǎn)法的強制性規(guī)定，為了規(guī)避上述轉(zhuǎn)讓的限制性條件，他們只能以合作開發(fā)的形式與第三方簽訂合同，然后收取固定的利潤，作為土地使用權的轉(zhuǎn)讓款。（3）合同性質(zhì)通過分析上述合同的形成原因，筆者認為，司法解釋將其界定為土地使用權轉(zhuǎn)讓合同，顯然是符合當事人雙方真實意思表示的，也是符合合同法的基本原理的，了解此類合同的形成過程后，我們便可以正確判斷、區(qū)分合作開發(fā)協(xié)議與土地使用權轉(zhuǎn)讓合同了。兩者之間最本質(zhì)的區(qū)別應該可修改編輯精選資料是是否“共擔風險”，如提供土地使用權的合作方不承擔經(jīng)營風險，只收取固定利益，該合作合同的性質(zhì)就應當認定為土地使用權轉(zhuǎn)讓合同。（4）合同效力前面已述，對此類合同效力的判定，應當以土地使用權轉(zhuǎn)讓的相關法律法規(guī)的規(guī)定為依據(jù)。而我國現(xiàn)行的《城市房地產(chǎn)管理法》、《城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》等法律法規(guī)對土地使用權的轉(zhuǎn)讓條件做了比較嚴格的限制性規(guī)定，具體表現(xiàn)在：1、支付全部土地使用權出讓金，取得土地使用權證；2、按出讓合同約定進行投資開發(fā)，屬房屋建設工程的，完成開發(fā)投資總額的百分之二十五以上，屬于成片開發(fā)土地的，形成工業(yè)用地或者其他用地條件；3、土地使用權轉(zhuǎn)讓，應當依照規(guī)定辦理過戶登記。在司法解釋出臺前，實踐中均是按上述規(guī)定作為認定此類合同效力的依據(jù)，但司法解釋第八條、第九條，已明確將“是否取得土地使用權證”作為認定合同效力的一個條件，同時亦規(guī)定了未辦理土地使用權變更登記手續(xù)的，不影響轉(zhuǎn)讓合同的效力?？梢?，現(xiàn)在司法實踐已不再將上述法律法規(guī)規(guī)定的限制性條件作為認同合同無效的依據(jù)。（5）、注意事項目前，雖然司法實踐對評價該類合同的效力標準予以了澄清，但現(xiàn)行的《城市房地產(chǎn)管理法》畢竟是有效的法律法規(guī)，行政機關（國土部門）仍然將以此作為土地使用權轉(zhuǎn)讓辦理過戶登記的條件，因此，在轉(zhuǎn)讓的土地使用權不具備法定條件時，當事人并不能通過簽訂正式的土地使用權轉(zhuǎn)讓合同，辦理過戶登記，從而取得土地使用權證，這就促使當事人仍然必須選擇合作開發(fā)模式來達到土地使用權轉(zhuǎn)讓的目的，待條件成熟或具備可修改編輯精選資料后，再另行簽訂土地使用權轉(zhuǎn)讓合同，或者直接以合作方名義進行“借殼”開發(fā)。筆者建議，在整個簽訂、履行合同過程中，合作雙方應注意做好以下幾個方面的工作：A、審查合作方的資信狀況，土地使用權證是否存在他項權利，有無足額交納土地使用權出讓金，土地使用權的用途、轉(zhuǎn)讓年限等；B、建設項目的相關行政審批手續(xù)有無完成是否存在違法審批情況，行政機關有無對土地用途和用地條件進行限制；C、把好合同的簽約關，對雙方的權利、義務約定明確，嚴格違約責任的約定，提高合同簽訂質(zhì)量，保證合同效力。2、利用“合作開發(fā)”之名行“房屋買賣”之實（1）相關規(guī)定司法解釋第二十五條規(guī)定，“合作開發(fā)房地產(chǎn)合同約定提供資金的當事人不承擔經(jīng)營風險，只分配固定數(shù)量房屋的，應當認定為房屋買賣合同?！保?）形成原因由于房地產(chǎn)市場過熱，開發(fā)商的投資規(guī)模相對較大，而銀行采取緊縮貨幣的政策，縮小了開發(fā)商的資金來源渠道，開發(fā)商必須另辟奚徑拓寬融資渠道，于是，他們把融資對象轉(zhuǎn)移向了“民間資本”，而目前民間投資主要出現(xiàn)在我國沿海城市一帶，并大多以“地下錢莊”形式存在，在其他地區(qū)尚未形成“氣候”，也不具有規(guī)模；而另一方面，由于“房市”不斷上漲等原因，我國各地又重現(xiàn)了集資建房的熱潮，但集資者無開發(fā)經(jīng)驗，建房手續(xù)繁瑣等因素，又使得他們對建房成本和風險難以做出正確評估。如開發(fā)可修改編輯精選資料商找到了這樣的合作伙伴，他們便會考慮“讓利”一部分給集資者，從而達到融資的目的。此時開發(fā)商為了規(guī)避我國現(xiàn)行的商品房預售許可制度，便會與集資者簽訂合作開發(fā)協(xié)議，待開發(fā)完成后，雙方分取固定數(shù)量房屋。（3）合同性質(zhì)此類合同雙方的權利義務非常明確，一方為了獲取建設資金，另一方為了獲取一定數(shù)量的房產(chǎn)。但獲取房產(chǎn)一方并不參與經(jīng)營管理，亦不承擔經(jīng)營風險，只是分享建設的成果。顯然此類合同仍然不具備“共擔風險”的特征，其約定的實體權利義務所體現(xiàn)的合同性質(zhì)應屬于房屋買賣合同。（4）合同效力此類合同大多數(shù)是開發(fā)商在建房前的融資行為所形成的，因此，其應是一種具有房屋預售性質(zhì)的期房買賣。而根據(jù)我國《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例》的規(guī)定，對尚未建成的商品房實行預售登記許可制度；最高人民法院相關司法解釋規(guī)定，開發(fā)商在未取得商品房預售許可證的