男性間同性強(qiáng)奸問題的犯罪化研究

男性間同性強(qiáng)奸問題的犯罪化研究摘要：在我國，當(dāng)前多發(fā)的男性間同性強(qiáng)奸案件固于沒有刑法的明文規(guī)定，公權(quán)力對這類案件的處理方式上存在時(shí)空的差別，并體現(xiàn)出一種沖突的狀態(tài)，使得同樣嚴(yán)重的性侵犯行為，法律適用上卻不平等。本文從男男強(qiáng)奸行為的現(xiàn)狀和特點(diǎn)出發(fā)，探討了應(yīng)將男性間同性強(qiáng)奸行為納入刑法強(qiáng)奸罪的規(guī)制范圍的必要性，提出了相應(yīng)的立法倡議，并需要隨著社會的開展對其進(jìn)行不斷完善。

關(guān)鍵詞：男男強(qiáng)奸；男同性戀；性自主權(quán)；刑法愛護(hù)。

引子。

根據(jù)我國現(xiàn)行的刑法，侵犯性權(quán)利犯罪方面主要規(guī)定了強(qiáng)奸罪、強(qiáng)制猥褻侮辱婦女鼉{；、猥褻兒童罪等假設(shè)干罪名，其主要愛護(hù)對象是婦女和不滿14周歲之兒童，即將14周歲以i：

的男性排除出愛護(hù)的范圍。但是，近年來，男性問同性強(qiáng)奸的案件在現(xiàn)實(shí)中日益多發(fā)，男性在遭受到性侵犯后往往求助無門，身心均遭受嚴(yán)重傷害，而由于我國現(xiàn)行刑法沒有對此類行為作相應(yīng)的規(guī)制，司法機(jī)關(guān)亦無法對該類行為進(jìn)行定性。因此，我們發(fā)現(xiàn)在不同的地方，類似的男性問同性強(qiáng)奸案件，司法機(jī)關(guān)卻有各不相同的處理方式：

2022年6月，徐州籍男性劉某在蘇州打工時(shí)因?qū)掖伪荒行岳习咫u奸，在忍無可忍的情況下，先向當(dāng)?shù)嘏沙鏊鶊?bào)案，后向虎丘區(qū)法院提起刑事自訴，但由于不足現(xiàn)有法律依據(jù)，法官裁定不予立案。

2022年12月21日上午，揚(yáng)州市區(qū)汶河派出所接到一名男子報(bào)案，稱自己在當(dāng)天凌晨1時(shí)左右被一名40多歲的男子強(qiáng)暴。由于李某已年滿14周歲并且現(xiàn)行法律又未對同性“強(qiáng)奸〞作出明確規(guī)定，因此對于朱某的行為，警方只能以?治安管理處分法》第44條“猥褻他人〞將其行政拘留15天。

2022年3月18日凌晨，在河北石家莊打工的男子李某遭到兩男性嫌疑人搶劫和強(qiáng)奸。

由于法律目前短少對男性間同性強(qiáng)奸如何處理的相關(guān)規(guī)定，警方只能以涉嫌搶劫和尋釁滋事將兩名犯罪嫌疑人逮捕。

2022年5月9日深夜，某公司保安張某在宿舍內(nèi)對18歲的男同事李某實(shí)施“強(qiáng)奸〞，“強(qiáng)奸〞過程中導(dǎo)致李某肛管后位肛裂。經(jīng)法醫(yī)鑒定，李某的傷情已經(jīng)構(gòu)成輕傷。2022年8月30日，檢方以成心傷害罪對張某提起公訴，最終以成心傷害罪判處其有期徒刑1年。

2022年喜歡做女生打扮的17歲河南男子李某在認(rèn)識張某和趙某后，三人決定以為李某找婆家為誘餌，騙男方彩禮。4月6日，劉某花了1萬元彩禮替自己有智障的侄兒買媳婦。4月7曰洞房時(shí)，劉某讓自己的侄兒睡在外問，企圖強(qiáng)奸“新娘〞李某，李某竭力對抗跑掉了。后劉某報(bào)警。2022年11月，鄭州市中原區(qū)法院判決，李某、張某和趙某構(gòu)成了詐騙罪，但同時(shí)，劉某以涉嫌強(qiáng)奸罪被判處有期徒刑3年，緩刑5年。其理由是，劉某誤以為李某是女性，主觀上有強(qiáng)奸的成心，客觀上使用了暴力，只是因意志以外的原因沒有得逞〔李某是男人〕，合乎強(qiáng)奸罪的所有特征，應(yīng)以強(qiáng)奸罪〔未遂〕進(jìn)行處分。

2022年6月8日晚，河南省新密市一位15歲的男孩李某被一名29歲的男子李某海持刀劫持并性侵犯幾個(gè)小時(shí)，最后，李某海被警方以涉嫌非法拘禁罪刑拘。

從上述案件中我們不難看出，正是由于現(xiàn)行刑法對此類行為的失語，導(dǎo)致了司法機(jī)關(guān)在面對男性間同性強(qiáng)奸的問題時(shí)遭遇類似無法可依的為難局面，也無法準(zhǔn)確的為該類行為定性。同質(zhì)的行為被科以不同的罪名，或以不同的方式來處理，不僅反映了法律適用的混亂，也使得社會群眾在面臨這些問題時(shí)感到無所適從。而唯一被以強(qiáng)奸罪定罪的案件，其主要原因竟是犯罪實(shí)施者誤以為受害人是女性，讓我們在啞然慨嘆之余，也深感刑法對男性性權(quán)利保障的缺失。

一、男性間同性強(qiáng)奸問題的現(xiàn)狀與特點(diǎn)。

〔一〕從同性戀〔男性〕的視角來看，當(dāng)前我國男男強(qiáng)奸是一個(gè)多發(fā)性的社會問題法律是社會道德的最后一道防線，而作為設(shè)定刑罰這一重大痛苦的刑法，更具有緊縮性、補(bǔ)充性、經(jīng)濟(jì)性等謙抑價(jià)值∞，立法者不會關(guān)注社會中發(fā)生的偶然事件。當(dāng)男性被施以強(qiáng)奸這種暴力行為時(shí)，人們在觀念上通常不會予以重視。在普通的百姓心中，同性戀這種行為不過是西方資本主義腐朽墮落的生活方式傳入我國后，極少數(shù)的心靈空虛的人獵奇和追求刺激的行為，因此男性間發(fā)生的強(qiáng)奸行為也只是極個(gè)別的現(xiàn)象，然而事實(shí)卻并非如此。

1.中國古代社會對同性性行為的“忽視的寬容〞。

在中國古代社會，雖然不存在現(xiàn)代西方意義上的將“同性戀〞作為一種“身份〞，一種新的類型的人，但是作為一種行為，或者一種“癖好〞，卻是屢見不鮮的。在各種古代的典籍上就有大量的關(guān)于“男風(fēng)〞的記載。同性戀見諸史書最早的是?商書·伊訓(xùn)》，其中說到“三風(fēng)十愆〞，“三風(fēng)〞之一叫“亂風(fēng)〞，“亂風(fēng)〞包括“四愆〞，其中之一就是“比頑童〞。

據(jù)后世考證，“頑童〞就是孌童，就是同性戀的對象。東漢12個(gè)皇帝有8個(gè)是同性戀，或至少是雙性戀。@中國傳統(tǒng)文化里邊對同性性行為的態(tài)度是一種忽視的寬容，也就是說主流道德不會平等地來對待此種行為，而是“睜一只眼閉一只眼〞式的默許和容忍。對同性性行為也沒有過多的道德譴責(zé)，只是更強(qiáng)調(diào)性生活中的身份地位以及節(jié)制。

相反，在西方，相當(dāng)長一段時(shí)間內(nèi)，對同性戀的處分比中國嚴(yán)厲得多，這與基督教的性倫理有緊密的關(guān)系，基督教認(rèn)為所有跟生殖無關(guān)的性行為都是一種罪孽〔sin〕，圣瑪托斯指出了四種最令人憎惡的活動：手淫，獸交，同性性交和除教會規(guī)定的“傳教士式〞這一體位之外的異性性交。㈢在此語境下，法律對同性性行為的懲處是有宗教撐持的。這也很好地解釋了西方傳教士初來中國，對雞奸行為沒有受到西方那樣的譴責(zé)而大肆批評的原因。

故而，認(rèn)為同性戀是西方資產(chǎn)階級的特有產(chǎn)物而漠然視之，實(shí)為一種觀念上的誤解。

2.我國現(xiàn)代社會同性性行為的現(xiàn)狀。

〔1〕我國同性戀者的同性性行為。

2022年12月中國衛(wèi)生部門的一項(xiàng)最新調(diào)查說明，處于性活潑期的中國男性同性戀者，約占人群的2％至4％，按此估算，中國有500萬至1000萬男性同性戀者。這是中國官方首次向世界頒布有關(guān)男性同性戀人數(shù)。④而有些學(xué)者提出的推測數(shù)值還要更高。罾但在我國目前的社會環(huán)境下，相比一些西方國家，同性戀仍然屬于一個(gè)比擬“敏感〞

的話題，社會公眾對同性戀的寬容度雖然有所提高，但往往停留在一種“無的放矢〞的寬容上。也就是當(dāng)泛泛地談起“同性戀〞時(shí)，大家容易對此表示理解、寬容，但一旦自己身邊的親人、朋友宣布“出柜〞，公開同性戀身份時(shí)，卻視為異類，覺得難以接受。根據(jù)劉達(dá)臨和魯龍光對中國同性戀者的特點(diǎn)的研究說明，我國同性戀者有固定的同性性搭檔的不多。

調(diào)查數(shù)據(jù)說明，有固定的同性性搭檔的只占37.4％。他們結(jié)交同性性搭檔的途徑中，偶然相會的占16.9％，專門去找的占47.2％，其他占35.9％，相互之問多系“短期行為〞。還有很多男同性戀者存在多性伴。男同性戀者的同性結(jié)合關(guān)系因得不到社會道德與法律的支持和制約，難以選擇和固定單一伴侶，社會上充滿著對穩(wěn)定的同性伴侶關(guān)系的破壞性力量，造成大量男同性戀者適應(yīng)了多性伴生活。

〔2〕特殊環(huán)境下假性同性戀者的同性性行為。

除了大量的同性戀者之間會存在同性的性行為，在一些特殊的環(huán)境下，一些非同性戀者也可能發(fā)生同性性行為。

醫(yī)學(xué)臨床方面把其分為真性同性戀〔素質(zhì)型同性戀〕、兼性同性戀〔多為雙性愛〕和假性同性戀〔境遇型同性戀、偶然型同性戀、代償型同性戀〕。真性同性戀，不僅把性愛和滿足性欲的對象指向同性個(gè)體，而且對異性毫無性興趣，甚至有些厭反感，只有同性個(gè)體才能激發(fā)其性興趣和性興奮。兼性同性戀實(shí)際上多是雙性愛，對兩性個(gè)體均有性愛的意思，只是各自傾重的程度不同。假性同性戀多為境遇型的或偶然型的，其對同性戀者的愛戀同一定的環(huán)境條件因素相聯(lián)系，當(dāng)環(huán)境條件改變或其性心理改變時(shí)，其同性戀行為常會自行終止，而被異性戀取代。假性同性戀多是在不足異性接觸條件，即無異性對象選擇的情況下發(fā)生的。多發(fā)生在監(jiān)獄、看守所、軍營、海輪、男女分開的學(xué)校等兩性別離的環(huán)境中。

以監(jiān)獄為例，為了制裁犯罪者，法律將其拘禁在高墻之內(nèi)，剝奪其在社會活動的自由，并嚴(yán)格限制其在獄內(nèi)的行為、言論、交際等自由。服刑的過程是痛苦的過程，這種痛苦不但是心理的，還是生理的。獄內(nèi)服刑者不能隨意與戀人、妻子相處，更不能體驗(yàn)性生活的快慰。雖然法律上沒有剝奪服刑者的性權(quán)利，但因服刑者身處監(jiān)禁的環(huán)境之中，所以與異性發(fā)生性關(guān)系的權(quán)利實(shí)際上也被剝奪了。根據(jù)馬立驥教授對浙江局部監(jiān)獄的抽樣調(diào)查研究說明，由于性需求長期得不到正常滿足，在押服刑人員的性取向也發(fā)生了嚴(yán)重的偏差。受訪結(jié)果說明，有17.3％的服刑人員經(jīng)常喜歡與同性在一起，有15.7％的服刑人員經(jīng)常喜歡與同性擁抱、接吻等性行為，有14.8％的服刑人員有肛交或口交性行為。①有學(xué)者認(rèn)為，監(jiān)獄內(nèi)出現(xiàn)的同性戀絕大多數(shù)屬于假性同性戀，也叫境遇型同性戀。監(jiān)獄是境遇型同性戀的重要場所。當(dāng)人的性欲不能通過正常途徑釋放的時(shí)候，便很自然地會另辟蹊徑。②從上面的分析我們不難看出，同性戀問題不是資本主義社會的特有現(xiàn)象，而是存在于所有的社會形態(tài)當(dāng)中，我國從古至今都不乏同性戀或同性戀行為的身影。而就目前中國而言，即使以最保守的估計(jì)，也大略有1000萬左右人口是同性戀者，就絕對數(shù)值來看，這甚至比許多國家的人口總數(shù)還多。除此之外，還存在數(shù)量不可小視的特殊環(huán)境下的假性同性戀。

數(shù)額如此龐大的同性戀群體，他們也和異性戀者一樣，有著性激動和性需求。雖然同性強(qiáng)奸與同性戀傾向并無必然關(guān)系，但同性戀者數(shù)量的增多也是同性強(qiáng)奸發(fā)生數(shù)量回升的重要原因之一。他們之間既有雙方同意的同性性行為，也自然存在著強(qiáng)制的性和未成年的性。出于對男性性權(quán)利的愛護(hù)，后者自然應(yīng)當(dāng)納入刑法調(diào)整的范圍。

〔二〕“男男強(qiáng)奸〞的受害人多為弱勢群體。

一種傳統(tǒng)的觀念認(rèn)為，男性不會成為強(qiáng)奸罪的被害人，恰恰是因?yàn)槟行栽谏砩暇哂袃?yōu)勢，可以拒絕他不想進(jìn)行的性行為，愛護(hù)自己的性權(quán)力，然而，我們論述的是男性強(qiáng)奸男性的情況，受害人面對的是與自己同樣處于優(yōu)勢地位的男性，況且，群體的生理優(yōu)勢不排除個(gè)體弱勢的情況，因此男性的性權(quán)力同樣可能受到侵害。從現(xiàn)在發(fā)生的案例，我們不難看出，許多受害者都是男性群體中的弱勢人群，他們普遍年紀(jì)較輕或身體較弱，男性氣質(zhì)較為不足，自我愛護(hù)的意識和能力都相對較弱，如未成年人，外出打工者，監(jiān)獄里體質(zhì)瘦弱的服刑者。他們的性權(quán)利遭到侵害時(shí)同樣需要法律層面的愛護(hù)。

〔三〕“男男強(qiáng)奸〞具有極大的社會危害性。

1.從犯罪的伎倆看，“男男強(qiáng)奸〞的行為模式與異性間的強(qiáng)奸行為并無二致。

男性的同性強(qiáng)奸的客觀方面，在行為上表現(xiàn)為使用暴力、脅迫、或其他伎倆進(jìn)行奸淫。

暴力伎倆主要是指犯罪分子直接對被害者采取毆打、捆綁、按倒、扭胳膊、堵嘴巴、卡脖子等嚴(yán)重侵害人身，致使被害者丟失對抗能力的暴力行為。犯罪分子除了使用暴力伎倆，還經(jīng)常使用脅迫伎倆，主要是指犯罪分子對被害者以揚(yáng)言行兇報(bào)復(fù)，加害親屬相威脅，以告發(fā)隱私相要挾，或利用迷信進(jìn)行恐嚇、欺騙，或憑借教養(yǎng)關(guān)系、附屬關(guān)系、職權(quán)進(jìn)行挾制、迫害等，迫使被害者不敢對抗，違心屈從。所謂其他伎倆就是利用被害者患重病、熟睡之機(jī)，或者以醉酒、藥物麻醉以及假裝治病等辦法，使被害者處于不知對抗的狀態(tài)。

2.從犯罪的具體實(shí)施方式看，同性強(qiáng)奸給受害者造成巨大的身心傷害。

司法部預(yù)防犯罪研究所吳宗憲研究員說：“男性性侵犯一般都采取肛交的方式，這樣對受害者的身體造成很大的傷害。〞肛交是指男性把陰莖插入性對象的肛門進(jìn)行交媾以獲得性快感，是男性同性強(qiáng)奸的主要性行為方式，因?yàn)楦乜诶s肌的敏感反饋及直腸黏膜無法分泌潤滑液，所以一般人在被陰莖插入肛門后會感到疼痛難忍，且容易造成肛門括約肌失禁，肌肉損傷、感染。而且因?yàn)槟行蚤g同性性行為性交方式特殊、易造成直腸黏膜損傷、避孕套使用率低、性伴侶相對不固定等特點(diǎn)，使傳播性病和艾滋病的風(fēng)險(xiǎn)大大增加。在發(fā)生同性強(qiáng)奸時(shí)，非常容易傳染性病與艾滋病，細(xì)微損傷處，與對方的血液接觸而傳播。

實(shí)踐探索施暴者精液中的艾滋病毒極易通過直腸粘膜內(nèi)的更重要的是，同性強(qiáng)奸會對受害者造成難以磨滅的精神創(chuàng)傷。無論受害者是否是同性戀者，在未得到他自己同意的情況下，肛門被異物插入，這種對人身權(quán)利的巨大侵犯，與女性被強(qiáng)奸時(shí)所受的傷害無實(shí)質(zhì)的區(qū)別，都會導(dǎo)致受害人精神上的極度恐懼、緊張、焦慮。

如果受害者本身并不是一名同性戀者的話，這種非傳統(tǒng)意義上的性行為模式的侵害甚至?xí)扰员粡?qiáng)奸模式更大的羞恥感。

3.同性強(qiáng)奸可能帶來更為嚴(yán)重的社會后果。

通常來說，由于男權(quán)社會的源遠(yuǎn)流長，造成男性較之女性具有更強(qiáng)的榮譽(yù)感和恥辱感，這是因?yàn)槟行员扰愿哂辛α浚覀鹘y(tǒng)文化中男性一直承當(dāng)著比女性更加慘重的責(zé)任和使命。因此男性一旦受到性侵犯，他們的羞恥心會更加難以平復(fù)。此外，非同性戀男性遭受同性的性侵犯事件，對于正常男性來說更加難以接受，因?yàn)榇朔N行為并不是傳統(tǒng)意義上的性行為，被侵犯的受害人除了性權(quán)利遭受到了侵害，身體上造成了一定程度的損害之外，其精神上同樣會受到嚴(yán)重的打擊，這種影響和打擊對男性來說是十分巨大的。男性在遭受到性侵犯之后，被害人會產(chǎn)生心理學(xué)上稱之為“強(qiáng)奸精神創(chuàng)傷綜合癥〞這一典型后遺癥表現(xiàn)。這個(gè)過程對受害者來講是一個(gè)漫長的危機(jī)時(shí)期，對當(dāng)事人造成的傷害可能要持續(xù)一年或更長的時(shí)間。其病癥包括持久牢固的再現(xiàn)創(chuàng)傷事件〔追憶、夢魘〕，回避與強(qiáng)奸相關(guān)的刺激，過度喚醒〔睡眠困難、注意力不集中〕，易沖動，對性恐懼和淡漠等。對有些人而言，強(qiáng)奸帶來的創(chuàng)傷是終身的，不但會給他留下記憶上的不良回顧，而且在身體上也會造成終身的傷痕，嚴(yán)重者還伴有情感障礙〔情感冷淡〕或雙相障礙〔躁狂發(fā)作或抑郁發(fā)作〕。

就算受害人試圖忘掉那段經(jīng)歷，但他內(nèi)心痛苦的感受偏見揮之不去，加上受害人有充沛的理由疑心自己感染艾滋病病毒，更加重了他的心理負(fù)擔(dān)。其次，容易產(chǎn)生自殺的念頭。被侵犯的一方往往會在精神上受到很大的打擊，甚至覺得這是比女性被強(qiáng)奸更為羞恥的事，膽怯世俗的目光和偏見，甚至?xí)a(chǎn)生自殺的念頭。

而對于受害者而言，在受到侵害后，無法循正當(dāng)?shù)耐緩将@得法律的救濟(jì)，或者獲得的救濟(jì)與所受侵害的程度極不相當(dāng)，就會使受害人丟失對法律的信任，轉(zhuǎn)而使用其它極端、危險(xiǎn)的辦法為自己討回公正，如殺害侵害者等，帶來更嚴(yán)重的社會危害。

對于“男男強(qiáng)奸〞行為的實(shí)施者而言，明明是性質(zhì)惡劣的性暴力犯罪，但因?yàn)闆]有法律上的依據(jù)，在現(xiàn)實(shí)中往往被處以輕微的行政拘留，或者以民事賠償了事，甚至不會受到任何的制裁。這一行為的“低本錢〞甚至“零本錢〞，無疑將縱容施暴者實(shí)施同性性強(qiáng)暴行為，造成此類案件不斷增多，必然會引發(fā)一系列的社會危害。

二、刑法對“男男強(qiáng)奸〞行為加以規(guī)制的必要性。

〔一〕男性性權(quán)利應(yīng)當(dāng)受到和女性同等的愛護(hù)。

1.男性和女性擁有同樣的性權(quán)利。

何謂“性權(quán)利〞？世界性學(xué)會于1999年8月23日至27日，在中國香港召開的第14次世界性學(xué)會議〔14thworldcongressofsexology〕[-通過的?性權(quán)宣言》〔declarationofsexualrights〕發(fā)布了1l項(xiàng)根底的性權(quán)利，具體包括下列內(nèi)容：性自由權(quán)，性自治、性完整與肉體平安權(quán)，性隱私權(quán)，性平等權(quán)，性高興權(quán)，性敘述權(quán)，性伴侶自由選擇權(quán)，生育的責(zé)任自由選擇權(quán)，性知情權(quán)，全面的性教育權(quán)，性衛(wèi)生保健權(quán)。①其核心是人的“性自由權(quán)〞，它包含了兩重含義：一方面是自為的自由，即個(gè)人敘述他們充沛性潛力的可能性；另一方面是擺脫的自由，即在人的一生中任何時(shí)期和情況下，不允許各種形式的性強(qiáng)制、性剝削和性虐待的存在。我國刑法強(qiáng)奸罪的客體界定為“婦女的性自主權(quán)〞，性自主權(quán)即應(yīng)包含在性自由權(quán)的范疇內(nèi)。

盡管女權(quán)主義者最先提出并倡導(dǎo)性權(quán)利的概念，但性權(quán)利決不應(yīng)僅僅專屬于女性，性權(quán)利作為一種根本和普遍的人權(quán)，不管權(quán)利人的性別、年齡、精神狀態(tài)、宗教信仰，都應(yīng)該平等地享有該權(quán)利。因此，男性同樣應(yīng)當(dāng)享有此項(xiàng)權(quán)利。如前所述，男性的性自主權(quán)就包含了“根據(jù)他自己的意愿發(fā)生性行為的權(quán)利〞的肯定性內(nèi)涵，和“根據(jù)他自己的意愿不發(fā)生性行為的權(quán)利〞的否認(rèn)性內(nèi)涵。確定性的人權(quán)本位，而不再辨別性別，是對“促進(jìn)人權(quán)和根本自由的尊重〞，也是法律的重要價(jià)值體現(xiàn)。

2.我國刑法對男性性自主權(quán)規(guī)定闕如的原因。

我國刑法中的強(qiáng)奸罪只以女性為犯罪對象，僅對女性的性自主權(quán)進(jìn)行愛護(hù)，外表上是對于女性權(quán)利的特殊關(guān)照，實(shí)質(zhì)上卻是男性主義觀念的扭波折射，反饋的是傳統(tǒng)男尊女卑思想意識根深蒂固的影響。在夫權(quán)社會，女性是丈夫財(cái)產(chǎn)的一局部，對強(qiáng)奸罪的制裁除了是為了維護(hù)社會風(fēng)化之外，還包含了對丈夫財(cái)產(chǎn)和尊嚴(yán)的一種愛護(hù)。強(qiáng)奸罪對女性的愛護(hù)，實(shí)際上是強(qiáng)調(diào)對女性貞操的關(guān)注，對女性守身如玉行為的冀望和推崇，把女性受辱后自盡視為保全貞潔而予以旌揚(yáng)。相反，傳統(tǒng)的倫理和文化中都沒有對男子貞操愛護(hù)的要求，這種只針對女性的傳統(tǒng)的守身道德，使得強(qiáng)奸罪愛護(hù)的客體側(cè)重女性的性自主權(quán)也就非常容易理解了。

另外，我國當(dāng)代主流社會的“恐同〞〔homophobia〕心理〔這個(gè)西方同性戀研究領(lǐng)域里常用的詞說的是社會主流對同性戀的恐懼和壓制〕，〕也在一定程度上導(dǎo)致在?刑法》中對“男男強(qiáng)奸〞問題的回避。當(dāng)下中國對同性戀的寬容度正在逐步提高，就官方而言，2022年4月20日中華精神病科學(xué)會公布了?中國精神障礙分類與診斷規(guī)范〔第三版〕》

〔CCMD.3〕，這被認(rèn)為是中國同性戀的非病化；在社會評價(jià)方面，人們提到同性戀也不再風(fēng)聲鶴唳、草木皆兵。但是，我國社會目前的現(xiàn)狀還缺乏以從各個(gè)方面對同性戀問題運(yùn)用法律，尤其是民事法律來加以規(guī)制。因此會有這樣的推論：如果刑法將男男強(qiáng)奸視為強(qiáng)奸罪，那么說明同性間強(qiáng)制的性是非法的，則同性間合意的性行為就應(yīng)當(dāng)給予合法的評價(jià)，進(jìn)而由公權(quán)力介入愛護(hù)。這就必然會波及到同性戀的婚姻合法化等深層次的制度問題，而主流社會對同性戀問題的回應(yīng)在目前的中國語境下又是騎虎難下的。這樣看來，回避似乎成為解決問題的最好辦法。正如巴特勒所說，“被公開禁止就等于占據(jù)一個(gè)話語場所，可以在這個(gè)場所發(fā)表背面話語，被含蓄地禁止就等于甚至不夠充當(dāng)被禁止對象的資格〞。②以這樣的含糊策略對同性戀避而不談，在法律中能簡就簡。

從上面的分析我們可以看出，隨著中國社會逐步走向現(xiàn)代化、多元化、人權(quán)化，我們已不應(yīng)過分強(qiáng)調(diào)對女性的性自主權(quán)的愛護(hù)，而是應(yīng)根據(jù)?憲法》第37條第1款規(guī)定：“中華人民共和國公民的人身自由不受侵犯。〞第33條第2款規(guī)定“中華人民共和國公民在法律面前一律平等。〞對男性的性權(quán)利給予平等的愛護(hù)，并且這種平等的愛護(hù)不因男性所處的地位的強(qiáng)弱，被侵犯可能性的大小而改變。同時(shí)，基于我國“重刑輕民〞的法制傳統(tǒng)，用刑法規(guī)制同性性行為也不大可能立刻就造成同性戀問題民事訴求的“多米諾骨牌效應(yīng)〞。我們應(yīng)當(dāng)看到，隨著“男男強(qiáng)奸〞案件的增多，回避己不能解決問題，男性受害者只獲得道德上的同情，卻無法用法律懲辦侵害者，這對于法律的權(quán)威無疑是一種破壞，也無益于法制建設(shè)的進(jìn)程。

〔二〕平等愛護(hù)男女的性權(quán)利能解決刑法適用中的沖突和矛盾。

由于對于男女的性自主權(quán)沒有予以平等的愛護(hù)，使得刑法在面對性質(zhì)相同或類似的行為時(shí)，卻無法以同樣的法律予以制裁，除了男性強(qiáng)奸女性構(gòu)成強(qiáng)奸罪，而強(qiáng)奸男性不為罪外，刑法在具體實(shí)踐的適用中還出現(xiàn)多處矛盾和沖突：

1.同性間的強(qiáng)奸不構(gòu)成犯罪，使它與多個(gè)以“性〞為根底的相關(guān)法條發(fā)生罪刑不相適應(yīng)的沖突。

我國現(xiàn)行刑法中，如果是以性為根底的犯罪，我們可以找出許多相關(guān)的犯罪罪名，如聚眾淫亂罪，組織賣淫罪，強(qiáng)迫賣淫罪，協(xié)助組織賣淫罪，引誘、容留、介紹賣淫罪等等。

這些罪名在1997年設(shè)立時(shí)主要是用來規(guī)制異性之間的，但隨著時(shí)代的變遷，也逐漸出現(xiàn)在了同性之間。2022年南京秦淮區(qū)發(fā)生了轟動全國的李寧組織同性賣淫案。被告人李寧組織男青年向同性賣淫，鑒于案件的特殊性，最高院向全國人大常委會匯報(bào)后，全國人大常委會作出口頭回答：組織男青年向同性賣淫，對比組織賣淫罪定罪量刑。法院最后以組織賣淫罪判處李寧有期徒刑8年，罰金人民幣6萬元。而且近年來發(fā)生的類似案件大多以犯罪論處。

這種處理方式就形成了刑法適用的矛盾。相比擬而言，通常認(rèn)為強(qiáng)奸罪是比組織賣淫罪、介紹賣淫罪等罪行更嚴(yán)重的罪行。因?yàn)楹笳咴谠S多國家認(rèn)為是無受害人的犯罪，而前者那么直接侵犯到公民的性的自主權(quán)。嚴(yán)重的行為不構(gòu)成犯罪，而相對較輕的行為卻要受到刑法的處分，這無疑與罪刑相適應(yīng)的原那么相悖。

與此類似的輕重倒置的還有侮辱尸體罪。奸淫尸體是侮辱尸體罪的一種行為方式，而我國刑法對尸體并沒有作男性尸體和女性尸體的辨別，雖然在實(shí)際中奸淫男性尸體的情況并不常見，但從法理上看，奸淫男性尸體構(gòu)成侮辱尸體罪是無疑的。也就形成這樣的推論，強(qiáng)奸活人〔男性〕是無罪的，強(qiáng)奸尸體〔男性〕卻是犯罪。這樣的矛盾出現(xiàn)在作為權(quán)利愛護(hù)最后一道防線的嚴(yán)肅的刑法當(dāng)中，實(shí)在是令人扼腕。

2。對未成年人性權(quán)利愛護(hù)的缺乏。

未成年人是一個(gè)與成年人相對應(yīng)的范疇，在我國特指未滿18周歲的兒童、青少年。未成年人由于識別和控制能力較差，加之生理上的發(fā)育未成熟，是社會當(dāng)中的弱勢群體，更容易受到傷害，所以需要國家法律予以特別的愛護(hù)。按照我國刑法，強(qiáng)奸不滿14周歲幼女的成立“強(qiáng)奸罪〞，并且要從重處分，最高刑期可以至死刑。而如果強(qiáng)奸的是不滿14周歲的幼男，卻只能成立“猥褻兒童罪〞，最高刑期是有期徒刑5年，有聚眾或在公共場所猥褻情節(jié)的，最高刑期是十五年有期徒刑。同樣是對兒童的強(qiáng)奸行為，都會對兒童的身心和成長造成巨大的傷害，卻構(gòu)成不同的罪名，更重要的是，使得同樣嚴(yán)重的行為卻承當(dāng)輕重不同的刑事責(zé)任。

另外，對于已滿14周歲，不滿18周歲的男性，雖仍屬于未成年人，但卻不再是“兒童〞。關(guān)注同性強(qiáng)奸案件我們不難發(fā)現(xiàn)受害者多為未成年人。他們區(qū)分能力差，容易受到引誘和迷惑，對抗能力弱，心理和生理開展均不成熟，受到這種侵害時(shí)對其造成的傷害往往更大且不易恢復(fù)，但在遭遇強(qiáng)奸后，囿于目前法律之空白，競使得這一局部未成年人的權(quán)利游離于法律愛護(hù)范圍之外，實(shí)在令人難以容忍。

三、對“男男強(qiáng)奸〞行為犯罪化的立法倡議。

〔一〕其他國家和地區(qū)的立法借鑒。

1.“男男強(qiáng)奸〞構(gòu)成強(qiáng)制猥褻罪。

以德、日為代表的大陸法系國家多將同性相奸、雞奸等行為納入到強(qiáng)制猥褻罪中。他們大多認(rèn)為：猥褻行為損害普通人在性方面的正常感情與心理，違反正常的性道德觀念；猥褻行為是與性有關(guān)的行為；猥褻行為是自然性交以外的行為。因此，這些國家認(rèn)為，以滿足性刺激為目的進(jìn)行非自然性交的行為如雞奸、口交、同性相奸的行為都是猥褻行為。

2.“男男強(qiáng)奸〞構(gòu)成強(qiáng)奸罪。

?法國刑法典》第222—23條規(guī)定：“以暴力、強(qiáng)制、威脅或趁人不備，施以任何性進(jìn)入行為，無論其為何種性質(zhì)，均為強(qiáng)奸罪。〞在這里不僅強(qiáng)奸行為實(shí)施者與被害人都包含了男性和女性，并且“性進(jìn)入行為〞的概念也比我國刑法傳統(tǒng)意義上的性行為范圍廣泛，該進(jìn)入包括器官、器具等，進(jìn)入的定義也更為廣泛，包括生殖器、口、肛門等。

?美國模范刑法典》第213·1條規(guī)定，除了陰道性交外，性交也包含口交和肛交在內(nèi)。

因此強(qiáng)制性交謂異性或同性間不正當(dāng)性行為，同樣涵蓋了男性間通行強(qiáng)奸的行為。①3.“男男強(qiáng)奸〞構(gòu)成暴力性行為或強(qiáng)迫性行為。

2022年經(jīng)過