2022-2023學年山東省東營市成考專升本民法自考預測試題(含答案)_第1頁
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文檔簡介

2022-2023學年山東省東營市成考專升本民法自考預測試題(含答案)學校:________班級:________姓名:________考號:________

一、單選題(20題)1.在債務(wù)未清償前,遺產(chǎn)已經(jīng)分割時,如有法定繼承又有遺囑繼承和遺贈的,應當先由()。

A.遺囑繼承人用所得的遺產(chǎn)清償

B.法定繼承人用所得的遺產(chǎn)清償

C.受遺贈人用所得的遺產(chǎn)清償

D.受遺贈人和遺囑繼承人用所得的遺產(chǎn)清償

2.當事人約定“甲的兒子從國外回國,甲、乙之間的房屋租賃合同即行中止”。這一民事法律行為所附的是()。

A.肯定解除條件B.肯定延緩條件C.否定解除條件D.否定延緩條件

3.甲、乙協(xié)議離婚時,乙明確表示放棄損害賠償請求,并在婚姻登記機關(guān)辦理了離婚登記手續(xù)。半年后,乙又基于《婚姻法》第46條提出損害賠償請求,人民法院()。

A.不予支持B.應予以支持C.只要證據(jù)充分,就予以支持D.即使證據(jù)不充分,只要有損害的事實,就予以支持

4.根據(jù)法人設(shè)立的宗旨和活動性質(zhì)的不同,法人可劃分為()

A.公司法人與非公司法人B.企業(yè)法人與事業(yè)法人C.社團法人與財團法人D.企業(yè)法人與非企業(yè)法人

5.下列財產(chǎn)中可以作為遺產(chǎn)的是【】

A.自然人的文物

B.被繼承人在人身保險中指定了受益人的保險金

C.農(nóng)民的土地承包經(jīng)營權(quán)

D.有關(guān)單位給被繼承人的近親屬的撫恤金

6.當事人在合同中約定的違約金過分高于造成的損失的,當事人()。

A.要遵守約定

B.可以請求法院將違約金額降低至與損失相同的范圍

C.可以請求仲裁機構(gòu)予以適當減少

D.將高出部分上繳國家

7.依我國法律的規(guī)定,不動產(chǎn)作為抵押物的有()。A.A.房屋B.知識產(chǎn)權(quán)C.土地D.采礦權(quán)

8.甲已借用乙家具一套,現(xiàn)經(jīng)雙方協(xié)商,乙同意將家具賣給甲。于是兩人決定終止借用合同,簽訂買賣合同。在簽訂的買賣合同中,對交付的時間沒有約定,那么,該家具所有權(quán)移轉(zhuǎn)于甲的時間應是()。

A.借用合同生效的時間B.買賣合同生效的時間C.甲從乙處搬走家具的時間D.借用合同終止的時間

9.被繼承人所欠的稅款和債務(wù)應當()。

A.無論遺產(chǎn)多少,必須全部清償

B.超過遺產(chǎn)實際價值部分,由繼承人負擔

C.超過遺產(chǎn)實際價值部分,由受遺贈人負擔

D.以遺產(chǎn)的實際價值為限進行清償,不足部分可不再清償

10.我國合同法規(guī)定的要約的構(gòu)成要件()

A.要約的內(nèi)容具體確定B.要約表明其有效期C.要約的相對人為特定的人D.要約表明一經(jīng)承諾,則要約人受該意思表示拘束

11.甲公司與乙公司簽訂買賣合同,約定由買方自提貨。買方依約派車前往提貨,在返程途中遭遇泥石流,造成貨物毀損。貨物的毀損應()。

A.由賣方承擔B.由買方承擔C.主要由賣方承擔,買方適當承擔D.主要由買方承擔,賣方適當承擔

12.下列不是法人成立應當具備的要件的是()。

A.有必要的財產(chǎn)或經(jīng)費B.能夠獨立承擔民事責任C.依法成立D.進行注冊登記

13.根據(jù)我國《收養(yǎng)法》的規(guī)定,收養(yǎng)關(guān)系解除后,成年養(yǎng)子女同生父母的關(guān)系()。

A.自行恢復B.由法院做出判決C.由雙方協(xié)商確定D.由收養(yǎng)登記部門決定

14.2011年12月楊某父親去世,2012年3月楊某與李某結(jié)婚,2012年5月,楊某取得其父遺產(chǎn)摩托車一輛,該摩托車屬于()。A.楊某B.李某C.楊、李二人共同財產(chǎn)D.由法院決定

15.土地承包經(jīng)營權(quán)屬于()。

A.用益物權(quán)B.債權(quán)C.擔保物權(quán)D.所有權(quán)

16.下列選項中,不屬于我國民法淵源的是()。A.民事法律B.民事判例C.民事司法解釋D.民事法規(guī)

17.所有權(quán)是物權(quán)的一種,屬于()。

A.他物權(quán)B.自物權(quán)C.用益物權(quán)D.擔保物權(quán)

18.能夠引起債的主體變更的是()。

A.法人合并B.未通知債權(quán)人而將債務(wù)轉(zhuǎn)移給第三人C.第三人代替?zhèn)鶆?wù)人履行D.債權(quán)人行使代位權(quán)

19.債權(quán)人胡某下落不明,債務(wù)人沙某難以履行債務(wù),遂將標的物提存。沙某將標的物提存以后,該標的物如果意外毀損、滅失,其損失()。A.應由胡某承擔B.應由沙某承擔C.應由沙某與胡某共同承擔D.應由提存機關(guān)承擔

20.王某17歲患有精神病,不能完全辨認自己的行為,但有勞動收入而且可以作為其主要生活來源,他屬于()。A.A.限制民事行為能力人B.無民事行為能力人C.積極治療后再定其行為能力的人D.視為完全民事行為能力人

二、案例分析題(20題)21.某甲是一位養(yǎng)牛專業(yè)戶,一日某甲的一頭奶牛生了重病,醫(yī)治數(shù)日未有好轉(zhuǎn),某甲害怕該牛的病有傳染性,一旦傳染給其他的牛,損失將會很慘重,因此某甲便將該牛拋棄在野外。某乙賣完?;丶彝窘?jīng)此地時,發(fā)現(xiàn)了該病牛。某乙將該牛拉回自家中,經(jīng)過精心喂養(yǎng)和醫(yī)治,此牛病愈且成為了一頭高產(chǎn)奶牛。事后,某甲聽說此事,要求某乙將牛還給他,他愿如數(shù)支付某乙喂養(yǎng)該牛期間的合理費用,某乙回應,給出什么樣的條件也堅決不答應返還該牛。問:

(1)某甲的要求是否合理?為什么?

(2)某乙的態(tài)度是否合法?為什么?

22.賀某夫妻帶著兒子賀加其到華美照相館照周歲紀念相。攝影師于某見賀加其活潑可愛,便私自多放大了幾張,在征得賀某同意后將其中一張擺放在自己的櫥窗內(nèi),以招攬顧客。其余的幾張保留了下來。后來,于某的朋友洪某見到該照片,稱其所在的印刷廠正在制作兒童掛歷,就要求于某給他一張。印刷廠以700元價格從洪某處買到照片并制作投產(chǎn)。賀某在買掛歷的過程中,發(fā)現(xiàn)兒子的大頭相也在其中,非常氣憤,找到印刷廠問明來源后,即以于某和印刷廠為被告起訴到法院。要求停止侵害,賠禮道歉,賠償損失2000元。法院在審理過程中應于某要求追加洪某為被告。法院經(jīng)調(diào)查,認定上述事實屬實。問:(1)本案中于某的行為是否構(gòu)成侵權(quán)?說明理由。(2)法院應怎樣判決?

23.著名學者甲于1976年被迫害致死,甲在臨終前將其回憶錄手稿贈送給好友乙。該手稿扉頁上題有“吾將不久于人世,謹以此絕筆贈吾至友,望珍藏密室,令其永不面世”的字樣。乙依遺囑秘藏之。1999年乙病故,其繼承人丙獲得該手稿。2002年丙將該手稿借于學者丁,供其研究甲的生平時參考。丙在出借時聲明“根據(jù)作者遺愿,手稿不得公之于世”,丁應允。2004年,丁在征得甲的繼承人戊同意后,將手稿以“內(nèi)部資料”的形式刊印400冊,在一定范圍內(nèi)散發(fā)。請問:(1)甲死亡后,其手稿著作權(quán)中的人身權(quán)部分由誰享有?其手稿著作權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)部分由誰享有?該手稿的所有權(quán)由誰享有?(2)丁是否享有該手稿著作權(quán)中的使用權(quán)?丁以“內(nèi)部資料”形式刊印手稿,是否屬于發(fā)表行為?丁刊印手稿得到了戊的同意,其刊印行為是否合法?(3)丙將手稿出借與丁,是否侵犯了甲的著作權(quán)?為什么?(4)戊有無決定該手稿是否發(fā)表的權(quán)利?為什么?

24.周某10歲時父母離婚,其隨母親王某生活,不久王某與高某結(jié)婚,高某與王某一起將周某撫養(yǎng)成人,高某因病去世,周某繼承了高某部分財產(chǎn),時隔一年,周某的生父也因病去世,周某幫助料理完后事,要求與其父后娶妻子胡某共同繼承財產(chǎn),而胡某稱,周某已經(jīng)繼承了繼父財產(chǎn),不能再繼承生父財產(chǎn)。問:(1)周某是否有權(quán)繼承繼父高某的財產(chǎn)?(2)周某是否有權(quán)繼承其生父遺產(chǎn)?為什么?

25.某甲是一位養(yǎng)牛專業(yè)戶,一日某甲的一頭奶牛生了重病,醫(yī)治數(shù)日未有好轉(zhuǎn),某甲害怕該牛的病有傳染性,一旦傳染給其他的牛,損失將會很慘重,因此某甲便將該牛拋棄在野外。某乙賣完牛回家途經(jīng)此地時,發(fā)現(xiàn)了該病牛。某乙將該牛拉回自家中,經(jīng)過精心喂養(yǎng)和醫(yī)治,此牛病愈且成為了一頭高產(chǎn)奶牛。事后,某甲聽說此事,要求某乙將牛還給他,他愿如數(shù)支付某乙喂養(yǎng)該牛期間的合理費用,某乙回應,給出什么樣的條件也堅決不答應返還該牛。問:(1)某甲的要求是否合理?為什么?(2)某乙的態(tài)度是否合法?為什么?

26.李軍是個體運輸戶,2002年5月在運輸過程中不幸墜入山谷而車毀人亡,妻子徐小英得知消息后上吊自殺,留下一12歲兒子李明明,村委會在處理喪事后,對其財產(chǎn)和債務(wù)作了清查,其財產(chǎn)有:房屋一棟,價值10000元,現(xiàn)金500元,家庭用具和其他財產(chǎn)約5000元,共計15500元,其債務(wù)有,購車銀行貸款20000元,貨損4000元,喪葬費5000元,共計29000元,于是村委員與銀行、貨主一起召開了一個會議,到會的還有李明明和李明明的叔叔李民,會議達成一個書面協(xié)議。(1)李明明由李民撫養(yǎng),房屋由其處理,貨損4000元由李民負責。(2)喪葬費5000元由李軍的家庭用具和其他財產(chǎn)折抵。(3)銀行貸款由李明明在18歲后5年內(nèi)還清,與會各方表示同意,并在協(xié)議上簽字。

問:(1)李明明在協(xié)議上的簽字是否有效?為什么?

(2)在債務(wù)大于遺產(chǎn)時,李明明能否分得遺產(chǎn),為什么?

(3)銀行貸款由李明明還的約定是否合法?為什么?

(4)貨損賠償是否應先于銀行貸款的償還?為什么?

27.王某請求郭某補償自己所做家務(wù)有無道理?

28.李天志與妻子朱蘭、女兒李梅(11周歲)一家三口住在貧困山村。為脫貧致富,1998年12月李天志分別向鄰村人劉江、信用社和復員軍人張海各借款1萬元,分別寫下1萬元欠條3張,共計3萬元,購買鄰村一臺舊卡車開始貨運業(yè)務(wù)。1999年1月,在尚未辦理各項車輛運輸保險的情況下,李天志冒著雪天路滑的危險為村民劉江運貨進城,不幸墜人山谷,車毀貨損人亡。朱蘭得知后,痛不欲生,當晚上吊自殺,留下孤兒李梅。村委會在全權(quán)處理李、朱喪事并清查其財產(chǎn)債務(wù)后,會同鄉(xiāng)民政干部組織召開了一個特別會議,參加人有村委會和鄉(xiāng)民政干部、鄰村村長、信用社負責人、劉江、張海、李梅和李梅的堂叔李天容。會議形成了一個書面協(xié)議,內(nèi)容是:①朱蘭名下存款2000元清償劉江的貨損;②瓦房1間及農(nóng)具、家庭生活用品約價值1萬元,由張海負責處理,折抵其借款1萬元;③喪葬費1000元由村委會承擔;④欠信用社和鄰村人的2萬元由李梅在年滿18周歲以后5年內(nèi)還清,但不計利息;⑤李梅今后由其堂叔李天容撫養(yǎng)。參會人員分別簽字蓋章,李梅也簽字同意并加按手印。但李天容雖同意撫養(yǎng)李梅,卻提出自己家境過于貧困,難以保證李梅的學習和生活,建議在財產(chǎn)上有所照顧。請回答以下問題:(1)該協(xié)議涉及哪些方面的法律問題?(2)你認為本案依法應如何處理?

29.1989年7月,中國公民甲在北京某商場撞壞法國公民乙的相機,乙索高額賠償遭到拒絕,雙方訴至法院。問:法院是否可以根據(jù)《民法通則》審理此案?為什么?

30.王某承租趙某私房兩問。租期屆滿前,王某向趙某提出愿以6萬元購買該房,趙某表示同意。王某當即交給趙某5萬元,并約定:(1)余下的1萬元于1個月內(nèi)付清;(2)一周后共同到房管部門辦理房屋過戶手續(xù)。三天后,王某雇請個體戶李某將事先委托其制作的家具搬到該房中,并答應辦理完房屋過戶手續(xù)后再給付其加工費和搬運費。不料,當天夜里,該房屋遭雷擊著火,房屋和家具均因此損毀。事故發(fā)生后,王某向趙某索還自己已經(jīng)交付的5萬元房款,趙某不僅不返還,而且還要求王某給付所欠余款1萬元。李某聞訊也前來追索其家具加工費和搬運費,遭到王某拒絕。三人發(fā)生爭執(zhí)。問:

(1)本案中損毀房屋的所有權(quán)是否移轉(zhuǎn)?為什么?

(2)本案中家具的加工費和搬運費應由誰承擔?為什么?

31.王某2002年9月9日在乘渡輪時,該渡輪遇大浪而沉沒,王某在事故中失蹤。王某后作為死亡處理,死亡保險金給了王某的妻子陳某。陳某以為丈夫死了,就把丈夫婚前的財產(chǎn),包括4間瓦房、1頭耕牛都交給了公婆,自己返回娘家。過了兩年,在律師的指點下,陳某向縣人民法院提出申請,要求宣告其夫王某死亡。法院在調(diào)查后,于2005年10月15日宣告王某死亡。陳某遂嫁給鄰村一村民。王某的財產(chǎn)分給其父母和陳某,王某的承包責任田也被鄉(xiāng)政府收回。2005年11月6日,王某從溫州返回家鄉(xiāng)。原來他落水后被漁民救起,以后就留在溫州學技術(shù),也沒給家里通信。這次回家見妻子與他人結(jié)婚,財產(chǎn)被分光,田地也被收回,他想挽回這些損失??伤姆课葜皇栈貎砷g,地也收不回來,妻子更不愿回來。問:

王某的要求是否合理?根據(jù)《民法通則》的規(guī)定,應該如何處理此事?

32.甲有父母、配偶及子、女(音樂教師)各一人。甲去世,留有遺產(chǎn)房屋6間、存款5000元、古字畫10件和鋼琴一架。甲生前自書遺囑指定:房產(chǎn)歸妻子和兒女繼承,古字畫贈給文物部門。對存款和鋼琴遺囑未做處理?,F(xiàn)甲的女兒提出要將鋼琴留給自己;甲的父母皆年邁且喪失勞動能力,又無獨立生活來源,主張要2間房居住,其他繼承人亦對繼承份額發(fā)生爭議,訴至法院。審理中又發(fā)現(xiàn)甲因購字畫還有10000元債款未還。訴訟開始,甲的兒子未表示放棄繼承權(quán),但卻以不愿傷害親屬關(guān)系為由,不愿參加訴訟。問:

(1)甲的遺囑是否有效?

(2)甲的女兒的要求是否合理?

(3)甲的債務(wù)如何清償?

(4)甲的父母應否分得遺產(chǎn)?

(5)甲的兒子是否能繼承甲的遺產(chǎn)?

33.甲、乙二人平均出資購買一套洗衣機房設(shè)備,擬共同經(jīng)營一家洗衣店,洗衣店建成營運之后半年,洗衣機設(shè)備出現(xiàn)故障。甲找到一位機械師丙進行維修,維修費為2萬元。修好之后,甲僅向丙支付1萬元,要求丙向乙索要剩余的1萬元,理由是,自己僅就其出資份額承擔債務(wù)。丙多次向甲索要剩余維修費均遭拒絕,無奈訴至法院。問:

丙是否能向法院請求由甲支付剩余的1萬元維修費?為什么?

34.賀某夫妻帶著兒子賀加其到華美照相館照周歲紀念相。攝影師于某見賀加其活潑可愛,便私自多放大了幾張,在征得賀某同意后將其中一張擺放在自己的櫥窗內(nèi),以招攬顧客。其余的幾張保留了下來。后來,于某的朋友洪某見到該照片,稱其所在的印刷廠正在制作兒童掛歷,就要求于某給他一張。印刷廠以700元價格從洪某處買到照片并制作投產(chǎn)。賀某在買掛歷的過程中,發(fā)現(xiàn)兒子的大頭相也在其中,非常氣憤,找到印刷廠問明來源后,即以于某和印刷廠為被告起訴到法院。要求停止侵害,賠禮道歉,賠償損失2000元。法院在審理過程中應于某要求追加洪某為被告。

法院經(jīng)調(diào)查,認定上述事實屬實。

問:(1)本案中于某的行為是否構(gòu)成侵權(quán)?說明理由。

(2)法院應怎樣判決?

35.甲紡織廠有一批存貨急需處理,號召全廠人員出去推銷,并言明:凡推銷出去者,按銷出貨物合同總額的百分比給獎金。宋明是甲廠的銷售經(jīng)理,某天無意中得知其妻弟肖飛所在乙市工藝品公司需紡織用品,遂取出加蓋單位公章的合同書與肖飛簽訂了價值3萬元購銷合同,肖飛也在合同上加蓋了工藝品公司的公章。肖飛回公司向經(jīng)理報告后預付了全部貨款,并提走了一半貨物。后發(fā)現(xiàn)該紡織產(chǎn)品不符合本公司所需款式要求,遂提出拒絕繼續(xù)履行合同,并要求甲廠返還余款。此時肖飛因公司不景氣已辭職。工藝品公司將甲廠起訴到法院要求還款,并聲稱肖飛未經(jīng)授權(quán),所為行為為無權(quán)代理,另稱因肖飛與宋明有親屬關(guān)系,此代理行為為雙方代理行為,應判其無效。甲廠反訴:肖飛的行為屬代理行為,肖飛是為了工藝品公司的利益才與甲廠簽約的,合同真實有效,不能撤銷。問:(1)肖飛的行為是否屬于無權(quán)代理?是否是雙方代理?(2)肖飛的行為實質(zhì)上屬于什么性質(zhì)?工藝品公司所做的付款行為又屬于什么性質(zhì)?(3)本案應如何處理?

36.某日,張女士乘坐一輛無人售票公交車去上班。當時車上很擁擠,張女士只好站在門口的臺階上。當汽車駛離車站約20米處時,駕駛員甲見有乘客招手要上車,在未提醒張女士注意的情況下打開了車門。張女士為避免被甩出車外,情急之下抓住了站在她身邊的乘客乙,致使乙肩上的背包滑落,包中的數(shù)碼相機摔壞。乙要求張女士賠償。張女士認為,損失是由于駕駛員甲的過錯引起的,應由甲來賠償。問:

(1)張女士的行為是否構(gòu)成緊急避險?為什么?

(2)乘客乙的損失應該由誰來賠償?為什么?

37.某甲是一位養(yǎng)牛專業(yè)戶,一日某甲的一頭奶牛生了重病,醫(yī)治數(shù)日未有好轉(zhuǎn),某甲害怕該牛的病有傳染性,一旦傳染給其他的牛,損失將會很慘重,因此某甲便將該牛拋棄在野外。某乙賣完?;丶彝窘?jīng)此地時,發(fā)現(xiàn)了該病牛。某乙將該牛拉回自家中,經(jīng)過精心喂養(yǎng)和醫(yī)治,此牛病愈且成為了一頭高產(chǎn)奶牛。事后,某甲聽說此事,要求某乙將牛還給他,他愿如數(shù)支付某乙喂養(yǎng)該牛期間的合理費用,某乙回應,給出什么樣的條件也堅決不答應返還該牛。問:

(1)某甲的要求是否合理?為什么?

(2)某乙的態(tài)度是否合法?為什么?

38.1997年12月,楊某所在單位派他到加拿大學習,因為辦理出國手續(xù)錢一時不夠用,遂向朋友吳某借款3萬元,并立字據(jù)約定楊某在出國前將錢還清,楊某于1998年7月27日出國,3萬元借款沒有還,楊某在國外期間與吳某有過聯(lián)系,但未提錢的事。2000年6月回國,2000年7月15日,吳某因買房急需錢,找到楊某,楊某當即表示,下個月月初付清,并在原借據(jù)上作了注明,8月7日當吳某再次找到楊某要錢時,楊某卻稱,他的一個朋友說他們之間的債務(wù)已過訴訟時效,可以不用還了!問:(1)楊某和吳某之間債務(wù)的訴訟時效期間為多長?如何起算?(2)楊某債務(wù)的訴訟時效實際上是否已經(jīng)屆滿?為什么?

39.1998年4月,家住某市的安某把自己繼承的三間房屋租給田某居住,因二人平時關(guān)系不錯,所以安某每月只收30元租金。1998年12月,安某因兒子生病住院,向好友吳某借了1000元。1999年9月,安某還給吳某600元,1999年11月,安某妻子得病,又向吳某借款1000元。這樣,安某共欠吳某1400元。2000年1月,安某感到借款較多,遂與妻子商量,如果吳某愿意,就把出租的三間房屋以4000元價款賣給吳某,妻子表示同意。安某找到吳某講明了此事,吳某當即表示同意,在扣除了安某所借的1400元后將剩余房款2600元交給了安某。付款后,二人即到房管部門辦理了有關(guān)手續(xù)。事后,安某找到田某,講明賣房之事,田某不同意安某將房屋賣給別人,并表示,如安某確實愿賣房,自己也愿意以4000元價格購買所承租的三間房屋。幾天后,吳某要田某騰房,田某不同意,于是吳某起訴到人民法院。請問:(1)安某與吳某之間的房屋買賣合同是否有效?為什么?(2)本案應如何處理?

40.甲紡織廠有一批存貨急需處理,號召全廠人員出去推銷,并言明:凡推銷出去者,按銷出貨物合同總額的百分比給獎金。宋明是甲廠的銷售經(jīng)理,某天無意中得知其妻弟肖飛所在乙市工藝品公司需紡織用品,遂取出加蓋單位公章的合同書與肖飛簽訂了價值3萬元購銷合同,肖飛也在合同上加蓋了工藝品公司的公章。肖飛回公司向經(jīng)理報告后預付了全部貨款,并提走了一半貨物。后發(fā)現(xiàn)該紡織產(chǎn)品不符合本公司所需款式要求,遂提出拒絕繼續(xù)履行合同,并要求甲廠返還余款。此時肖飛因公司不景氣已辭職。工藝品公司將甲廠起訴到法院要求還款,并聲稱肖飛未經(jīng)授權(quán),所為行為為無權(quán)代理,另稱因肖飛與宋明有親屬關(guān)系,此代理行為為雙方代理行為,應判其無效。甲廠反訴:肖飛的行為屬代理行為,肖飛是為了工藝品公司的利益才與甲廠簽約的,合同真實有效,不能撤銷。問:(1)肖飛的行為是否屬于無權(quán)代理?是否是雙方代理?(2)肖飛的行為實質(zhì)上屬于什么性質(zhì)?工藝品公司所做的付款行為又屬于什么性質(zhì)?(3)本案應如何處理?

三、簡答題(10題)41.簡述債的保全制度。

42.簡述法定抵消的要件。

43.簡述共有的概念及其分類。

44.房產(chǎn)稅的稅基和稅率是如何規(guī)定的?

45.簡述相鄰關(guān)系的概念和特征。

46.什么是保證?保證的方式有哪些?

47.簡述違約責任與侵權(quán)責任的區(qū)別。

48.簡述債的種類。

49.簡述訴訟離婚的概念及我國《婚姻法》對訴訟離婚限制性規(guī)定。

50.簡述有限責任與無限責任的劃分標準及其含義。

四、主觀題(10題)51.宅基地使用權(quán)人的主要權(quán)利有哪些?

52.論民法調(diào)整的財產(chǎn)關(guān)系的特點。

53.論述合同履行的概念及原則。

54.甲培訓中心急需一批電腦,遂同時向A、B兩家電腦公司發(fā)函:“我中心急需x型號電腦100臺,如果公司有貨,速來電,并請告知價格?!盇公司收到甲函電后,回函告知有貨,并報上電腦價格。A公司在發(fā)函的同時,給甲送去了100臺電腦。在該批電腦送到甲之前,甲得知B公司電腦質(zhì)量好且價格合理,因此向B公司發(fā)函:“我中心愿意購買貴公司100臺x型號電腦,盼速發(fā)貨,運費由我中心負擔?!钡诙?,A公司的100臺電腦送到。甲告訴A公司。其已決定購買B公司的電腦。A公司以甲拒收貨物構(gòu)成違約為由訴至法院。

問:(1)甲同時向兩家電腦公司發(fā)出的函電是否構(gòu)成要約?為什么?

(2)甲拒收A公司電腦的行為是否構(gòu)成違約?為什么?

55.公民A、B、C訂立協(xié)議,約定:三人各出資2萬元共同購買汽車從事貨物運輸,共同管理,按出資比例分利和承擔虧損。后三人依約出資買下一臺卡車,由A駕駛,B、C負責裝卸貨物,長期為飛云公司運輸貨物。某日,A、B、C三人飲酒吃飯后運送貨物,途中A操作失當發(fā)生車禍,致使卡車毀壞,所運價值6萬元的貨物全部損失。飛云公司向三人索賠時,B、C稱此車禍系由A不慎駕駛所導致,因此發(fā)生的貨物損失應由A承擔全部賠償責任;A辯稱該車系自己同B、C三人共同購置,因車禍引起的損失應由三人共同承擔,故不同意承擔全部賠償責任。飛云公司遂向人民法院起訴,要求A、B、C三人共同承擔賠償責任。問:

(1)A、B、C三人系何種法律關(guān)系?理由是什么?

(2)飛云公司遭受的損失應當由誰負責賠償?根據(jù)何在?

56.某甲是一位十分受觀眾喜愛的著名小品演員,某演出公司欲以某甲的出演來提高晚會的知名度和門票收益。因此該演出公司與某甲簽訂合同,約定于新年晚會上由某甲出演小品節(jié)目,演出結(jié)束后支付全部演出酬金。晚會當天,由于當?shù)仂F氣較重,航班停飛,某甲無法按計劃趕赴晚會。于是,某甲便委托其徒弟某乙代為其出演。問:(1)某甲能否委托其徒弟某乙代其演出?為什么?(2)其徒弟某乙的行為是否屬于無權(quán)代理?為什么?

57.黎某從杭州買回一件藍色真絲連衣裙,價值250元。黎某的男朋友白某見后,覺得顏色有些單調(diào)。這位青年畫家決定在連衣裙的前襟上繪幾朵白玉蘭花。幾天后的一個傍晚,白某將白玉蘭繪制完畢,準備騎自行車給黎某送連衣裙。連衣裙就夾在自行車后座上。途經(jīng)夜市時,白某下車吃了些東西,待來到黎某家門口時,他發(fā)現(xiàn)夾在后座上的連衣裙已丟失,白某急忙順原路往回找,未找到。

事隔兩個月,黎某與白某偶然發(fā)現(xiàn),那件與眾不同的連衣裙穿在一位姓張的小姐身上。從張小姐那兒,他們了解到:這件連衣裙是張小姐不久前以260元的價格,從同事王小姐手中買來的。當時,王小姐聲稱,連衣裙是托別人代買的,自己穿上不合體,因此才賣掉。于是黎某與白某找到了這位王小姐。在白某的再三追問下,王小姐不得不承認,連衣裙是兩個月前拾得的。黎某掌握情況后,就要求張小姐返還連衣裙。張小姐則說連衣裙是自己花錢買的,并且當時并不知道連衣裙是王小姐拾來的,拒絕返還。于是,黎某起訴至人民法院,要求返還連衣裙。

請問:(1)誰有權(quán)取得該連衣裙?為什么?

(2)本案應如何處理?說明理由。

58.試述雙務(wù)合同履行中的抗辯權(quán)。

59.簡要回答民事法律行為的成立要件。

60.論他物權(quán)和自物權(quán)的聯(lián)系與區(qū)別。

五、論述題(0題)61.論述民事權(quán)利的概念和種類。

六、判斷題(0題)62.某甲對一房屋有所有權(quán),任何人就該房屋對甲負有保護其行使所有權(quán)的義務(wù)。()

A.正確B.錯誤

參考答案

1.BB。法定繼承人有義務(wù)用所得遺產(chǎn)清償,答案應為B。

2.A

3.A本題考查對象是離婚損害賠償請求權(quán)的行使。根據(jù)法律規(guī)定,當事人在協(xié)議離婚時已經(jīng)明確表示放棄該項請求,或者在辦理離婚登記手續(xù)一年后提出離婚損害賠償請求的,人民法院不予支持。本題中甲、乙協(xié)議離婚時,乙明確表示放棄損害賠償請求,所以選項A是符合法律規(guī)定且符合題意的,為正確的答案,排除其他選項。

4.D

5.A《民法典》第1122條正面規(guī)定了遺產(chǎn)的范圍,另外,在司法實踐中,對不可納入遺產(chǎn)范圍的也應注意:(1)有關(guān)單位發(fā)給死者家屬的撫恤金不是遺產(chǎn);(2)有人身保險合同的人死后,其保險合同中注明了受益人的,保險金不得作為遺產(chǎn),該保險金是合同中所注明的受益人的財產(chǎn),而不是遺產(chǎn);(3)承包經(jīng)營權(quán)、房屋租賃權(quán)等不得作為遺產(chǎn)。

6.CC。本題考查違約金的數(shù)額問題。根據(jù)法律規(guī)定,當事人在合同中約定的違約金過分高于所造成損失的,可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以適當減少。

7.A四個選項中房屋和土地屬于不動產(chǎn),在我國是土地使用權(quán)而非土地所有權(quán)可以作為抵押對象,正確選項為A。

8.B本題考查占有人買受占有物關(guān)系中所有權(quán)轉(zhuǎn)移時間的問題。題目中提供的已知條件實際上是“簡易交付”,即買受人在占有出賣物的條件下,出賣物所有權(quán)在買賣合同生效時就轉(zhuǎn)移到買受人。因此,B是正確的。

9.D本題考查對限定繼承原則的理解。我國《繼承法》第33條第1款規(guī)定,繼承人繼承遺產(chǎn)應當清償被繼承人依法應當繳納的稅款和債務(wù),但繳納稅款和清償債務(wù)以被繼承人的遺產(chǎn)實際價值為限。超過遺產(chǎn)實際價值部分,繼承人自愿償還的不在此限。據(jù)此判定,本題中選項D是正確的,排除其他選項。

10.D

11.B本題屬于法條理解應用題,考核的知識點是買賣合同標的物風險負擔的規(guī)則。我國《合同法》第142條規(guī)定:“標的物毀損、滅失的風險,在標的物交付之前由出賣Aft,擔,交付之后由買受人承擔,但法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外?!睋?jù)此,標的物風險負擔的一般規(guī)則是標的物交付之前由出賣人承擔,交付時起由買受人承擔。本題中甲乙雙方約定由買方自提貨,買方依約派車前往提貨,在返程途中遭遇泥石流,此時貨物已經(jīng)交付,所以貨物的毀損應由買方承擔。因此,本題中選項B是正確的,排除其他選項。

【評注】應熟記《合同法》關(guān)于買賣合同標的物毀損、滅失風險轉(zhuǎn)移方面的一般規(guī)則和特別規(guī)定,才能自如地應對此類題目。

12.D根據(jù)《民法通則》第37條規(guī)定,法人的成立須具備下列條件:(1)依法成立;(2)有必要的財產(chǎn)或經(jīng)費;(3)有自己的名稱、組織機構(gòu)和場所;(4)能獨立承擔民事責任。

13.C本題考查的是收養(yǎng)關(guān)系解除的法律后果在人身關(guān)系上的效力。根據(jù)《收養(yǎng)法》第29條的規(guī)定,收養(yǎng)關(guān)系解除后,養(yǎng)子女與養(yǎng)父母及其他近親屬間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系即行消除;成年的養(yǎng)子女與生父母及其他近親屬間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系是否恢復,可以協(xié)商確定。本題中選項C符合法律的規(guī)定,且符合題意,是正確的,排除其他選項。

14.A本題中的摩托車屬于公民個人的特有財產(chǎn)的范疇。依據(jù)《婚姻法》第18條的規(guī)定,夫妻特有財產(chǎn)由以下財產(chǎn)組成:(1)夫妻一方所有的婚前財產(chǎn);(2)因一方身體受到傷害而獲得的醫(yī)療費、殘疾人生活補助費等費用;(3)遺囑或贈與合同中指明歸一方的財產(chǎn);(4)一方專用的生活用品;(5)其他應當歸一方所有的財產(chǎn)。題中楊某繼承其父親的摩托車在結(jié)婚之前,所以該摩托車應為楊某的個人財產(chǎn)。

15.A

16.B我國民法的淵源包括憲法,民事法律,國務(wù)院及其部委發(fā)布的行政法規(guī)、部門規(guī)章,地方性法規(guī)、自治條例和單行條例,最高人民法院的司法解釋和國際條約,民事判例不屬于我國民法淵源。

17.B所有權(quán)是所有權(quán)人對所有物的占有、使用、收益、處分的權(quán)利。它屬于自物權(quán)。本題中,他物權(quán)包括用益物權(quán)與擔保物權(quán)。

18.A根據(jù)法律的規(guī)定,未通知債權(quán)人而將債務(wù)轉(zhuǎn)移給第三人,債務(wù)的轉(zhuǎn)移不發(fā)生效力。在第三人代替?zhèn)鶆?wù)人履行和債權(quán)人行使代位權(quán)的情況下,債的主體并沒有發(fā)生變更。法人合并,原法人的債權(quán)債務(wù)由合并后的法人承擔,債的主體發(fā)生變更。

19.A《合同法》第103條規(guī)定,標的物提存后,毀損、滅失的風險由債權(quán)人承擔。

20.A本題考查自然人的民事行為能力問題。雖然根據(jù)有關(guān)法律的規(guī)定,16周歲以上不滿18周歲的公民,以自己的勞動收入為主要生活來源的,視為完全民事行為能力人。但是,王某不能完全辨認自己行為,按照法律規(guī)定應該屬于限制民事行為能力人。

21.(1)不合理。理由:因為該牛是某甲主動拋棄的,而非丟失的。如果是丟失或走失的,那么,某甲和某乙之間形成無因管理之債。本案中,該牛是由某甲拋棄的,某甲因此喪失了對該牛的所有權(quán),某甲與某乙之間沒有形成債的關(guān)系,某甲自然也不能以債權(quán)人的身份要求某乙返還該牛。

(2)合法。理由:因為,某甲拋棄該牛的行為使其對該牛的所有權(quán)消滅;拾得該牛的行為是先占而取得,因此某乙對該牛擁有所有權(quán),某乙有權(quán)拒絕返還該牛。

22.(1)于某的行為構(gòu)成侵權(quán)。因為,雖然于某在自己的櫥窗內(nèi)使用賀加其的照片經(jīng)過了賀某夫婦的同意,但其將照片贈給洪某在掛歷上使用卻沒有征得權(quán)利人的同意,而且其贈與行為并無合法理由。所以,于某的行為構(gòu)成侵權(quán)。(2)法院應當判決:①于某向原告賠禮道歉;②洪某和印刷廠停止侵害、賠禮道歉并進行一定的經(jīng)濟賠償;③收繳洪某和印刷廠的非法所得。

23.(1)①甲死亡后,其著作權(quán)中的人身權(quán)部分仍由其自身保留;②其著作權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)部分由其繼承人戊繼承;③其手稿的所有權(quán)通過贈與轉(zhuǎn)移給乙,丙通過繼承獲得手稿的所有權(quán)。(2)①丁只是獲得了手稿的使用權(quán),如果要獲得作品的使用權(quán)必須得到繼承人戊的授權(quán);②丁以“內(nèi)部資料”形式刊印手稿,屬于發(fā)表行為;③丁的行為不合法。(3)丙將手稿出借于丁,不侵犯甲的著作權(quán)。因為這是丙行使對手稿的所有權(quán)的行為。(4)戊無權(quán)決定該作品的發(fā)表。因為其只繼承了著作權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)而沒有人身權(quán),發(fā)表權(quán)屬于人身權(quán)的范疇。

24.(1)周某有權(quán)繼承繼父的財產(chǎn),按照我國法律,有扶養(yǎng)關(guān)系的繼父母與繼子女之間互為繼承人。(2)根據(jù)我國法律規(guī)定繼子女繼承了繼父母遺產(chǎn)的,不影響其繼承生父母的遺產(chǎn),與繼父母有扶養(yǎng)關(guān)系的繼子女享有雙重繼承權(quán),因此周某有權(quán)繼承其生父的遺產(chǎn)。

25.(1)不合理。理由:因為該牛是某甲主動拋棄的,而非丟失的。如果是丟失或走失的,那么,某甲和某乙之間形成無因管理之債。本案中,該牛是由某甲拋棄的,因此某甲喪失了對該牛的所有權(quán),某甲與某乙之間沒有形成債的關(guān)系,某甲自然也不能以債權(quán)人的身份要求某乙返還該牛。(2)合法。理由:因為,某甲拋棄該牛的行為使其對該牛的所有權(quán)消滅,拾得該牛的行為是先占而取得,因此某乙對該牛擁有所有權(quán),某乙有權(quán)拒絕返還該牛。

26.(1)無效李明明是限制民事行為能力人不具有簽訂此類協(xié)議的主體資格。(2)李明明有權(quán)分得遺產(chǎn)因為他是缺乏勞動能力又無生活來源的繼承人。清償債務(wù)時應確保其生活需要。(3)不合法繼承人只在接受遺產(chǎn)的范圍內(nèi)承擔債務(wù)清償責任。不應由李明明在18歲以后償還銀行債務(wù)。(4)不能優(yōu)先無擔保的債權(quán)應均等受償銀行的貨款和貨損應按比例受償。(1)無效,李明明是限制民事行為能力人,不具有簽訂此類協(xié)議的主體資格。(2)李明明有權(quán)分得遺產(chǎn),因為他是缺乏勞動能力又無生活來源的繼承人。清償債務(wù)時,應確保其生活需要。(3)不合法,繼承人只在接受遺產(chǎn)的范圍內(nèi)承擔債務(wù)清償責任。不應由李明明在18歲以后償還銀行債務(wù)。(4)不能優(yōu)先,無擔保的債權(quán)應均等受償,銀行的貨款和貨損應按比例受償。

27.沒有道理。離婚時的補償請求權(quán)的主張有一個前提就是夫妻雙方書面約定婚姻關(guān)系存續(xù)期間的財產(chǎn)歸各自所有。因為郭某王某夫婦對財產(chǎn)歸屬沒有約定補償請求權(quán)的行使就缺乏成立條件因此王某無權(quán)主張補償。沒有道理。離婚時的補償請求權(quán)的主張有一個前提,就是夫妻雙方書面約定婚姻關(guān)系存續(xù)期間的財產(chǎn)歸各自所有。因為郭某王某夫婦對財產(chǎn)歸屬沒有約定,補償請求權(quán)的行使就缺乏成立條件,因此王某無權(quán)主張補償。

28.(1)本案涉及的法律問題有以下四個方面:①李梅對李天志、朱蘭的財產(chǎn)繼承問題;②李天志、朱蘭兩人與信用社等債權(quán)人的債務(wù)清償問題;③監(jiān)護人的設(shè)定問題;④李梅的行為能力問題。(2)依民法規(guī)定,本案應作如下處理:①李天志、朱蘭遺留的遺產(chǎn)共有2000元存款、房屋和家庭生活用品,應由作為二人唯一繼承人的李梅繼承。李梅為未成年人,又無其他生活來源,故應為其保留必要的財產(chǎn)份額,以滿足其基本生活需要;②在為李梅保留必要的遺產(chǎn)份額以后,剩余遺產(chǎn)應用于清償信用社、張海、鄰村人劉江等人的債務(wù)。由于這些債權(quán)均沒有擔保,故應平等受償,且債務(wù)清償以剩余遺產(chǎn)為限,未清償部分李梅不再承擔清償責任;③關(guān)于李梅的監(jiān)護問題,如果李天容愿意承擔監(jiān)護職責,經(jīng)村委會同意.其可為李梅的監(jiān)護人。如果不能征得李天容的同意,則應由村委會作為李梅的監(jiān)護人;④該協(xié)議對李梅沒有約束力。因為她年齡只有11周歲,是限制行為能力人。

29.甲、乙是平等的民事主體,二人之間發(fā)生的是民事侵權(quán)關(guān)系,應當根據(jù)民事法律予以解決。

甲為中國公民,應適用中國法律。乙為外國人,但其在我國領(lǐng)域內(nèi)發(fā)生了民事侵權(quán)關(guān)系,故適用我國法律。

我國《民法通則》從1987年1月1日起施行,本案糾紛發(fā)生于1989年,因此法院可以根據(jù)《民法通則》審理此案。

30.【答案要點】(1)本案中,損毀房屋的所有權(quán)尚未移轉(zhuǎn)。依照我國法律規(guī)定,房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓時,當事人應當依法辦理權(quán)屬登記。只有在房地產(chǎn)管理部門辦理權(quán)屬登記手續(xù)后,房屋的所有權(quán)才發(fā)生移轉(zhuǎn)。本案中,房屋買賣合同雖然已經(jīng)簽訂,但未辦理過戶登記手續(xù),因此,房屋所有權(quán)仍然由趙某享有。

(2)本案中,在李某已經(jīng)交付王某定做的家具并已經(jīng)履行搬運勞務(wù)之后,王某應當按照和李某之間的承攬合同和提供勞務(wù)合同中的約定支付酬金。由于家具已經(jīng)交付王某,根據(jù)《合同法》的規(guī)定,家具滅失的風險應當由王某獨立承擔。

【解析】本題屬于案例綜合分析題,考核的知識點是買賣合同中不動產(chǎn)所有權(quán)的轉(zhuǎn)移條件,以及標的物滅失的風險承擔問題的效力。依據(jù)我國法律規(guī)定,不動產(chǎn)所有權(quán)的轉(zhuǎn)移自登記時發(fā)生效力,所以本題中房屋的所有權(quán)因未登記而不發(fā)生變動效力;另外,依我國《合同法》的規(guī)定,標的物毀損滅失的風險,除法律另有規(guī)定和當事人另有約定外,自標的物支付時起轉(zhuǎn)移。所以本題中家具滅失的風險由王某承擔。

【評注】應對相關(guān)法條有準確的記憶和理解,并應學會在實例中運用法條。

31.首先王某的失蹤屬于因意外事故下落不明的情況。遇有這種情況失蹤人的利害關(guān)系人即王某的妻子有權(quán)在2004年9月9日以后向法院申請宣告王某死亡結(jié)束他倆之間不穩(wěn)定的婚姻和財產(chǎn)關(guān)系。其次在法院作出宣告王某死亡的判決后陳某與他人結(jié)婚是合法的受法律保護不受任何人干涉。當王某于2005年11月6日從溫州返回家鄉(xiāng)后對陳某的婚姻無權(quán)干涉無權(quán)要求陳某仍然做他的妻子。最后王某因生還而要求返還財產(chǎn)符合《民法通則》第25條“被撤銷死亡宣告的人有權(quán)請求返還財產(chǎn)”的規(guī)定。所以原來屬于他的財產(chǎn)只要原物還在就應返還給他。他原來承包的責任田也應發(fā)還給他承包經(jīng)營使他有一定的生活保障。首先,王某的失蹤屬于因意外事故下落不明的情況。遇有這種情況,失蹤人的利害關(guān)系人,即王某的妻子有權(quán)在2004年9月9日以后向法院申請宣告王某死亡,結(jié)束他倆之間不穩(wěn)定的婚姻和財產(chǎn)關(guān)系。其次,在法院作出宣告王某死亡的判決后,陳某與他人結(jié)婚是合法的,受法律保護,不受任何人干涉。當王某于2005年11月6日從溫州返回家鄉(xiāng)后,對陳某的婚姻無權(quán)干涉,無權(quán)要求陳某仍然做他的妻子。最后,王某因生還而要求返還財產(chǎn),符合《民法通則》第25條“被撤銷死亡宣告的人有權(quán)請求返還財產(chǎn)”的規(guī)定。所以,原來屬于他的財產(chǎn),只要原物還在就應返還給他。他原來承包的責任田也應發(fā)還給他承包經(jīng)營,使他有一定的生活保障。

32.答案要點:(1)甲的遺囑部分無效。因為遺囑沒有給喪失勞動能力又無生活來源的父母保留必要的遺產(chǎn)份額。

(2)甲的女兒的要求是合理的。因為她是搞音樂的,根據(jù)《繼承法》和最高人民法院的司法解釋,分割遺產(chǎn)時,依據(jù)有利于發(fā)揮遺產(chǎn)使用效益的原則,應認定鋼琴是特定職業(yè)所需要的財產(chǎn),應照顧給最需要的人所有。

(3)對于甲的債務(wù),應先進行清償,然后再進行遺贈和繼承。

(4)作為繼承人,甲的父母是缺乏勞動能力又無生活來源的繼承人,根據(jù)法律的規(guī)定應首先為該繼承人留下必要的遺產(chǎn),所以,甲的父母應首先分得遺產(chǎn)。

(5)甲的兒子雖說不愿參加訴訟,但其并沒有放棄繼承,根據(jù)《繼承法》的有關(guān)規(guī)定,其仍然是繼承人,在分割遺產(chǎn)時,應分給其一份。

[解題指導]從遺囑的效力、遺產(chǎn)分配的原則、方法等方面來分析。

33.丙可以主張由甲支付剩余1萬元維修費。因為甲、乙是合伙人維修費屬于合伙債務(wù)按我國現(xiàn)行法律規(guī)定合伙債務(wù)屬連帶責任債權(quán)人得就全部債權(quán)要求合伙人之一進行清償。合伙人之一就全部債務(wù)清償之后得就超出其份額的部分向其他合伙人追償?shù)坏镁芙^向債權(quán)人履行全部清償義務(wù)。因此丙向甲要求全部費用的支付時甲不得拒絕應當全部支付維修費事后再向乙追償。丙可以主張由甲支付剩余1萬元維修費。因為甲、乙是合伙人,維修費屬于合伙債務(wù),按我國現(xiàn)行法律規(guī)定,合伙債務(wù)屬連帶責任,債權(quán)人得就全部債權(quán)要求合伙人之一進行清償。合伙人之一就全部債務(wù)清償之后得就超出其份額的部分向其他合伙人追償,但不得拒絕向債權(quán)人履行全部清償義務(wù)。因此丙向甲要求全部費用的支付時甲不得拒絕,應當全部支付維修費,事后再向乙追償。解析:本題考查合伙人的責任問題。根據(jù)我國法律的規(guī)定,就合伙的債務(wù),合伙人對外承擔連帶責任,只有在合伙人內(nèi)部,合伙人才承擔按份責任。

34.(1)于某的行為構(gòu)成侵權(quán)。因為,雖然于某在自己的櫥窗內(nèi)使用賀加其的照片經(jīng)過了賀某夫婦的同意,但其將照片贈給洪某在掛歷上使用卻沒有征得權(quán)利人的同意,而且其贈與行為并無合法理由。所以,于某的行為構(gòu)成侵權(quán)。

(2)法院應當判決:①于某向原告賠禮道歉;②洪某和印刷廠停止侵害、賠禮道歉并進行一定的經(jīng)濟賠償;③收繳洪某和印刷廠的非法所得。

35.(1)不屬于無權(quán)代理,不是雙方代理。(2)肖飛的行為實質(zhì)上屬于表見代理。工藝品公司所做的付款行為屬于對肖飛代理行為的追認。(3)雙方已經(jīng)履行的合同部分無須返還,未履行部分不再履行,甲廠返還余款。

36.【答案要點】(1)構(gòu)成緊急避險。理由:緊急避險是指為了防止公共利益、本人或者他人的合法權(quán)益免受正在發(fā)生的危險,不得已而采取的損害較小利益的行為。本案中,張女士為了避免自己的合法人身、財產(chǎn)利益不受損害,面對正在發(fā)生的危險,迫不得已采取了相應措施,侵害了乘客乙的較小利益,構(gòu)成緊急避險。

(2)應當由駕駛員甲所在的公交公司來承擔賠償責任。理由:依據(jù)我國法律規(guī)定,因緊急避險造成損害的,由引起險情發(fā)生的人承擔民事責任:企業(yè)法人對他的法定代表人和其他工作人員的經(jīng)營活動承擔責任。本案中,險情系由駕駛員甲的行為引起。所以,應當由駕駛員甲所在的公交公司來承擔賠償責任。

【解析】本題屬于案例綜合分析題,考核的知識點是職務(wù)侵權(quán)行為及其責任。

37.(1)不合理。理由:因為該牛是某甲主動拋棄的,而非丟失的。如果是丟失或走失的,那么,某甲和某乙之間形成無因管理之債。本案中,該牛是由某甲拋棄的,某甲因此喪失了對該牛的所有權(quán),某甲與某乙之間沒有形成債的關(guān)系,某甲自然也不能以債權(quán)人的身份要求某乙返還該牛。

(2)合法。理由:因為,某甲拋棄該牛的行為使其對該牛的所有權(quán)消滅;拾得該牛的行為是先占而取得,因此某乙對該牛擁有所有權(quán),某乙有權(quán)拒絕返還該牛。

38.(1)楊某和吳某之間的債務(wù)關(guān)系適用一般訴訟時效期間,根據(jù)我國《民法通則》規(guī)定一般訴訟時效期間為2年。一般訴訟時效期間從知道或應當知道權(quán)利被侵害時起計算,本案中,時效期間應從1998年7月27日起計算。時效期間應到2000年7月27日。(2)楊某債務(wù)的訴訟時效期間并未屆滿。因為2000年7月15日在兩年時效期間吳某向楊某提出了要求還款的請求,使訴訟時效期間中斷,時效期間應重新計算,所以說到8月7日當吳某主張權(quán)利時,他們的債務(wù)并未超過兩年訴訟時效期間。

39.(1)安某與吳某的房屋買賣合同無效。理由:在本案中,安某自愿出租房屋,田某自愿承租,雙方成立租賃合同關(guān)系,合同一旦生效,承租人即取得了房屋的占有權(quán)和使用權(quán),出租人雖然保留所有權(quán),但因所有權(quán)權(quán)能的部分分離,使其所有權(quán)受到承租人承租權(quán)的一定限制。在合同有效期間,出租人行使所有權(quán),不得侵犯承租人的承租權(quán)。安某與吳某之間買賣出租的三間房屋的行為是一種雙方法律行為,因其標的物的特殊性,其生效除須具備法律規(guī)定的特殊要件外,尚需具備民事法律行為的一般構(gòu)成要件。另外,依現(xiàn)行法的規(guī)定,出租人出賣出租房屋,應提前3個月通知承租人。承租人在同等條件下,享有優(yōu)先購買權(quán);出租人未按此規(guī)定出賣房屋的,承租人可以請求人民法院宣告該房屋買賣無效。在本案中,作為承租人的田某依法取得了優(yōu)先購買權(quán),安某想賣掉自己的房屋,這是安某的權(quán)利,但在賣房時,他有義務(wù)通知承租人田某。安某在沒有通知承租人的情況下,將房屋賣給了吳某,顯然侵犯了田某依法享有的優(yōu)先購買權(quán),因此,盡管安某與吳某的房屋買賣合同符合法律規(guī)定的特殊要件——到房管部門辦理了有關(guān)手續(xù),但由于不符合民事法律行為應具備的條件之一,即不違反法律或者社會公共利益,因而是無效的。(2)依據(jù)上述分析,本案應作如下處理:①田某愿以4000元的價格購買所承租的房屋,與安某和吳某二人約定的價格相同,依照法律規(guī)定,田某享有優(yōu)先購買權(quán),因此,安某的房屋應賣給田某。既然田某愿意購買所租用的房屋,那么就沒有義務(wù)再為吳某騰房。②安某從吳某手中取得的2600元,由于房屋買賣合同無效而應返還給吳某。

40.(1)不屬于無權(quán)代理,不是雙方代理。(2)肖飛的行為實質(zhì)上屬于表見代理。工藝品公司所做的付款行為屬于對肖飛代理行為的追認。(3)雙方已經(jīng)履行的合同部分無須返還,未履行部分不再履行,甲廠返還余款。

41.債的保全屬債的一般擔保。它是為彌補特別擔保及強制執(zhí)行等民事制裁的不足而設(shè)立的?,F(xiàn)代民法上,債的保全方法有二:(1)債權(quán)人的代位權(quán)。指債務(wù)人享有對第三人的權(quán)利而又不積極行使,致使其財產(chǎn)應能增加而不增加,危害債權(quán)實現(xiàn)時,債權(quán)人有權(quán)向法院請求以自己的名義代位行使屬于債務(wù)人的權(quán)利的一種權(quán)利。即債權(quán)人以自己的名義行使債務(wù)人權(quán)利的權(quán)利。(2)撤銷權(quán)。指因債務(wù)人的行為害及債權(quán),債權(quán)人有權(quán)以訴訟程序申請法院予以撤銷的一種權(quán)利。

42.法定抵消,是指二人互負同種類給付,且債務(wù)均屆清償期時,使債務(wù)按對等數(shù)額相互消滅的一方意思表示。法定抵消的要件如下:①須雙方債權(quán)債務(wù)存在。②須雙方債權(quán)均屆清償期。③須抵消的債務(wù)為同種類給付。④須債權(quán)債務(wù)依其性質(zhì)或法律規(guī)定得為抵消。⑤須抵消的債權(quán)債務(wù)在對待的當事人之間存在。

43.共有是指兩個或兩個以上的人共同享有對某項財產(chǎn)的所有權(quán)。共有可以分為按份共有和共同共有。按份共有又稱分別共有是以兩個或兩個以上的共有人按照各自的份額分別對共有財產(chǎn)享有權(quán)利和承擔義務(wù)的一種共有關(guān)系。共同共有是指兩個或兩個以上的共有人根據(jù)某種共同關(guān)系而對某項財產(chǎn)不分份額地共同享有權(quán)利并承擔義務(wù)的一種共有關(guān)系。共有,是指兩個或兩個以上的人共同享有對某項財產(chǎn)的所有權(quán)。共有可以分為按份共有和共同共有。按份共有,又稱分別共有,是以兩個或兩個以上的共有人,按照各自的份額分別對共有財產(chǎn)享有權(quán)利和承擔義務(wù)的一種共有關(guān)系。共同共有,是指兩個或兩個以上的共有人,根據(jù)某種共同關(guān)系而對某項財產(chǎn)不分份額地共同享有權(quán)利并承擔義務(wù)的一種共有關(guān)系。

44.⑴房產(chǎn)稅的稅基①納稅人自用的房產(chǎn),稅基為房產(chǎn)的余值房產(chǎn)余值是房產(chǎn)原值一次減除10%~30%后的剩余價值。②納稅人出租的房產(chǎn),稅基為房產(chǎn)的出租收入房產(chǎn)的出租收入是房屋產(chǎn)權(quán)所有人出租房產(chǎn)使用權(quán)所得的報酬,包括貨幣收入、實務(wù)收入和其他經(jīng)濟利益。⑵房產(chǎn)稅的稅率房產(chǎn)稅采用比例稅率。納稅人自用的房產(chǎn),稅率為房產(chǎn)余值的1.2%。納稅人出租的房產(chǎn),稅率為房產(chǎn)租金收入的12%。

45.相鄰關(guān)系是指兩個或兩個以上相互毗鄰不動產(chǎn)的所有人或使用人,因行使不動產(chǎn)的所有權(quán)或者使用權(quán)而發(fā)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

相鄰關(guān)系的法律特征主要在于:

(1)相鄰關(guān)系的主體是兩個或者兩個以上的人;

(2)相鄰關(guān)系的發(fā)生是基于兩個或者兩個以上的民事主體的不動產(chǎn)毗鄰;

(3)相鄰關(guān)系的內(nèi)容是一方當事人為了行使自身的不動產(chǎn)權(quán)利需要對方提供便利,對方有必要接受這些限制。

【解析】本題的考點是相鄰關(guān)系的概念和特征。相鄰關(guān)系有三個要素:一是當事人須為不動產(chǎn)的所有人或者使用人;二是當事人之間須有不動產(chǎn)相互毗鄰的客觀事實;三是須相鄰不動產(chǎn)所有人或者使用人之間依照法律規(guī)定為對方實現(xiàn)不動產(chǎn)權(quán)利提供便利、自己受到一定限制。在理解和能夠表述相鄰關(guān)系的概念的基礎(chǔ)上,從這三個要素出發(fā),就能概括出其特征。

46.答案要點:保證是指由當事人以外的第三人,擔保債務(wù)人履行債務(wù)的制度,即當債務(wù)人不履行債務(wù)時,由第三人按約定履行或承擔連帶責任。保證分為兩種方式:

(1)一般保證。是指當事人在保證合同中約定,只有在債務(wù)人不能履行債務(wù)時,保證人才能代為履行的保證方式。對于一般保證,保證人享有先訴抗辯權(quán)。

(2)連帶保證。是指債務(wù)人在債務(wù)履行期屆至時未履行債務(wù)的,債權(quán)人既可以請求債務(wù)人履行債務(wù),也可以請求保證人履行保證債務(wù)的保證方式。連帶保證人不享有先訴抗辯權(quán),只要主債務(wù)履行期屆至,債權(quán)人可選擇向主債務(wù)人或保證人請求履行。

當事人應當在合同中明確約定保證方式,如果未約定或約定不明確的,保證人依《擔保法》規(guī)定應承擔連帶保證責任。

47.違約責任與侵權(quán)責任的區(qū)別主要表現(xiàn)在以下幾方面:(1)歸責原則不同;(2)舉證責任不同;(3)責任構(gòu)成要件不同;(4)免責條件不同;(5)責任形式不同;(6)損害賠償范圍不同;(7)是否為第三人行為負責不同。違約責任與侵權(quán)責任的區(qū)別主要表現(xiàn)在以下幾方面:(1)歸責原則不同;(2)舉證責任不同;(3)責任構(gòu)成要件不同;(4)免責條件不同;(5)責任形式不同;(6)損害賠償范圍不同;(7)是否為第三人行為負責不同。

48.根據(jù)不同的標準,債的種類主要有:(1)按照債的發(fā)生原因,債可分為意定之債和法定之債。(2)按照債的標的物是特定物還是種類物,債可分為特定物之債和種類物之債。(3)按照債的主體數(shù)量多少的不同,債可分為單一之債和多數(shù)人之債。(4)按照多數(shù)債權(quán)人或多數(shù)債務(wù)人各自對債權(quán)或債務(wù)的承受情況,多數(shù)人之債可分為按份之債和連帶之債。(5)按照債的標的是否可由當事人選擇,債可分為簡單之債和選擇之債。(6)按照兩個相互聯(lián)系的債之間的關(guān)系,債可分為主債和從債。

49.【答案要點】訴訟離婚,是指夫妻一方基于法定理由提出訴請,由法院依法通過調(diào)解或判決而解除婚姻關(guān)系的離婚方式。

我國《婚姻法》對訴訟離婚限制性規(guī)定有兩項:

(1)對現(xiàn)役軍人的配偶要求離婚的限制?!痘橐龇ā返?3條規(guī)定:“現(xiàn)役軍人的配偶要求離婚的,須得軍人同意,但軍人一方有重大過錯的除外?!?/p>

(2)對男方要求離婚的限制?!痘橐龇ā返?4條規(guī)定:“女方在懷孕期間、分娩后一年內(nèi)或中止妊娠后六個月內(nèi),男方不得提出離婚。女方提出離婚的,或人民法院確有必要受理男方離婚請求的,不在此限?!?/p>

【解析】本題屬于法條記憶理解題,考核的知識點是訴訟離婚的限制性規(guī)定。

【評注】我國法律對訴訟離婚有特別的限制性規(guī)定,對此應予熟記,并能在具體的實例中作出準確的分析和判斷。

50.以承擔責任是否有財產(chǎn)限制為標準,民事責任可以分為有限責任與無限責任。有限責任,是指責任人以其某部分財產(chǎn)承擔民事責任,如抵押人僅以抵押財產(chǎn)對所擔保的債權(quán)承擔的責任,有限責任公司的股東僅以其出資對公司債務(wù)所承擔的責任等。無限責任,是指責任人以其所有的全部財產(chǎn)承擔民事責任,如保證人的保證責任,普通合伙人對合伙組織債務(wù)所承擔的責任等。

51.宅基地使用權(quán)的取得和行使(1)宅基地使用權(quán)的取得宅基地使用權(quán)的取得必須依法履行審批程序。(2)宅基地使用權(quán)的行使宅基地使用權(quán)人對宅基地主要享有如下權(quán)利:①為保有住宅而長期使用宅基地;②在宅基地空閑處修建其他建筑物、設(shè)施;③在宅基地空閑處從事種植并收取收益;④依法轉(zhuǎn)讓房屋所有權(quán)時一并轉(zhuǎn)讓宅基地使用權(quán)。宅基地使用權(quán)人在行使其權(quán)利時負擔下列主要義務(wù):①按批準的用途使用宅基地;②按批準的面積建房、造院;③服從國家、集體統(tǒng)一規(guī)劃;④不得妨礙公共利益和鄰人利益。宅基地使用權(quán)的取得和行使(1)宅基地使用權(quán)的取得宅基地使用權(quán)的取得,必須依法履行審批程序。(2)宅基地使用權(quán)的行使宅基地使用權(quán)人對宅基地主要享有如下權(quán)利:①為保有住宅而長期使用宅基地;②在宅基地空閑處修建其他建筑物、設(shè)施;③在宅基地空閑處從事種植并收取收益;④依法轉(zhuǎn)讓房屋所有權(quán)時一并轉(zhuǎn)讓宅基地使用權(quán)。宅基地使用權(quán)人在行使其權(quán)利時,負擔下列主要義務(wù):①按批準的用途使用宅基地;②按批準的面積建房、造院;③服從國家、集體統(tǒng)一規(guī)劃;④不得妨礙公共利益和鄰人利益。

52.民法調(diào)整的財產(chǎn)關(guān)系具有以下特點:

(1)主體處于平等地位,即財產(chǎn)法律關(guān)系的參加者各自獨立,彼此互不隸屬,不具有命令、服從的關(guān)系。

(2)當事人意思表示自由,即財產(chǎn)法律關(guān)系的參加者之間發(fā)生的財產(chǎn)關(guān)系,必須堅持自愿原則,這是由民事主體地位的平等性所決定的。平等、自愿的特點,也是民法區(qū)別于行政法和經(jīng)濟法的界限。

(3)堅持等價有償原則,即當事人之間發(fā)生財產(chǎn)關(guān)系時,必須按照互惠互利、等價有償?shù)脑瓌t進行,即獲得財產(chǎn)利益應支付相應對價,才能為雙方所接受。不等價的交換是違背商品經(jīng)濟客觀規(guī)律的。

(4)民法調(diào)整的財產(chǎn)關(guān)系包括財產(chǎn)歸屬關(guān)系和財產(chǎn)流轉(zhuǎn)關(guān)系。因具有金錢價值的物質(zhì)資料和智力成果的歸屬發(fā)生的關(guān)系,是基本的財產(chǎn)歸屬關(guān)系;財產(chǎn)流轉(zhuǎn)的基本內(nèi)容是商品交換關(guān)系,其表現(xiàn)形式有商品買賣關(guān)系、貨幣借貸關(guān)系、貨物運送關(guān)系、物品保管關(guān)系以及知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓關(guān)系等

【解析】本題是論述題,考核的知識點是財產(chǎn)關(guān)系的特點。民法調(diào)整財產(chǎn)關(guān)系,但并非所

有的財產(chǎn)關(guān)系都由民法來調(diào)整。民法只調(diào)整平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系,這種財產(chǎn)關(guān)系所具有的特點在答案要點中已明確,在此不贅述。

53.(1)合同履行的概念合同的履行是指合同生效后合同當事人依照合同的約定實施屬于合同標的的行為從而使合同目的得以實現(xiàn)。合同履行是當事人在整個實施合同過程中全面、適當?shù)赝瓿珊贤x務(wù)的行為是當事人實施給付義務(wù)的過程。合同的履行是合同法的核心內(nèi)容。表現(xiàn)在:合同的訂立是為了履行合同合同成立是合同履行的前提;合同的效力是合同履行的依據(jù);合同的移轉(zhuǎn)是履行主體的變更;合同履行是合同終止的原因之一;違約責任則能促使合同當事人履行合同。(2)合同履行的原則①適當履行原則:又稱正確履行原則、全面履行原則是指當事人按照合同規(guī)定的標的及其數(shù)量、質(zhì)量由適當?shù)闹黧w在適當?shù)穆男衅谙?、履行地點以適當?shù)穆男蟹绞饺嫱瓿珊贤x務(wù)的履行原則。②實際履行原則:是指當事人按照合同約定的標的完成合同義務(wù)的原則。該原則要求當事人在履行合同中要實際履行標的不能用其他標的代替原合同的標的也不能以違約或賠償金代替履行標的。實際履行原則不是絕對的在下列情況下可適用除外:以特定物為標的物的合同當標的物滅失時實際履行已不可能;義務(wù)人不能按期交付標的使實際履行對權(quán)利人已失去意義或不必要;標的質(zhì)量不符合合同要求權(quán)利人放棄實際履行的請求。③協(xié)作履行原則:是指當事人在合同履行過程中相互協(xié)作。共同完成合同的約定義務(wù)。合同的履行是當事人的相互行為權(quán)利的實現(xiàn)需要義務(wù)人的合作義務(wù)的履行也需要權(quán)利人的幫助。只有債務(wù)人的給付行為沒有債權(quán)人的受領(lǐng)給付合同的內(nèi)容仍難實現(xiàn)。可以說沒有相互協(xié)作就沒有合同的履行。該原則要求當事人應盡量為對方的履行創(chuàng)造必要的方便條件;合同履行發(fā)生變化或確實不能履行合同時應及時通知對方;發(fā)生合同糾紛時應及時協(xié)商解決盡量減少或避免損失的發(fā)生。(1)合同履行的概念合同的履行,是指合同生效后,合同當事人依照合同的約定實施屬于合同標的的行為,從而使合同目的得以實現(xiàn)。合同履行,是當事人在整個實施合同過程中,全面、適當?shù)赝瓿珊贤x務(wù)的行為,是當事人實施給付義務(wù)的過程。合同的履行是合同法的核心內(nèi)容。表現(xiàn)在:合同的訂立是為了履行合同,合同成立是合同履行的前提;合同的效力是合同履行的依據(jù);合同的移轉(zhuǎn)是履行主體的變更;合同履行是合同終止的原因之一;違約責任則能促使合同當事人履行合同。(2)合同履行的原則①適當履行原則:又稱正確履行原則、全面履行原則,是指當事人按照合同規(guī)定的標的及其數(shù)量、質(zhì)量,由適當?shù)闹黧w在適當?shù)穆男衅谙?、履行地點,以適當?shù)穆男蟹绞?全面完成合同義務(wù)的履行原則。②實際履行原則:是指當事人按照合同約定的標的完成合同義務(wù)的原則。該原則要求當事人在履行合同中,要實際履行標的,不能用其他標的代替原合同的標的,也不能以違約或賠償金代替履行標的。實際履行原則不是絕對的,在下列情況下可適用除外:以特定物為標的物的合同,當標的物滅失時,實際履行已不可能;義務(wù)人不能按期交付標的,使實際履行對權(quán)利人已失去意義或不必要;標的質(zhì)量不符合合同要求,權(quán)利人放棄實際履行的請求。③協(xié)作履行原則:是指當事人在合同履行過程中,相互協(xié)作。共同完成合同的約定義務(wù)。合同的履行是當事人的相互行為,權(quán)利的實現(xiàn)需要義務(wù)人的合作,義務(wù)的履行也需要權(quán)利人的幫助。只有債務(wù)人的給付行為,沒有債權(quán)人的受領(lǐng)給付,合同的內(nèi)容仍難實現(xiàn)??梢哉f,沒有相互協(xié)作,就沒有合同的履行。該原則要求當事人應盡量為對方的履行創(chuàng)造必要的方便條件;合同履行發(fā)生變化或確實不能履行合同時應及時通知對方;發(fā)生合同糾紛時應及時協(xié)商解決,盡量減少或避免損失的發(fā)生。

54.(1)不構(gòu)成要約。理由:要約的構(gòu)成必須是要約人在所作出的意思表示中包含有訂立合同的目的或意圖并具備合同的主要條款。本案中甲向兩家公司所發(fā)出的函電不符合上述要求故不構(gòu)成要約。(2)不構(gòu)成違約。理由:因為A公司送電腦的行為屬于要約甲因此取得了承諾資格。既可以接受要約也可以拒絕接受要約。本案中。甲拒絕接受A公司的電腦即為拒絕接受要約。因此合同未成立甲的行為不構(gòu)成違約。(1)不構(gòu)成要約。理由:要約的構(gòu)成,必須是要約人在所作出的意思表示中包含有訂立合同的目的或意圖,并具備合同的主要條款。本案中,甲向兩家公司所發(fā)出的函電不符合上述要求,故不構(gòu)成要約。(2)不構(gòu)成違約。理由:因為A公司送電腦的行為屬于要約,甲因此取得了承諾資格。既可以接受要約,也可以拒絕接受要約。本案中。甲拒絕接受A公司的電腦即為拒絕接受要約。因此合同未成立,甲的行為不構(gòu)成違約。

55.(1)A、B、C三人系合伙法律關(guān)系。理由是:三人共同出資、共同勞動、共同管理按出資比例分紅和承擔風險完全符合我國《民法通則》所規(guī)定的合伙法律關(guān)系的基本要求。(2)飛云公司遭受的損失應當由A、B、C三人共同負責賠償。根據(jù)是:飛云公司與A、B、C三人組成的合伙發(fā)生運輸合同關(guān)系因此A、B、C三人在共同運輸過程中發(fā)生車禍致使飛云公司貨物受損只能由A、B、C三人對飛云公司損失承擔連帶賠償責任。(1)A、B、C三人系合伙法律關(guān)系。理由是:三人共同出資、共同勞動、共同管理,按出資比例分紅和承擔風險,完全符合我國《民法通則》所規(guī)定的合伙法律關(guān)系的基本要求。(2)飛云公司遭受的損失應當由A、B、C三人共同負責賠償。根據(jù)是:飛云公司與A、B、C三人組成的合伙發(fā)生運輸合同關(guān)系,因此A、B、C三人在共同運輸過程中發(fā)生車禍致使飛云公司貨物受損,只能由A、B、C三人對飛云公司損失承擔連帶賠償責任。

56.(1)不能。理由:《民法通則》第63條第3款規(guī)定,依照法律規(guī)定或者按照雙方當事人約定,應當由本人實施的民事法律行為,不得代理。本題中合同約定由某甲在晚會上出演小品節(jié)目,其演出行為具有很強的人身屬性,又由于某甲是著名演員,有相對的知名度和人氣,具有特定性。該演出行為必須由其本人親自實施,是屬于依法不得代理的行為,因此,某甲無權(quán)委托他人代其演出。(2)不屬于無權(quán)代理。理由:無權(quán)代理,是指沒有代理權(quán)而以他人的名義進行代理活動的民事行為,它包括沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或代理權(quán)終止后的代理行為。無權(quán)代理經(jīng)被代理人追認可以產(chǎn)生代理效果。但是不得代理的法律行為是不能由他人代理的,即使有合法的委托也不例外。這些行為主要是具有人身屬性的行為、違法行為或法律規(guī)定及合同約定的不得代理的行為。因此,其徒弟某乙的行為不屬于無權(quán)代理。解析:本題中,首先要注意代理行為區(qū)別于事務(wù)性的委托承辦行為。代理行為是一種民事法律行為,即代理人的行為能夠使被代理人與第三人之間產(chǎn)生法律上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。本題中某甲委托他的徒弟乙代為演出,其徒弟乙的代替演出行為不能與第三人之間產(chǎn)生法律關(guān)系,所以徒弟乙的代為演出行為不是代理行為,某甲的行為也不是委托代理的行為。其次要注意依據(jù)我國法律規(guī)定和合同的約定,具有人身屬性的行為不得代理,必須由義務(wù)人自己親自實施。

57.(1)黎某有權(quán)取得連衣裙。理由:根據(jù)民法原理物權(quán)有追及力即物權(quán)人的財產(chǎn)被他人非法占有時無論輾轉(zhuǎn)落入何人之手物權(quán)所有人皆可追回。同時民法又有動產(chǎn)的善意取得制度以限制物權(quán)的追及力保護交易安全。在本案中張小姐在向王小姐購買連衣裙時并不知道連衣裙的來歷也不可能知道其來歷這個行為沒有過錯她是善意的受讓人。但張小姐能否擁有連衣裙還要看她與王小姐的買賣連衣裙的行為是否符合善意取得制度的要件。本案中張小姐與王小姐買賣拾來連衣裙的行為只符合善意取得制度的前四個條件不符合“標的物須系依其所有人的意思而由無權(quán)處分人占有”這一條件。因為本案中讓與人王小姐占有連衣裙并不是連衣裙所有人黎某的意思所以不能適用動產(chǎn)的善意取得制度。換句話說雖然張小姐取得連衣裙是善意的但她卻不能根據(jù)動產(chǎn)的善意取得制度取得連衣裙所有權(quán)黎某對連衣裙得行使的所有權(quán)的追及力不因動產(chǎn)善意取得而阻卻可以直接要求張小姐返還。(2)本案應如下處理:①張小姐將連衣裙返還給黎某;②王小姐將因買賣行為而得的260元貨款返還給張小姐。理由:根據(jù)《民法通則》第79條的規(guī)定拾得遺失物應當歸還原主。本案中王小姐拾到連衣裙后非但沒有歸還原主反將其出賣給張小姐。《民法通則》第55條規(guī)定民事法律行為必備要件之一是“不違反法律和社會公共利益”他們的買賣

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