2022-2023學年內蒙古自治區(qū)烏海市成考專升本民法自考測試卷(含答案)

2022-2023學年內蒙古自治區(qū)烏海市成考專升本民法自考測試卷(含答案)學校:________班級:________姓名:________考號:________

一、單選題(20題)1.下列屬于民事法律關系的是【】

A.乙商場購進的假貨被工商局沒收

B.李某因賭博被派出所罰款

C.張某租賃李某的一套一居室住房

D.甲公司向稅務機關申報納稅

2.根據(jù)我國《繼承法》的規(guī)定，有扶養(yǎng)能力和有扶養(yǎng)條件的人，不盡扶養(yǎng)義務的，分配遺產時應當（）。

A.剝奪其繼承權B.視為放棄繼承權C.不分或者少分D.同其他繼承人均等

3.下列有關贈與合同的表述中，正確的是()。

A．贈與合同是有償合同

B．贈與合同是諾成合同

C．贈與合同是要式合同

D．贈與合同是雙務合同

4.不得作為抵押標的物的是()。

A.土地使用權B.廠房C.運輸工具D.宅基地

5.代理行為的后果（）。

A.由代理人承受后再轉歸被代理人

B.由被代理人選擇是否由代理人承受后再轉歸自己

C.權利歸被代理人，責任歸代理人

D.直接歸被代理人

6.在一份保險合同的履行過程中，當事人就有關款項都做出了有利于自己的解釋，兩種解釋各有其理，這時應當()

A.按照通常含義進行解釋B.按照公平的原則進行解釋C.按照法律進行解釋D.按照對保險公司不利的原則進行解釋

7.下列人員中，能作為遺囑見證人的是（）。A.8周歲的張某B.繼承人的配偶C.居委會干部D.15周歲的吳某

8.甲向乙借款12萬元，丙、丁、戊為連帶保證人。借款期屆滿，甲無力償還債務，丙代為償還了12萬元。對丙取得的權利，說法錯誤的是()。

A.請求甲償還12萬元

B.請求丁、戊償還各自應當負擔的4萬元

C.先請求甲償還，不足部分再向丁、戊請求償還

D.請求丁、戊償還各自應當負擔的4萬元，并且可以同時請求甲償還4萬元

9.甲遺失一部相機，乙拾得后放在辦公室抽屜內。丙盜走該相機，賣給了不知情的丁，丁出質于戊。對此，下列哪一種說法不正確（）。

A.乙對相機的占有屬于無權占有

B.丙對相機的占有屬于他主占有

C.丁對相機的占有屬于自主占有

D.戊對相機的占有屬于直接占有

10.依據(jù)《中華人民共和國繼承法》，甲在其父死亡后未表示放棄繼承，視為接受繼承。這種意思表示的形式是（）。

A.口頭形式B.書面形式C.沉默形式D.推定形式

11.依照我國民法理論，訴訟時效僅適用于（）

A.形成權B.抗辯權C.請求權D.實體權利

12.下列選項中，屬于主物與從物關系的是（）。A.桌子與椅子B.甲的拖拉機與拖犁C.筆和紙D.房屋與墻

13.海關核準免驗進口的貨物，在完稅后，發(fā)現(xiàn)有短卸貨物情況，并經海關審查認可的，可以自繳納稅款之日起（）內申請退稅。

A.半年B.1年C.2年D.3年

14.根據(jù)《民法通則》的規(guī)定，下列侵權行為中適用推定過錯責任的是()

A.國家機關工作人員職務侵權致人損害B.高度危險作業(yè)致人損害C.建筑物及建筑物上的懸掛物致人損害D.污染環(huán)境的損害

15.王某17歲，患有精神病，不能完全辨認自己的行為，但有勞動收入而且可以作為其主要生活來源，他屬于（）。

A.限制民事行為能力人B.無民事行為能力人C.積極治療后再定其行為能力的人D.視為完全民事行為能力人

16.除法律另有規(guī)定外，有限合伙企業(yè)的人數(shù)應（）。

A.沒有任何限制B.只有最低人數(shù)的限制C.只有最高人數(shù)的限制D.既有最低人數(shù)限制即2人，也有最高人數(shù)限制即50人

17.

第

12

題

下列屬于效力未定的民事行為的是（）

18.注冊商標許可使用合同的被許可人的行為不構成商標侵權行為的是()。A.A.經許可人同意，沒有在使用該注冊商標的商品上標明許可人的名稱

B.未經計可人同意，將該商標擴大使用到不同類的商品上

C.未經許可人同意，修改了該商標的圖形

D.在商標許可合同期限屆滿后，未經許可人同意，繼續(xù)使用該商標

19.2006年潘某因蓋房挖地基，發(fā)現(xiàn)一個瓦罐，內有500塊銀元及一塊棉布，上面寫著“為防日寇搜查，特埋此。梁天，1940年7月5日”。梁天為梁大明的爺爺，1940年7月8日被日寇殺害。依我國現(xiàn)行法律的規(guī)定，該500塊銀元（）。

A.應歸梁大明所有B.應由潘某與梁大明平分C.屬無主財產，應上繳國家D.應歸潘某所有，因為是他發(fā)現(xiàn)的20.甲從書畫市場上購得乙的攝影作品《鳥巢》，與其他攝影作品一起用于營利性展覽。丙偷偷將《鳥巢》翻拍后以自己的名義刊登在某雜志上，丁經丙同意將刊登在該雜志上的《鳥巢》又制作成掛歷銷售。對此，下列選項正確的是（）。A.甲無權將《鳥巢》進行營利性展覽

B.丙的行為構成剽竊

C.丙的行為侵犯了乙的發(fā)表權

D.丁應停止銷售，但因無過錯免于承擔賠償責任

二、案例分析題(20題)21.張某出國前將家中祖?zhèn)鞯囊粚ㄆ拷唤o胡某保管。幾個月后，胡某突發(fā)心肌梗塞病故。胡某的女兒胡楠以為花瓶為其父所有，因為喪事需大筆現(xiàn)金，故將花瓶以合理價格賣給了朋友陳某。第二天，陳某依約交付了全款，并將花瓶取走。一年后，張某回國，到胡某家欲取走花瓶，得知胡楠已將花瓶賣給了陳某。(1)張某是否有權向陳某要回花瓶?為什么?(2)張某對胡楠是否可以請求損害賠償?為什么?

22.吳某是某大學后勤處處長，李某是個體運輸專業(yè)戶且與吳某是同鄉(xiāng)。2012年5月，李某找到吳某，要吳某設法給自己弄輛卡車跑運輸。吳某收下了李某送給他的兩條玉溪香煙、四瓶茅臺酒和3000元現(xiàn)金，答應為他想辦法。后吳某把學校新配備的一輛東風牌大卡車以后勤處的名義從車隊調出，交給李某使用，并與李某簽訂了一份汽車租賃合同，租期1年，月租500元，后勤處不負責該車租賃期間的一切費用。李某一次性支付了6000元租金，將汽車開走。1年后，當李某把車還給學校時，汽車已嚴重損壞，無法繼續(xù)使用。原因是李某過度用車，并且不對車的小毛病維修，也不保養(yǎng)。此時，吳某已調離學校，接替他的處長要李某賠償，李某拿出合同，拒絕賠償。雙方爭執(zhí)不下，訴諸法院。問：

吳某以后勤處長的名義與李某簽訂的合同是否有效?

23.本案中，李某應作何賠償?

24.付某7歲的兒子小強非常淘氣，經常用石頭砸別人家的窗戶、攀摘樹木花草等。一日，當小強在馬路邊玩耍時，遇見有人用三輪車拉著鏡子。鄰居蕭某見狀說：“你有本事把那個鏡子砸碎，算你厲害?！毙娐犕戤敿淳湍闷鹗^砸過去，結果致使價值400多元的鏡子被砸碎。事后，鏡子的主人找到付某要求賠償，付某支付了相當?shù)膬r款。但隨即得知小強所為乃受蕭某唆使，便要蕭某賠償。蕭某以自家小孩調皮惹禍當然由自己負責為由拒絕賠償。問：

(1)小強平時砸壞的東西應由誰賠償?為什么?

(2)鏡子的損失最后應由誰來承擔?

25.甲、乙二人平均出資購買一套洗衣機房設備，擬共同經營一家洗衣店，洗衣店建成營運之后半年，洗衣機設備出現(xiàn)故障。甲找到一位機械師丙進行維修，維修費為2萬元。修好之后，甲僅向丙支付1萬元，要求丙向乙索要剩余的1萬元，理由是，自己僅就其出資份額承擔債務。丙多次向甲索要剩余維修費均遭拒絕，無奈訴至法院。問：丙能否向法院請求由甲支付剩余的1萬元維修費?為什么?

26.甲公司與乙公司于200}4年6月1日簽訂一份合同，約定甲公司向乙公司購進3000套汽車輪胎，每套汽車輪胎的單價1000元，6月22日交貨，乙公司負責代辦托運。甲公司于貨到后立即付款。乙公司于6月13日在火車站發(fā)出了該3000套汽車輪胎。甲公司由于發(fā)生資金周轉困難，于6月15日傳真告知乙公司將不能履行合同。乙公司收到傳真后另尋買家，于6月18日與丙公司簽訂了該3000套汽車輪胎的合同。合同約定：丙公司買下這3000套托運中的汽車輪胎，每套單價950元，丙公司于合同訂立時向乙公司支付l萬元定金，在收到貨物后15日內付清全部貨款；如有違約，違約方應承擔合同總價款15％的違約金。乙公司同時于當日傳真通知甲公司解除與甲公司簽訂的合同。鐵路運輸過程中于6月19日遇上泥石流，致使900套托運中的汽車輪胎毀損。丙公司于6月22日收到2100套完好無損的汽車輪胎后，以其未能如約收到3000套汽車輪胎為由拒絕向乙公司付款。問：(1)乙公司在與甲公司的合同履行期屆滿前解除合同的理由是什么?在解除合同的情形下，乙公司能否向甲公司主張違約責任?(2)在乙與丙的買賣合同中，乙公司是否構成違約，為什么?(3)乙公司認為丙公司拒絕付款構成違約，決定不返還其定金，還要求其支付違約金，問其主張能否得到支持，并簡述其理由。27.甲、乙簽訂一批陶瓷制品的買賣合同，合同約定由甲負責代辦托運。甲遂與丙物流運輸公司簽訂運輸合同，合同中載明乙為收貨人。運輸途中，因丙的駕駛員丁的重大過失致使發(fā)生三車追尾的連環(huán)交通事故，使該批貨物嚴重受損，無法向乙按約定時間交貨。問：

(1)上述案件中存在幾個合同關系?分別是什么合同關系?

(2)乙應向誰主張權利?為什么?

28.王某2002年9月9日在乘渡輪時，該渡輪遇大浪而沉沒，王某在事故中失蹤。王某后作為死亡處理，死亡保險金給了王某的妻子陳某。陳某以為丈夫死了，就把丈夫婚前的財產，包括4間瓦房、1頭耕牛都交給了公婆，自己返回娘家。過了兩年，在律師的指點下，陳某向縣人民法院提出申請，要求宣告其夫王某死亡。法院在調查后，于2005年10月15日宣告王某死亡。陳某遂嫁給鄰村一村民。王某的財產分給其父母和陳某，王某的承包責任田也被鄉(xiāng)政府收回。2005年11月6日，王某從溫州返回家鄉(xiāng)。原來他落水后被漁民救起，以后就留在溫州學技術，也沒給家里通信。這次回家見妻子與他人結婚，財產被分光，田地也被收回，他想挽回這些損失。可他的房屋只收回兩間，地也收不回來，妻子更不愿回來。問：

王某的要求是否合理?根據(jù)《民法通則》的規(guī)定，應該如何處理此事?

29.2004年3月，張某、高某、劉某、段某、王某5人協(xié)議組成“五興石碴廠”，共同經營、利潤平分、債務均攤。在領取營業(yè)執(zhí)照時，因故未寫王某的姓名。張某任廠長，高某任會計，劉某任保管兼發(fā)料，段某、王某任業(yè)務員負責聯(lián)系業(yè)務。同年4月至7月間，該廠購買吳某開辦的“吳記石碴廠”石碴600立方，每立方l0元錢，共計6000元整，當時未付款。8月初，經張某手一次付給吳1500元，9月初經高某手付給吳2000元。9月底，“五興石碴廠”因內部矛盾，出現(xiàn)虧損，張、高2人要求退股，經5人協(xié)商達成協(xié)議：2004年3月至9月30日的賬目結清，盈虧5個人平分；9月30日后張、高退股，與盈虧無關。但在張、高交接手續(xù)過程中，5人因賬目不清發(fā)生糾紛，所欠吳某2500元錢也因虧損無錢一直沒有償還。吳某多次討要均未得，遂于2005年5月10日向人民法院起訴。在審理過程中，張、高提出自己已退伙，沒有清償責任。王某則提出，營業(yè)執(zhí)照中無自己的名字，自己未入伙，只是幫工，與2500元債務無關。問：

本案中的債務人是誰?如何處理這一債務糾紛?理由是什么?

30.某刺繡廠女工李某因其繡工好，深受客戶喜愛。許多愛刺繡的客戶慕名前來向其定作繡品。某年，港商向其一次性訂購10幅繡品，每幅1000元，言明1年后取貨，并預付了5000元定金。李某因當年家中雜事太多，就把活兒分給本廠幾名女工合干，言明到時貨錢平分。1年后，貨款兩清。后港商在欣賞這些繡品時，發(fā)現(xiàn)有的并不精致，不像出自李某之手。經查明，確系出自不同人之手。港商遂要求退貨，并賠償損失。李某辯稱，這些繡品是我托人干的，別人的手藝也不差，我已經按照你們所要的款式、花型繡好交貨了，不存在賠償問題。

問：（1）李某所承攬的工作能否由他人代理完成?為什么?

（2）本案中，李某應作何賠償?

31.甲要出國，臨行時把房屋鑰匙交給鄰居乙，讓其幫著看家。一天，乙發(fā)現(xiàn)，屋里的幾盆花由于經常見不到太陽快死掉了，就把花盆都搬到陽臺上。不料傍晚，風把其中一盆吹落，正好砸在從樓下經過的丙頭上，到醫(yī)院搶救，共花去醫(yī)療費2000元。問：

丙的損失應由誰承擔?為什么?

32.張某為購買彩電，將自家的一頭耕牛賣給李某，二人協(xié)議賣價900元。李某當即付款500元，并約定第二天再給400元，共同完稅后再將牛牽走。不料當晚牛被雷電擊死。第二天，李某知情后要求張某歸還500元。張某認為牛已歸李某，不是自己過錯造成死亡，不同意還500元。問：

(1)本案中耕牛的所有權是否移轉?為什么?

(2)耕牛被雷電擊死的風險應由誰承擔?理由是什么?

(3)本案如何處理?

33.某甲是一位養(yǎng)牛專業(yè)戶，一日某甲的一頭奶牛生了重病，醫(yī)治數(shù)日未有好轉，某甲害怕該牛的病有傳染性，一旦傳染給其他的牛，損失將會很慘重，因此某甲便將該牛拋棄在野外。某乙賣完牛回家途經此地時，發(fā)現(xiàn)了該病牛。某乙將該牛拉回自家中，經過精心喂養(yǎng)和醫(yī)治，此牛病愈且成為了一頭高產奶牛。事后，某甲聽說此事，要求某乙將牛還給他，他愿如數(shù)支付某乙喂養(yǎng)該牛期間的合理費用，某乙回應，給出什么樣的條件也堅決不答應返還該牛。問：(1)某甲的要求是否合理?為什么?(2)某乙的態(tài)度是否合法?為什么?

34.原告錢某，女；被告王某，男。錢某與王某于1987年結婚，婚后生育一女孩。王某自1990年外出打工回來后，經常在外吃喝玩樂，甚至與其他女性發(fā)生不正當關系，對錢某母女不盡任何家庭義務。1993年2月，王某再次外出打工，但此后再也沒有回來，也未跟家中有任何聯(lián)系。1996年4月，錢某向法院起訴，要求與王某離婚。案件審理期間，王某經公告?zhèn)鲉救晕吹酵⒓釉V訟。問：

(1)法院能否宣布王某為失蹤人?

(2)法院能否判決錢某與王某離婚?

35.甲紡織廠有一批存貨急需處理，號召全廠人員出去推銷，并言明：凡推銷出去者，按銷出貨物合同總額的百分比給獎金。宋明是甲廠的銷售經理，某天無意中得知其妻弟肖飛所在乙市工藝品公司需紡織用品，遂取出加蓋單位公章的合同書與肖飛簽訂了價值3萬元購銷合同，肖飛也在合同上加蓋了工藝品公司的公章。肖飛回公司向經理報告后預付了全部貨款，并提走了一半貨物。后發(fā)現(xiàn)該紡織產品不符合本公司所需款式要求，遂提出拒絕繼續(xù)履行合同，并要求甲廠返還余款。此時肖飛因公司不景氣已辭職。工藝品公司將甲廠起訴到法院要求還款，并聲稱肖飛未經授權，所為行為為無權代理，另稱因肖飛與宋明有親屬關系，此代理行為為雙方代理行為，應判其無效。甲廠反訴：肖飛的行為屬代理行為，肖飛是為了工藝品公司的利益才與甲廠簽約的，合同真實有效，不能撤銷。問：（1）肖飛的行為是否屬于無權代理?是否是雙方代理?（2）肖飛的行為實質上屬于什么性質?工藝品公司所做的付款行為又屬于什么性質?（3）本案應如何處理?

36.甲與乙訂立一份賣牛合同，合同約定甲向乙交付3頭牛，總價款6000元，乙向甲交付定金1000元，余下款項乙在半年內付清，雙方約定，在乙向甲付清牛款之前甲保留該3頭牛的所有權，甲向乙交付了3頭牛。

問：(1)在?？罡肚逯?，其中一頭牛被雷電擊死，該損失由誰承擔?為什么?

(2)在牛款付清之前，丙不知甲保留了牛的所有權，乙與丙達成一項轉讓其中一頭牛的合同。作價2000元將一頭牛交付給丙；丙能否據(jù)此取得該牛所有權?

(3)在?？罡肚逯?，乙又將所剩下的一頭牛租給丁，租期為3個月，租金200元，該租賃合同是否有效?租金應如何處理?

37.某村村民甲唆使村民乙的兒子丙(12歲)將丁家狼狗放出，咬傷了同村老人戊，戊在住院治療期間先立了一份自書遺囑，將房屋三間留給長子，1萬元存款留給次子，后覺得長子孝順，又立代書遺囑，將全部財產留給長子，長子為人忠厚，考慮到其弟弟無勞動能力且無其他生活來源，勸其父親，戊再立錄音遺囑，將全部財產留與次子，臨終前。戊又立口頭遺囑，將全部財產留給某小學，上述遺囑均具形式要件。

問：(1)戊死亡的民事責任應由誰承擔?為什么?

(2)上述哪份遺囑有效?為什么?

38.甲將一臺黑白電視機送到電器修理部修理，修理部讓15日后取貨。甲取貨時，修理部說修理費140元，甲認為此費用過高，拒絕支付。修理部扣留了電視機，并告知甲快交，否則將變賣電視機。半年后，甲未索要電視機，也未交修理費。后來，甲又將一錄像機送修，約定1個月取貨。甲如約取貨，修理部要求甲交140元加上本次修理費170元。甲只交了170元，且說140元以電視機抵。修理部不同意，說黑白電視機沒人要，于是退了電視機，扣留了錄像機，告訴甲限1個月內交140元，否則變賣錄像機。雙方多次協(xié)商未果，甲訴之法院。問：修理部是否有權扣留甲的錄像機?為什么?

39.王某和華某于1982年結婚，1995年王某的父親在老家去世，王某1人奔喪回家，王某料理完喪事，將變賣房屋的1800元錢，連同遺留的5000元錢一起以自己的名義存人銀行。1997年夫妻倆想在家鄉(xiāng)開飯館，華某主張租房王某主張買房最后兩個人決定讓劉某先給他們租了間房，如果有價格合適的房再通知他們。劉某得知一家飯館正好要出賣，價錢也是同地段商品房的2／3，于是劉某沒有通知王某夫婦就自己墊付以王某的名義先買下來，知道此事后華某堅決反對，但王某卻同意，并在自己的存款中取出錢匯給劉某，并委托劉某以他的名義辦理了產權過戶手續(xù)，夫婦倆回家經營飯館1年后，由于兩人關系惡化，王某提出離婚。華某同意離婚，但主張房屋應有其一半產權。

問：(1)劉某的行為是否屬于無權代理?其效力對華某最終是否有效?

(2)該房屋華某是否享有所有權?

40.農民田某于2004年去外國打工時在途中遇海難失蹤，從此杳無音訊。2009年其妻胡某向當?shù)厝嗣穹ㄔ荷暾埿嫣锬乘劳觯嗣穹ㄔ航泴徖砼袥Q宣告田某死亡。由于年幼的女兒田燕一直身體不好，家中又沒有足夠的經濟能力給田燕治療，2010年胡某將田燕送給膝下無子的鄰村姚某收養(yǎng)，并辦理了合法的手續(xù)。2011年，失蹤多年的田某突然返回，法院隨即撤銷了對田某的死亡宣告。田某要求與胡某恢復夫妻關系，并提出田燕的收養(yǎng)未征得他的同意，違反我國《收養(yǎng)法》，是無效的，要求撤銷收養(yǎng)合同。胡某不同意恢復夫妻關系，姚某不同意撤銷收養(yǎng)合同，田某訴至法院。問：

田某與胡某間的夫妻關系是否可以恢復?

三、簡答題(10題)41.簡述贈與與遺贈的區(qū)別。42.簡述要約與要約邀請的區(qū)別。

43.簡答我國現(xiàn)行婚姻法對事實婚姻的規(guī)定。

44.簡述一般侵權行為的構成要件。

45.簡述動產交付的方式。

46.簡論合同法上的不安抗辯權。

47.簡述無民事行為能力人、限制民事行為人致人損害的民事責任。

48.簡要回答民事法律行為的成立要件。

49.簡述《繼承法》中的限定清償原則。

50.簡述承諾的概念及構成要件。

四、主觀題(10題)51.論述合同履行的概念及原則。

52.簡述合憲性解釋。

53.宅基地使用權人的主要權利有哪些?

54.論民法調整的財產關系的特點。

55.公民A、B、C訂立協(xié)議，約定：三人各出資2萬元共同購買汽車從事貨物運輸，共同管理，按出資比例分利和承擔虧損。后三人依約出資買下一臺卡車，由A駕駛，B、C負責裝卸貨物，長期為飛云公司運輸貨物。某日，A、B、C三人飲酒吃飯后運送貨物，途中A操作失當發(fā)生車禍，致使卡車毀壞，所運價值6萬元的貨物全部損失。飛云公司向三人索賠時，B、C稱此車禍系由A不慎駕駛所導致，因此發(fā)生的貨物損失應由A承擔全部賠償責任；A辯稱該車系自己同B、C三人共同購置，因車禍引起的損失應由三人共同承擔，故不同意承擔全部賠償責任。飛云公司遂向人民法院起訴，要求A、B、C三人共同承擔賠償責任。問：

(1)A、B、C三人系何種法律關系?理由是什么?

(2)飛云公司遭受的損失應當由誰負責賠償?根據(jù)何在?

56.簡要回答民事法律行為的成立要件。

57.某甲是一位十分受觀眾喜愛的著名小品演員，某演出公司欲以某甲的出演來提高晚會的知名度和門票收益。因此該演出公司與某甲簽訂合同，約定于新年晚會上由某甲出演小品節(jié)目，演出結束后支付全部演出酬金。晚會當天，由于當?shù)仂F氣較重，航班停飛，某甲無法按計劃趕赴晚會。于是，某甲便委托其徒弟某乙代為其出演。問：（1）某甲能否委托其徒弟某乙代其演出?為什么?（2）其徒弟某乙的行為是否屬于無權代理?為什么?

58.試述雙務合同履行中的抗辯權。

59.論他物權和自物權的聯(lián)系與區(qū)別。

60.什么是單一之債?什么是多數(shù)人之債?二者分類的標準和意義是什么?

五、論述題(0題)61.試論繼承權男女平等原則。

六、判斷題(0題)62.

第

31

題

贈與合同是雙務、諾成合同。（）

A.否B.是

參考答案

1.C注意民事法律關系的三個特征：(1)平等主體之間的法律關系；(2)民事主體自主形成的法律關系；(3)民事法律關系主體的權利義務通常是對等的、相互的。只有C項符合。

2.C依我國《繼承法》的規(guī)定，有扶養(yǎng)能力和扶養(yǎng)條件的繼承人，不盡扶養(yǎng)義務的，分配遺產時，應當不分或者少分。故此，本題中選項C是正確的，排除其他選項。

3.BB。依我國現(xiàn)行法律的規(guī)定，贈與合同為無償合同、諾成合同、不要式合同、單務合同，故B為正確選項。

4.D

5.D本題考查代理行為的法律效果?！睹穹ㄍ▌t》第63條第2款規(guī)定，被代理人對代理人的代理行為，承擔民事責任。因此代理行為的后果直接歸屬被代理人，故D正確。

6.D

7.C《繼承法》第18條規(guī)定，下列人員不能作為遺囑見證人：(1)無行為能力人、限制行為能力人；(2)繼承人、受遺贈人；(3)與繼承人、受遺贈人有利害關系的人。因此，應當選C項。

8.C

9.B依占有的不同狀態(tài)，可以將占有分為自主占有與他主占有。這是以占有人的意思為標準進行的分類。自主占有是指以物屬于自己所有的占有；無所有的意思，僅于某種特定關系支配物的意思的占有是他主占有。本案中，乙、戊是他主占有，丙、丁是自主占有。故B項錯誤。

10.C本題屬于基本概念理解應用題，考核的知識點是民事行為的成立要件。民事行為的一般成立要件有：(1)當事人。任何民事行為都必須有當事人，即作出意思表示的當事人。(2)意思表示。意思表示是民事行為的要素，沒有意思表示就不構成民事行為，因而意思表示是民事行為成立的基本要素。(3)標的。即行為的內容，也就是行為人實施民事行為所要達到的效果。本題涉及的是意思表示這個要件。以意思表示的表示方法為標準，可以將意思表示的形式分為明示和默示。明示形式是指表意人直接將其意思表示于外的形式，即使用直接語匯實施的表示行為，如口頭形式和書面形式。默示形式是指表意人通過實施某種特定行為來進行意思表示，如沉默和推定。本題中，甲在其父死亡后未表示放棄繼承，故不屬于明示方式，由此可排除選項A、B；推定形式是指通過行為人實施的積極作為，推定出行為人已作出某種欲實現(xiàn)民事法律效果的意思表示。本題顯然不屬于此，由此可排除選項D；只有選項C符合題意，是正確的。

【評注】在熟記概念的同時，應對不同意思表示形式的具體含義和效力有準確的理解和把握。

11.C

12.B根據(jù)《物權法》原理，主物與從物是以物能夠獨立存在作為分類標準的。主物是不依賴于其他權利而獨立存在的物，從物是從屬于其他權利并為其配套使用的物。本題中，拖拉機和拖犁是主物與從物的關系。

13.B

14.C

15.A本題考查自然人的民事行為能力問題。雖然根據(jù)有關法律的規(guī)定，16周歲以上不滿18周歲的公民，以自己的勞動收入為主要生活來源的，視為完全民事行為能力人。但是，王某不能完全辨認自己行為，按照法律規(guī)定應該屬于限制民事行為能力人。

16.D我國《合伙企業(yè)法》第61條規(guī)定：“有限合伙企業(yè)由2個以上50個以下合伙人設立；但是，法律另有規(guī)定的除外?！笨梢姳绢}中選項D是正確的，排除其他選項。

17.C

18.A本題考查對象是商標侵權的類型。后三項明顯侵害了商標權，A不屬于侵害商標權的行為，所以A項正確。

19.A本題中，瓦罐及500塊銀元屬埋藏物，因埋藏人為梁大明的爺爺，有明確的所有人，故屬有主之埋藏物，依法應歸埋藏人或其繼承人所有，故本題中選項A是正確的，排除其他選項。

20.B《著作權法》第18條規(guī)定，美術等作品原件所有權的轉移，不視為作品著作權的轉移，但美術作品原件的展覽權由原件所有人享有。甲從書畫市場上合法購入乙的攝影作品《鳥巢》的所有權，因此，甲享有該作品的展覽權，因此，A項錯誤。丙偷偷將《鳥巢》翻拍后以自己的名義刊登在某雜志上的行為構成剽竊，因此，B項正確。《著作權法》第10條第1項規(guī)定，發(fā)表權，即決定作品是否公之于眾的權利。發(fā)表權只能行使一次，而且乙已經將作品發(fā)表并出售，因此，丙不可能再侵犯乙的發(fā)表權了，C項錯誤?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第19條規(guī)定，出版者、制作者應當對其出版、制作有合法授權承擔舉證責任，發(fā)行者、出租者應當對其發(fā)行或者出租的復制品有合法來源承擔舉證責任。舉證不能的，依據(jù)著作權法第46條、第47條的相應規(guī)定承擔法律責任。根據(jù)該司法解釋的規(guī)定可知，丁應該對其出版、制作有合法授權承擔舉證責任，如果舉證不能的應當承擔賠償責任，而非是因無過錯免于承擔賠償責任，D項錯誤。因此，選擇B項。21.(1)張某無權向陳某要回花瓶。理由：胡楠將花瓶賣給陳某，屬無權處分行為。而陳某取得花瓶時是符合善意取得所有權條件的，故I凍某已取得花瓶所有權。(2)張某對胡楠有權請求損害賠償。理由：胡楠的無權處分行為使張某喪失了對花瓶的所有權，損害了張某的權益。

22.無效。因為合同的租金極低明顯是惡意串通損害國家、集體利益的違法行為應認定該協(xié)議無效。無效。因為合同的租金極低,明顯是惡意串通損害國家、集體利益的違法行為,應認定該協(xié)議無效。

23.李某應依約給港商重做由別人代做的幾件繡品并賠償因此給港商造成的損失。李某應依約給港商重做由別人代做的幾件繡品,并賠償因此給港商造成的損失。

24.(1)小強平時造成的他人的損害應由付某來承擔因為小強今年只有7歲根據(jù)《民法通則》的有關規(guī)定不滿10周歲的未成年人是無民事行為能力人無民事行為能力人的監(jiān)護人是他的法定代理人；未成年人的父母是未成年人的法定代理人。《民法通則》第一百三十三條規(guī)定無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的由監(jiān)護人承擔民事責任。付某作為小強的法定監(jiān)護人當然應對小強的行為負責。(2)鏡子的損失最后應由蕭某來承擔。根據(jù)《最高人民法院關于貫徹執(zhí)行(中華人民共和國民法通則)若干問題的意見(試行)》第一百四十八條第二款的規(guī)定：“教唆、幫助無民事行為能力人實施侵權行為的人為侵權人應當承擔民事責任?！北景钢行娫溢R子的行為是由蕭某教唆所致所以蕭某是侵權人損失應由蕭某承擔此時小強充當了蕭某侵權的工具。(1)小強平時造成的他人的損害應由付某來承擔，因為小強今年只有7歲，根據(jù)《民法通則》的有關規(guī)定，不滿10周歲的未成年人是無民事行為能力人，無民事行為能力人的監(jiān)護人是他的法定代理人；未成年人的父母是未成年人的法定代理人?！睹穹ㄍ▌t》第一百三十三條規(guī)定，無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，由監(jiān)護人承擔民事責任。付某作為小強的法定監(jiān)護人，當然應對小強的行為負責。(2)鏡子的損失最后應由蕭某來承擔。根據(jù)《最高人民法院關于貫徹執(zhí)行(中華人民共和國民法通則)若干問題的意見(試行)》第一百四十八條第二款的規(guī)定：“教唆、幫助無民事行為能力人實施侵權行為的人，為侵權人，應當承擔民事責任。”本案中小強砸鏡子的行為是由蕭某教唆所致，所以蕭某是侵權人，損失應由蕭某承擔，此時小強充當了蕭某侵權的工具。

25.丙可以主張由甲支付剩余1萬元維修費。因為甲、乙是合伙人維修費屬于合伙債務按我國現(xiàn)行法律規(guī)定合伙債務屬連帶責任債權人得就全部債權要求合伙人之一進行清償。合伙人之一就全部債務清償之后得就超出其份額的部分向其他合伙人追償?shù)坏镁芙^向債權人履行全部清償義務。因此丙向甲要求全部費用的支付時甲不得拒絕應當全部支付維修費事后再向乙追償。丙可以主張由甲支付剩余1萬元維修費。因為甲、乙是合伙人，維修費屬于合伙債務，按我國現(xiàn)行法律規(guī)定，合伙債務屬連帶責任，債權人得就全部債權要求合伙人之一進行清償。合伙人之一就全部債務清償之后得就超出其份額的部分向其他合伙人追償，但不得拒絕向債權人履行全部清償義務。因此丙向甲要求全部費用的支付時甲不得拒絕，應當全部支付維修費，事后再向乙追償。26.(1)根據(jù)合同法的規(guī)定，在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務，非違約方可以單方解除合同。解除合同時，乙公司可以向甲公司主張違約責任。(2)乙公司不構成違約。乙公司未按合同所約定的數(shù)量履行是由于不可抗力造成的，可以免除責任。(3)乙公司的主張不能得到支持。因為以擔保當事人履約為目的的定金與違約金作用相同，兩者不能并用。合同法規(guī)定當事人在合同中既約定了違約金，又約定了定金的。只能選擇執(zhí)行其中之一。27.(1)存在兩個合同法律關系。它們分別是：甲與乙之間的貨物買賣合同關系和甲與丙之間的貨物運輸合同關系。

(2)乙應向甲主張權利。理由：乙與甲之間存在買賣合同關系，依照法律規(guī)定，當事人一方由于第三人的原因造成違約的，應當向對方承擔違約責任。本案中，甲由于丙的原因不能向乙如約履行義務，依法應向乙承擔違約責任；而乙與丙之間沒有直接的法律關系，基于合同的相對性，乙不能向丙提出賠償請求。

28.首先王某的失蹤屬于因意外事故下落不明的情況。遇有這種情況失蹤人的利害關系人即王某的妻子有權在2004年9月9日以后向法院申請宣告王某死亡結束他倆之間不穩(wěn)定的婚姻和財產關系。其次在法院作出宣告王某死亡的判決后陳某與他人結婚是合法的受法律保護不受任何人干涉。當王某于2005年11月6日從溫州返回家鄉(xiāng)后對陳某的婚姻無權干涉無權要求陳某仍然做他的妻子。最后王某因生還而要求返還財產符合《民法通則》第25條“被撤銷死亡宣告的人有權請求返還財產”的規(guī)定。所以原來屬于他的財產只要原物還在就應返還給他。他原來承包的責任田也應發(fā)還給他承包經營使他有一定的生活保障。首先，王某的失蹤屬于因意外事故下落不明的情況。遇有這種情況，失蹤人的利害關系人，即王某的妻子有權在2004年9月9日以后向法院申請宣告王某死亡，結束他倆之間不穩(wěn)定的婚姻和財產關系。其次，在法院作出宣告王某死亡的判決后，陳某與他人結婚是合法的，受法律保護，不受任何人干涉。當王某于2005年11月6日從溫州返回家鄉(xiāng)后，對陳某的婚姻無權干涉，無權要求陳某仍然做他的妻子。最后，王某因生還而要求返還財產，符合《民法通則》第25條“被撤銷死亡宣告的人有權請求返還財產”的規(guī)定。所以，原來屬于他的財產，只要原物還在就應返還給他。他原來承包的責任田也應發(fā)還給他承包經營，使他有一定的生活保障。29.五興石碴廠與吳記石碴廠債務糾紛一案，因張某等5人是合伙關系，所欠吳某2500元債務是合伙人的共同債務。按照《民法通則》第35條的規(guī)定，這5人對債務都有償還責任，都是債務人，而且負連帶責任。

理由：從事實來看，五興石碴廠欠債在先，張、高兩人退伙在后。兩人退伙時，2500元債務已經存在?！睹裢ㄒ庖姟返?3條規(guī)定：“合伙經營期間發(fā)生虧損，合伙人退出合伙時未按約定分擔或者未合理分擔合伙債務的，退伙人對原合伙的債務，應當承擔清償責任；退伙人已分擔合伙債務的，對其參加合伙期間的全部債務仍負連帶責任。”這一規(guī)定，為解決本案提供了法律依據(jù)。

30.(1)不能。依照民法規(guī)定，按照當事人雙方的約定，應當由本人實施的民事法律行為不得代理。此案中，這些繡品只能由李某自己單獨完成。(2)李某應依約給港商重做由別人代做的幾件繡品，并賠償因此給港商造成的損失。

31.丙的損失應由乙承擔。因為甲雖然是花盆的所有人但他并不是將花盆放在陽臺上的責任人即甲對花盆墜落砸傷丙沒有過錯。而乙則是造成丙被砸傷的責任人因為此時乙是花盆的管理人。根據(jù)《民法通則》的規(guī)定建筑物上的擱置物墜落造成他人損害的它的所有人或者管理人應當承擔民事責任但能證明自己沒有過錯的除外。本案甲即是能證明自己沒有過錯的人所以甲對丙的損害不承擔責任而乙作為管理人則不能證明自己沒有過錯。所以其應對丙的損害承擔責任。丙的損失應由乙承擔。因為甲雖然是花盆的所有人，但他并不是將花盆放在陽臺上的責任人，即甲對花盆墜落砸傷丙沒有過錯。而乙則是造成丙被砸傷的責任人，因為，此時乙是花盆的管理人。根據(jù)《民法通則》的規(guī)定，建筑物上的擱置物墜落造成他人損害的，它的所有人或者管理人應當承擔民事責任，但能證明自己沒有過錯的除外。本案甲即是能證明自己沒有過錯的人，所以，甲對丙的損害不承擔責任，而乙作為管理人，則不能證明自己沒有過錯。所以其應對丙的損害承擔責任。解析：本題從無因管理和建筑物上的擱置物致人損害的責任入手作答。

32.(1)耕牛的所有權沒有移轉。理由：根據(jù)我國《民法通則》的規(guī)定財產所有權從交付時起移轉法律另有規(guī)定或當事人另有約定的除外。本案中張某與李某對耕牛所有權的移轉時間并未約定所以耕牛的所有權應自交付時起轉移。而本案中張某并未將牛交付李某所以耕牛的所有權仍歸張某。(2)應由張某自己承擔。理由：我國《合同法》明確規(guī)定買賣合同標的物的風險自交付時起移轉法律另有規(guī)定或當事人另有約定除外。本案中張某與李某對風險移轉時間并未約定所以風險應自交付時起轉移。而本案中張某并未將牛交付李某所以耕牛被雷電擊死的風險應由張某自己承擔。(3)應由張某將500元返還李某。(1)耕牛的所有權沒有移轉。理由：根據(jù)我國《民法通則》的規(guī)定，財產所有權從交付時起移轉，法律另有規(guī)定或當事人另有約定的除外。本案中，張某與李某對耕牛所有權的移轉時間并未約定，所以耕牛的所有權應自交付時起轉移。而本案中張某并未將牛交付李某，所以，耕牛的所有權仍歸張某。(2)應由張某自己承擔。理由：我國《合同法》明確規(guī)定，買賣合同標的物的風險自交付時起移轉，法律另有規(guī)定或當事人另有約定除外。本案中，張某與李某對風險移轉時間并未約定，所以風險應自交付時起轉移。而本案中張某并未將牛交付李某，所以，耕牛被雷電擊死的風險應由張某自己承擔。(3)應由張某將500元返還李某。解析：本題要求運用兩個規(guī)則：(1)所有權轉移的時間的規(guī)則。依據(jù)是《民法通則》第72條的規(guī)定。(2)買賣合同標的物意外滅失風險的負擔的規(guī)則。依《合同法》規(guī)定，一般從交付時起轉移，法律另有規(guī)定或當事人另有約定的除外。33.(1)不合理。理由：因為該牛是某甲主動拋棄的，而非丟失的。如果是丟失或走失的，那么，某甲和某乙之間形成無因管理之債。本案中，該牛是由某甲拋棄的，因此某甲喪失了對該牛的所有權，某甲與某乙之間沒有形成債的關系，某甲自然也不能以債權人的身份要求某乙返還該牛。(2)合法。理由：因為，某甲拋棄該牛的行為使其對該牛的所有權消滅，拾得該牛的行為是先占而取得，因此某乙對該牛擁有所有權，某乙有權拒絕返還該牛。

34.(1)《民法通則》第二十條規(guī)定：“公民下落不明滿二年的利害關系人可以向人民法院申請宣告他為失蹤人?！备鶕?jù)本條規(guī)定非經利害關系人的申請人民法院不得主動宣告失蹤。本案中雖然王某已經符合宣告失蹤的條件但其配偶錢某只向法院提起離婚訴訟沒有申請宣告王某失蹤王某的其他利害關系人也沒有申請因此人民法院不能依職權主動宣告王某為失蹤人。(2)最高人民法院《關于人民法院審理離婚案件如何認定夫妻感情確已破裂的若干具體意見》中提到夫妻一方下落不明已滿二年且經過公告查找確無下落的可以判決準予離婚。該案中王某離家出走已三年多完全符合上述規(guī)定；而且從錢某與王某的關系來看王某長期不盡夫妻義務不珍惜夫妻感情放棄對子女的養(yǎng)育現(xiàn)在錢某提出離婚顯然夫妻感情確已破裂法院應當判決離婚。(1)《民法通則》第二十條規(guī)定：“公民下落不明滿二年的，利害關系人可以向人民法院申請宣告他為失蹤人。”根據(jù)本條規(guī)定，非經利害關系人的申請，人民法院不得主動宣告失蹤。本案中，雖然王某已經符合宣告失蹤的條件，但其配偶錢某只向法院提起離婚訴訟，沒有申請宣告王某失蹤，王某的其他利害關系人也沒有申請，因此人民法院不能依職權主動宣告王某為失蹤人。(2)最高人民法院《關于人民法院審理離婚案件如何認定夫妻感情確已破裂的若干具體意見》中提到，夫妻一方下落不明已滿二年，且經過公告查找確無下落的，可以判決準予離婚。該案中，王某離家出走已三年多，完全符合上述規(guī)定；而且從錢某與王某的關系來看，王某長期不盡夫妻義務，不珍惜夫妻感情，放棄對子女的養(yǎng)育，現(xiàn)在錢某提出離婚，顯然夫妻感情確已破裂，法院應當判決離婚。35.(1)不屬于無權代理，不是雙方代理。(2)肖飛的行為實質上屬于表見代理。工藝品公司所做的付款行為屬于對肖飛代理行為的追認。(3)雙方已經履行的合同部分無須返還，未履行部分不再履行，甲廠返還余款。

36.(1)由乙承擔合同法規(guī)定標的物毀損滅失的風險在標的物交付之前由出賣人承擔交付之后由買受人承擔法律另有規(guī)定或當事人另有約定的除外。(2)能丁可基于善意取得成為該牛的所有權人。(3)有效租金屬于擎息歸乙所有．合同法規(guī)定標的物在交付之后產生的孳息歸買受人所有。(1)由乙承擔，合同法規(guī)定標的物毀損滅失的風險，在標的物交付之前由出賣人承擔，交付之后由買受人承擔，法律另有規(guī)定或當事人另有約定的除外。(2)能，丁可基于善意取得成為該牛的所有權人。(3)有效，租金屬于擎息，歸乙所有．合同法規(guī)定，標的物在交付之后產生的孳息，歸買受人所有。

37.(1)由甲和乙承擔由于戊的死亡是由甲和丙共同侵權所致而丙是限制民事行為能力人侵權責任由其監(jiān)護人乙承擔。(2)錄音遺囑。我國法律規(guī)定當遺囑人對其財產立有數(shù)份內容相抵觸的遺囑的應以最后所立的合法有效的遺囑為準。同時遺囑的內容要合法不得取消缺乏勞動能力又沒有生活來源的繼承人的繼承權。(1)由甲和乙承擔由于戊的死亡是由甲和丙共同侵權所致，而丙是限制民事行為能力人，侵權責任由其監(jiān)護人乙承擔。(2)錄音遺囑。我國法律規(guī)定，當遺囑人對其財產立有數(shù)份內容相抵觸的遺囑的，應以最后所立的合法有效的遺囑為準。同時，遺囑的內容要合法，不得取消缺乏勞動能力又沒有生活來源的繼承人的繼承權。

38.修理部無權扣留甲的錄像機。理由：根據(jù)我國《擔保法》的規(guī)定留置權的成立必須同時具備三個條件：一是債權人須基于合同占有留置物；二是債務人所負債務須與該留置物有牽連關系；三是須債務已屆履行期而債務人不履行債務。本案中甲與修理部之間存在兩個電器修理合同：一是修理電視機的合同；二是修理錄像機的合同。甲不付修理電視機的錢修理部可以留置電視機但修理部將與該合同沒有牽連關系的錄像機予以扣留不符合“債務人所負債務須與該留置物有牽連關系”這一留置權的成立要件所以不能扣留錄像機。修理部無權扣留甲的錄像機。理由：根據(jù)我國《擔保法》的規(guī)定，留置權的成立必須同時具備三個條件：一是債權人須基于合同占有留置物；二是債務人所負債務須與該留置物有牽連關系；三是須債務已屆履行期而債務人不履行債務。本案中，甲與修理部之間存在兩個電器修理合同：一是修理電視機的合同；二是修理錄像機的合同。甲不付修理電視機的錢，修理部可以留置電視機，但修理部將與該合同沒有牽連關系的錄像機予以扣留，不符合“債務人所負債務須與該留置物有牽連關系”這一留置權的成立要件，所以不能扣留錄像機。解析：運用留置權的條件加以分析。

39.(1)劉某的行為是無權代理因為王某夫婦只授權劉某租房并沒有要求他買房。劉某是超越代理權的無權代理。但是王某在后來的匯款和委托辦理過戶的事實對劉某的行為予以了追認。王某的追認應不僅僅對王某本人有效、對華某也同樣有效。因為王某和華某是夫妻；王某的行為可以構成表見代理劉某有理由相信其妻同意買房。王某的行為可以構成表見代理而且華某在事后并沒有表示反對而是與王某一同回家以此房經營飯館。其行為已經是對王某表見代理的默認。(2)華某對該房屋享有所有權此房是王某與華某夫妻關系存續(xù)期間所購買的．應屬于夫妻共同財產。(1)劉某的行為是無權代理，因為王某夫婦只授權劉某租房，并沒有要求他買房。劉某是超越代理權的無權代理。但是王某在后來的匯款和委托辦理過戶的事實對劉某的行為予以了追認。王某的追認應不僅僅對王某本人有效、對華某也同樣有效。因為王某和華某是夫妻；王某的行為可以構成表見代理，劉某有理由相信其妻同意買房。王某的行為可以構成表見代理，而且，華某在事后并沒有表示反對，而是與王某一同回家以此房經營飯館。其行為已經是對王某表見代理的默認。(2)華某對該房屋享有所有權，此房是王某與華某夫妻關系存續(xù)期間所購買的．應屬于夫妻共同財產。

40.田某與胡某間的夫妻關系自動恢復。簡稱《民通意見》第37條規(guī)定被宣告死亡的人與配偶的婚姻關系自死亡宣告之日起消滅。死亡宣告被人民法院撤銷如果其配偶尚未再婚的夫妻關系從撤銷死亡宣告之日起自行恢復。田某與胡某間的夫妻關系自動恢復。簡稱《民通意見》第37條規(guī)定,被宣告死亡的人與配偶的婚姻關系,自死亡宣告之日起消滅。死亡宣告被人民法院撤銷,如果其配偶尚未再婚的,夫妻關系從撤銷死亡宣告之日起自行恢復。41.(1)兩者都是把自己的財產贈給他人所有的法律行為。贈與是贈與人把自己的財產無償?shù)亟o予受贈人，受贈人表示接受贈與的合同。遺贈是遺贈人用遺囑的方式把財產無償?shù)刭浗o國家、集體或法定繼承人以外的人，并于立遺囑人死亡后開始生效的民事法律行為。(2)兩者的區(qū)別是：第一，贈與是生前行為，遺囑是死后行為；第二，贈與是雙方法律行為，遺囑是單方法律行為；第三，贈與是不要式行為，遺囑是要式法律行為；第四，贈與適用《合同法》，遺贈適用《繼承法》。42.要約是當事人一方向對方發(fā)出的希望與對方訂立合同的意思表示。要約邀請是指當事人向他人作出的希望他方向自己發(fā)出要約的意思表示。兩者之間的區(qū)別在于：(1)要約具有締約的目的，要約邀請則是希望他方向自己發(fā)出要約；(2)要約一旦發(fā)出，就對要約人和受要約人都產生一定的拘束力，而要約邀請一般沒有約束力；(3)要約的內容須具體確定，具備合同成立的主要條款，而要約邀請無此要求；(4)要約原則上要向特定的人發(fā)出，而要約邀請既可向特定人發(fā)出，也可以向不特定人發(fā)出。

43.【答案要點】我國現(xiàn)行婚姻法對事實婚姻的規(guī)定，主要體現(xiàn)在最高人民法院的司法解釋中?！痘橐龇ń忉?一)》①第5條規(guī)定，未按《婚姻法》第8條規(guī)定辦理結婚登記而以夫妻名義共同生活的男女，起訴到人民法院要求離婚的，應當區(qū)別對待：

(1)1994年2月1日民政部《婚姻登記管理條例》公布實施以前，男女雙方已經符合結婚實質要件的，按事實婚姻處理；

(2)1994年2月1日民政部《婚姻登記管理條例》公布實施以后，男女雙方符合結婚實質要件的，人民法院應當告知其在案件受理前補辦結婚登記；未補辦結婚登記的，按解除同居關系處理。

【解析】本題屬于法條理解記憶題，考核的知識點是事實婚姻。

【評注】關于事實婚姻的問題，應特別注意的是，具備事實婚姻特征的，并不都是事實婚姻。對于事實婚姻及其效力的認定，我國不同時期的處理原則是有所不同的，應依據(jù)相關法律的規(guī)定，準確、全面掌握。

44.客觀要件：(1)有侵權損害事實。(2)加害行為的違法性。(3)違法行為與損害結果之間有因果關系。主觀要件：(1)行為人須有行為能力。(2)行為人主觀上有過錯，包括故意和過失。

45.36．動產交付的方式可以分為現(xiàn)實交付、簡易交付、占有改定及指示交付。(1)現(xiàn)實交付是指動產物權的讓與人將其對于動產的現(xiàn)實的、盲接的支配力移轉于受讓人。（2）簡易交付是指受讓人在與動產物權時已經因其他原因而占有動產時在讓與合意成立時即產生交付的效力。（3）占有改定是指在讓與動產物權時讓與人仍將繼續(xù)占有動產的讓與人與受讓人之間可以立契約使受讓人因此取得間接占有以代交付同時受讓人已經取得物權。（4）指示交付又稱返還請求權的讓與是指讓與對于特定第三人的標的物返還請求權并告知占有人向受讓人交付該動產以代交付。36．動產交付的方式可以分為現(xiàn)實交付、簡易交付、占有改定及指示交付。(1)現(xiàn)實交付是指動產物權的讓與人,將其對于動產的現(xiàn)實的、盲接的支配力移轉于受讓人。（2）簡易交付是指受讓人在與動產物權時已經因其他原因而占有動產時,在讓與合意成立時,即產生交付的效力。（3）占有改定是指在讓與動產物權時,讓與人仍將繼續(xù)占有動產的,讓與人與受讓人之間可以立契約,使受讓人因此取得間接占有以代交付,同時受讓人已經取得物權。（4）指示交付又稱返還請求權的讓與,是指讓與對于特定第三人的標的物返還請求權,并告知占有人向受讓人交付該動產,以代交付。

46.不安抗辯權，是指在規(guī)定了先后履行順序的雙務合同中，應先履行債務的一方當事人，在后履行一方當事人因財產狀況惡化而有難為對待給付的情況下，于后履行一方當事人未履行或提供擔保之前，可以拒絕先為履行的權利。其適用條件如下：

(1)適用于有先后履行順序的雙務合同。

(2)后履行債務的一方當事人的債務尚未屆履行期限。

(3)后履行債務的一方當事人有喪失或者可能喪失履行債務能力的情況，如經營狀況嚴重惡化；轉移財產抽逃資金，以逃避債務；喪失商業(yè)信譽等。

(4)后履行債務一方當事人未履行或提供擔保。47.根據(jù)《民法通則》第133條規(guī)定:“無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，由監(jiān)護人承擔民事責任。監(jiān)護人盡了監(jiān)護責任的，可以適當減輕他的民事責任。有財產的無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，從本人的財產中支付賠償費用。不足部分，由監(jiān)護人適當賠償，但單位擔任監(jiān)護人的除外?！贝朔N民事責任的構成要件是：第一，致害人必須是無行為能力人或限制民事行為能力人。無論被監(jiān)護人在進行加害行為時有無識別能力,監(jiān)護人均應承擔民事責任。第二，必須是被監(jiān)護人獨立實施的行為。即被監(jiān)護人的行為是造成損害的惟一原因。如果是在他人教唆、指使或操縱下實施的侵害行為，且被監(jiān)護人是在無識別能力的情況下，監(jiān)護人不承擔民事責任，由教唆、指使、操縱者獨自承擔全部民事責任，若被監(jiān)護人有識別能力，則監(jiān)護人應負一定責任。第三，無行為能力人或限制民事行為能力人的損害行為，具有客觀上的可歸責性。即因果關系和行為違法性。第四，承擔責任者必須與加害人之間有監(jiān)護關系存在。

48.民事法律行為的成立要件，是指決定法律行為本身發(fā)生或者不發(fā)生的必要條件。

按照是一切民事法律行為都必需的，還是某些民事法律行為特別要求的，分為一般成立要件和特殊成立要件。

一般成立要件，是指一切民事法律行為都必需的必要條件。該要件只有一個，即意思表示。特殊成立要件，是指某些民事法律行為特別要求的必要條件。這些要件，相對于不同的民事法律行為而有所不同：

(1)對于有因行為來說，標的的給付原因是特殊成立要件。也就是說，除要有給付標的的意思表示這個一般成立要件外，還必須有標的給付原因這個特別要件，有因行為才能成立。

(2)對于實踐行為來說，標的物的接受是特殊成立要件。實踐行為又叫“要物行為”，它的成立以意思表示和標的物的交付為成立要件。其中，意思表示為一般成立要件，標的物的“授”與“受”共同構成特殊成立要件。

49.依《繼承法》的規(guī)定，繼承遺產應當清償被繼承人依法應當繳納的稅款和債務。但對此稅款和債務的清償，以遺產的實際價值為限，繼承人負清償責任。限定清償以繼承人接受繼承為前提，超過遺產實際價值的部分應繳納的稅款和應清償?shù)膫鶆眨梢圆磺鍍?，但繼承人自愿償還的，不受限制。

50.所謂承諾是指受要約人同意要約的意思表示。承諾須具備以下條件：(1)承諾必須由受要約人作出。(2)承諾必須向要約人作出。(3)承諾的內容應當與要約內容一致。(4)承諾應當在要約確定的期限內到達要約人。

51.(1)合同履行的概念合同的履行是指合同生效后合同當事人依照合同的約定實施屬于合同標的的行為從而使合同目的得以實現(xiàn)。合同履行是當事人在整個實施合同過程中全面、適當?shù)赝瓿珊贤x務的行為是當事人實施給付義務的過程。合同的履行是合同法的核心內容。表現(xiàn)在:合同的訂立是為了履行合同合同成立是合同履行的前提;合同的效力是合同履行的依據(jù);合同的移轉是履行主體的變更;合同履行是合同終止的原因之一;違約責任則能促使合同當事人履行合同。(2)合同履行的原則①適當履行原則:又稱正確履行原則、全面履行原則是指當事人按照合同規(guī)定的標的及其數(shù)量、質量由適當?shù)闹黧w在適當?shù)穆男衅谙蕖⒙男械攸c以適當?shù)穆男蟹绞饺嫱瓿珊贤x務的履行原則。②實際履行原則:是指當事人按照合同約定的標的完成合同義務的原則。該原則要求當事人在履行合同中要實際履行標的不能用其他標的代替原合同的標的也不能以違約或賠償金代替履行標的。實際履行原則不是絕對的在下列情況下可適用除外:以特定物為標的物的合同當標的物滅失時實際履行已不可能;義務人不能按期交付標的使實際履行對權利人已失去意義或不必要;標的質量不符合合同要求權利人放棄實際履行的請求。③協(xié)作履行原則:是指當事人在合同履行過程中相互協(xié)作。共同完成合同的約定義務。合同的履行是當事人的相互行為權利的實現(xiàn)需要義務人的合作義務的履行也需要權利人的幫助。只有債務人的給付行為沒有債權人的受領給付合同的內容仍難實現(xiàn)。可以說沒有相互協(xié)作就沒有合同的履行。該原則要求當事人應盡量為對方的履行創(chuàng)造必要的方便條件;合同履行發(fā)生變化或確實不能履行合同時應及時通知對方;發(fā)生合同糾紛時應及時協(xié)商解決盡量減少或避免損失的發(fā)生。(1)合同履行的概念合同的履行,是指合同生效后,合同當事人依照合同的約定實施屬于合同標的的行為,從而使合同目的得以實現(xiàn)。合同履行,是當事人在整個實施合同過程中,全面、適當?shù)赝瓿珊贤x務的行為,是當事人實施給付義務的過程。合同的履行是合同法的核心內容。表現(xiàn)在:合同的訂立是為了履行合同,合同成立是合同履行的前提;合同的效力是合同履行的依據(jù);合同的移轉是履行主體的變更;合同履行是合同終止的原因之一;違約責任則能促使合同當事人履行合同。(2)合同履行的原則①適當履行原則:又稱正確履行原則、全面履行原則,是指當事人按照合同規(guī)定的標的及其數(shù)量、質量,由適當?shù)闹黧w在適當?shù)穆男衅谙?、履行地點,以適當?shù)穆男蟹绞?全面完成合同義務的履行原則。②實際履行原則:是指當事人按照合同約定的標的完成合同義務的原則。該原則要求當事人在履行合同中,要實際履行標的,不能用其他標的代替原合同的標的,也不能以違約或賠償金代替履行標的。實際履行原則不是絕對的,在下列情況下可適用除外:以特定物為標的物的合同,當標的物滅失時,實際履行已不可能;義務人不能按期交付標的,使實際履行對權利人已失去意義或不必要;標的質量不符合合同要求,權利人放棄實際履行的請求。③協(xié)作履行原則:是指當事人在合同履行過程中,相互協(xié)作。共同完成合同的約定義務。合同的履行是當事人的相互行為,權利的實現(xiàn)需要義務人的合作,義務的履行也需要權利人的幫助。只有債務人的給付行為,沒有債權人的受領給付,合同的內容仍難實現(xiàn)。可以說,沒有相互協(xié)作,就沒有合同的履行。該原則要求當事人應盡量為對方的履行創(chuàng)造必要的方便條件;合同履行發(fā)生變化或確實不能履行合同時應及時通知對方;發(fā)生合同糾紛時應及時協(xié)商解決,盡量減少或避免損失的發(fā)生。52.合憲性解釋，指依憲法及階位較高的法律規(guī)范，解釋階位較低的法律規(guī)范的一種法律解釋方法。法律秩序是一個階層結構，猶如一座金字塔，最上層為憲法，其次為法律，再次為法規(guī)。法律規(guī)范的效力，依其階位而定，即法律和法規(guī)不得抵觸憲法，法規(guī)不得抵觸法律。因此產生了一項基本原則，即階位較低的法律規(guī)范，應依階位較高的法律規(guī)范解釋之，以貫徹上層法律規(guī)范的價值判斷，維護法秩序的統(tǒng)一性。此即合憲性解釋。

53.宅基地使用權的取得和行使(1)宅基地使用權的取得宅基地使用權的取得必須依法履行審批程序。(2)宅基地使用權的行使宅基地使用權人對宅基地主要享有如下權利：①為保有住宅而長期使用宅基地；②在宅基地空閑處修建其他建筑物、設施；③在宅基地空閑處從事種植并收取收益；④依法轉讓房屋所有權時一并轉讓宅基地使用權。宅基地使用權人在行使其權利時負擔下列主要義務：①按批準的用途使用宅基地；②按批準的面積建房、造院；③服從國家、集體統(tǒng)一規(guī)劃；④不得妨礙公共利益和鄰人利益。宅基地使用權的取得和行使(1)宅基地使用權的取得宅基地使用權的取得，必須依法履行審批程序。(2)宅基地使用權的行使宅基地使用權人對宅基地主要享有如下權利：①為保有住宅而長期使用宅基地；②在宅基地空閑處修建其他建筑物、設施；③在宅基地空閑處從事種植并收取收益；④依法轉讓房屋所有權時一并轉讓宅基地使用權。宅基地使用權人在行使其權利時，負擔下列主要義務：①按批準的用途使用宅基地；②按批準的面積建房、造院；③服從國家、集體統(tǒng)一規(guī)劃；④不得妨礙公共利益和鄰人利益。

54.民法調整的財產關系具有以下特點：

(1)主體處于平等地位，即財產法律關系的參加者各自獨立，彼此互不隸屬，不具有命令、服從的關系。

(2)當事人意思表示自由，即財產法律關系的參加者之間發(fā)生的財產關系，必須堅持自愿原則，這是由民事主體地位的平等性所決定的。平等、自愿的特點，也是民法區(qū)別于行政法和經濟法的界限。

(3)堅持等價有償原則，即當事人之間發(fā)生財產關系時，必須按照互惠互利、等價有償?shù)脑瓌t進行，即獲得財產利益應支付相應對價，才能為雙方所接受。不等價的交換是違背商品經濟客觀規(guī)律的。

(4)民法調整的財產關系包括財產歸屬關系和財產流轉關系。因具有金錢價值的物質資料和智力成果的歸屬發(fā)生的關系，是基本的財產歸屬關系；財產流轉的基本內容是商品交換關系，其表現(xiàn)形式有商品買賣關系、貨幣借貸關系、貨物運送關系、物品保管關系以及知識產權轉讓關系等

【解析】本題是論述題，考核的知識點是財產關系的特點。民法調整財產關系，但并非所

有的財產關系都由民法來調整。民法只調整平等主體之間的財產關系，這種財產關系所具有的特點在答案要點中已明確，在此不贅述。

55.(1)A、B、C三人系合伙法律關系。理由是：三人共同出資、共同勞動、共同管理按出資比例分紅和承擔風險完全符合我國《民法通則》所規(guī)定的合伙法律關系的基本要求。(2)飛云公司遭受的損失應當由A、B、C三人共同負責賠償。根據(jù)是：飛云公司與A、B、C三人組成的合伙發(fā)生運輸合同關系因此A、B、C三人在共同運輸過程中發(fā)生車禍致使飛云公司貨物受損只能由A、B、C三人對飛云公司損失承擔連帶賠償責任。(1)A、B、C三人系合伙法律關系。理由是：三人共同出資、共同勞動、共同管理，按出資比例分紅和承擔風險，完全符合我國《民法通則》所規(guī)定的合伙法律關系的基本要求。(2)飛云公司遭受的損失應當由A、B、C三人共同負責賠償。根據(jù)是：飛云公司與A、B、C三人組成的合伙發(fā)生運輸合同關系，因此A、B、C三人在共同運輸過程中發(fā)生車禍致使飛云公司貨物受損，只能由A、B、C三人對飛云公司損失承擔連帶賠償責任。

56.民事法律行為的成立要件，是指決定法律行為本身發(fā)生或者不發(fā)生的必要條件。

按照是一切民事法律行為都必需的，還是某些民事法律行為特別要求的，分為一般成立要件和特殊成立要件。

一般成立要件，是指一切民事法律行為都必需的必要條件。該要件只有一個，即意思表示。特殊成立要件，是指某些民事法律行為特別要求的必要條件。這些要件，相對于不同的民事法律行為而有所不同：

(1)對于有因行為來說，標的的給付原因是特殊成立要件。也就是說，除要有給付標的的意思表示這個一般成立要件外，還必須有標的給付原因這個特別要件，有因行為才能成立。

(2)對于實踐行為來說，標的物的接受是特殊成立要件。實踐行為又叫“要物行為”，它的成立以意思表示和標的物的交付為成立要件。其中，意思表示為一般成立要件，標的物的“授”與“受”共同構成特殊成立要件。57.(1)不能。理由：《民法通則》第63條第3款規(guī)定，依照法律規(guī)定或者按照雙方當事人約定，應當由本人實施的民事法律行為，不得代理。本題中合同約定由某甲在晚會上出演小品節(jié)目，其演出行為具有很強的人身屬性，又由于某甲是著名演員，有相對的知名度和人氣，具有特定性。該演出行為必須由其本人親自實施，是屬于依法不得代理的行為，因此，某甲無權委托他人代其演出。(2)不屬于無權代理。理由：無權代理，是指沒有代理權而以他人的名義進行代理活動的民事行為，它包括沒有代理權、超越代理權或代理權終止后的代理行為。無權代理經被代理人追認可以產生代理效果。但是不得代理的法律行為是不能由他人代理的，即使有合法的委托也不例外。這些行為主要是具有人身屬性的行為、違法行為或法律規(guī)定及合同約定的不得代理的行為。因此，其徒弟某乙的行為不屬于無權代理。解析：本題中，首先要注意代理行為區(qū)別于事務性的委托承辦行為。代理行為是一種民事法律行為，即代理人的行為能夠使被代理人與第三人之間產生法律上的權利義務關系。本題中某甲委托他的徒弟乙代為演出，其徒弟乙的代替演出行為不能與第三人之間產生法律關系，所以徒弟乙的代為演出行為不是代理行為，某甲的行為也不是委