廣州開展文化產(chǎn)業(yè)負面清單管理研究

廣州開展文化產(chǎn)業(yè)負面清單管理研究

一負面清單管理模式發(fā)展的歷程與實踐案例（一）國民待遇與清單管理模式“歐洲模式”和“北美范本”是目前比較常見的兩種雙邊投資協(xié)定模式?！皻W洲模式”主要在歐洲國家范圍內(nèi)采用，其法律依據(jù)來源于1962年OECD頒布的《阿部斯—肖克羅斯公約草案》[1]。“北美范本”是美國比較推崇的，其法律依據(jù)是美國一系列友好通商航海條約。以上兩個模式主要區(qū)別在于前者適用于準入后國民待遇，而后者準入前后國民待遇都適用。1.“歐洲模式”中的清單管理模式歐盟內(nèi)部沒有直接規(guī)定投資的國民待遇標準，但基于“非國別歧視的原則貫穿于歐盟內(nèi)部市場法律的始終”的規(guī)定，事實上成員國之間的投資自動適用于國民待遇?！稓W洲共同體條約》第3條第3款、《羅馬條約》第2章和第4章對此均有涉及。“歐洲模式”注重準入后國民待遇的投資保護，準入問題和業(yè)績要求等不是關注重點，負面清單管理模式在早期沒有太大的引入需求。隨著《里斯本條約》于2009年生效和2012年美歐國際投資“七條原則”的達成，投資準入前和準入后的國民待遇問題在歐洲受到越來越多的關注，負面清單管理模式在2013年歐盟—加拿大的《全面經(jīng)濟貿(mào)易協(xié)定》中已被采用。2.“北美范本”中的清單管理模式“北美范本”是以美國雙邊投資協(xié)議為基石，美國雙邊投資協(xié)議出臺的目的之一是保護美國的海外投資。隨著美國的雙邊投資協(xié)議20世紀80年代不斷完善，負面清單管理模式逐漸成形，并廣泛應用于美國雙邊投資協(xié)定中。清單中部門列表主要列明保留限制的部門，措施列表列明不適用的具體協(xié)議條款、針對行業(yè)監(jiān)管的國內(nèi)法律名稱等。清單對應的義務有國民待遇標準、最惠國待遇標準、經(jīng)營要求以及高級管理人員國籍要求等。（二）負面清單管理模式的實踐歷程1.國外負面清單管理模式的實踐歷程為適應國際投資規(guī)則發(fā)展的新趨勢，負面清單管理模式已被世界上許多國家所采用。從正面清單管理模式過渡到負面清單制度用了較長一段時間?！蛾P稅及貿(mào)易總協(xié)定》的關稅減免和消除貿(mào)易壁壘規(guī)則以正面清單管理模式為主，列出了產(chǎn)品名單即減免關稅，不列明的則無承諾?！侗泵雷杂少Q(mào)易協(xié)定》（NAFTA，1994）、WTO的《服務貿(mào)易總協(xié)定》，開始采用負面清單管理模式，美國主導的NAFTA完全使用負面清單，GATS則是混合清單。此后，美國、日本、加拿大等發(fā)達國家及菲律賓、馬來西亞、智利等發(fā)展中國家與各自伙伴國簽訂的雙邊投資協(xié)議中也使用了負面清單管理模式。負面清單管理模式已超越外資領域，整個經(jīng)濟管理領域都在采用，如負面清單管理在德國延伸到處方管理，在印度延伸到了稅收管理。2.國內(nèi)負面清單管理模式的實踐歷程在我國，《外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄》限制、禁止類規(guī)定實質(zhì)上就有負面清單意義，只是沒有提出負面清單概念及負面清單管理那么系統(tǒng)。上海自貿(mào)區(qū)開展實驗，是我國第一次系統(tǒng)性地運用負面清單管理模式對外商投資進行管理。上海自貿(mào)區(qū)2013年發(fā)布了內(nèi)容涉及18個門類、190條外商投資準入特別管理措施，標志著負面清單管理在中國正式試點。（三）國外負面清單管理模式案例美國負面清單管理案例。美國的負面清單管理模式萌芽于第二次世界大戰(zhàn)后，但真正在實踐中大量使用，則是在20世紀80年代美國與其他國家簽訂BIT以后，1982年美國制定了BIT范本，以此作為談判的基礎，后分別于1994年、2004年和2012年進行了三次修訂。美國案例的主要特點：負面清單的基礎是BIT范本。BIT范本在投資保護協(xié)定和投資開放協(xié)定上都適用；同時既可用于雙邊協(xié)定，也可用于區(qū)域協(xié)定。具有兩類不同的約束力。一類是在服務和投資領域中允許保留現(xiàn)有的限制措施，二類是締約方保留對限制措施進行修訂的權(quán)利以及設立新的限制措施的權(quán)利。單獨設立金融服務負面清單。美國的負面清單中，在第一類負面清單、第二類負面清單之后會列出一個金融服務的不符措施，以此作為金融服務單獨的負面清單。不符措施須有較高透明度。美國的BIT范本和FTA一個重要共同點是對透明度都有專門的規(guī)定，明確要求公開相關信息。美國是世界上最早針對國際投資和貿(mào)易實施負面清單管理的國家之一，也是負面清單管理模式全球化的積極倡導者和推動者，其經(jīng)驗對我國實施負面清單管理具有積極作用，主要有：需要有完善的法律法規(guī)，特別是完善的服務業(yè)法律法規(guī)；負面清單需要具有較高透明度；對國計民生影響不大的限制類行業(yè)應從負面清單中清除，同時要保護好我國產(chǎn)業(yè)核心利益。（四）上海自貿(mào)區(qū)負面清單管理的實踐《外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄》一直是我國對外資準入管理采用的主要模式，外商投資只能在《外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄》規(guī)定的范圍內(nèi)活動。2013年《中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)總體方案》提出要“探索建立‘負面清單’管理模式”。隨后上海市發(fā)布的《中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)外商投資準入特別管理措施（負面清單）（2013）》（以下簡稱《上海負面清單（2013）》），標志著負面清單管理模式正式在中國被采用。上海自貿(mào)區(qū)按照《國民經(jīng)濟行業(yè)分類及代碼》提出了禁止類38項，限制類152項，其余“非禁即入”。總體來看，上海自貿(mào)區(qū)負面清單由于處于初創(chuàng)階段，還有待進一步完善，對上海自貿(mào)區(qū)負面清單進行分析，可歸納出以下特點。一是負面清單的科學性不足。由于時間倉促，《上海自貿(mào)區(qū)負面清單（2013）》的內(nèi)容顯得比較粗糙，歸入限制或禁止類產(chǎn)業(yè)不是出于國際競爭力的考慮，而是從《外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄》復制過來的。二是負面清單的開放性不足。我國《外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄》（2011年修訂）中禁止類有39項、限制類78項，基本上在《上海自貿(mào)區(qū)負面清單（2013）》中禁止類、限制類得到了體現(xiàn)，后者并未超出前者的總體范圍。三是頂層設計級別不高?！渡虾Ｗ再Q(mào)區(qū)負面清單（2013）》由上海市主導制定，級別不高。不僅如此，上海自貿(mào)區(qū)管委會還承擔了對外商投資安全審查、反壟斷審查等應該由中央政府行使的職能，這必然會導致其行使職責時面臨較大難度。四是適用范圍具有特殊性。負面清單管理最初針對外商投資而定，具有較強的地域性。無論是應用于雙邊協(xié)議、區(qū)域協(xié)議還是多邊協(xié)議，都與相應的主權(quán)主張緊密聯(lián)系在一起。《上海自貿(mào)區(qū)負面清單（2013）》只適用于上海自貿(mào)區(qū)，但這個區(qū)域并非獨立的主權(quán)主體?？梢?，上海自貿(mào)區(qū)負面清單是目前世界上唯一的在國家范圍內(nèi)劃定出一定區(qū)域而實施的負面清單，具有極強的實驗性和示范性。二廣州市文化產(chǎn)業(yè)負面清單管理制度的構(gòu)建（一）廣州市文化產(chǎn)業(yè)的特點及問題分析近些年，廣州市文化產(chǎn)業(yè)快速發(fā)展，規(guī)模不斷壯大，對經(jīng)濟社會貢獻日益突出，文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展取得巨大成就。1.文化產(chǎn)業(yè)規(guī)模較大，增長速度超過GDP增長速度2014年廣州文化及相關產(chǎn)業(yè)增加值為849.34億元，占全市GDP比重為5.08%，2014年文化產(chǎn)業(yè)法人單位31430個，比2012年增加38.5%。全市文化產(chǎn)業(yè)增加值增長速度超過GDP增長速度。隨著文化產(chǎn)業(yè)在國民經(jīng)濟中的占比和地位的提升，廣州市需要及時制定進一步支持文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展的政策法規(guī)。表12008～2014年廣州市文化產(chǎn)業(yè)增加值及增長情況2.文體娛樂業(yè)產(chǎn)值不斷增加，在地區(qū)經(jīng)濟中的作用日益突出2004～2014年，廣州市文體娛樂業(yè)產(chǎn)值增長了3倍多，占第三產(chǎn)業(yè)的比重在2%以上，占地區(qū)總產(chǎn)值的比重接近1.5%，均高于同期全國平均水平。這意味著廣州市文化產(chǎn)業(yè)在總體經(jīng)濟中的地位在不斷提高，文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展是實現(xiàn)經(jīng)濟可持續(xù)健康發(fā)展的關鍵。表22004～2014年廣州市文化、體育和娛樂業(yè)的產(chǎn)值及份額情況盡管過去幾年廣州市文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展取得巨大成績，但也存在一些突出的問題，主要表現(xiàn)在：文化產(chǎn)業(yè)行政管理隊伍還沒有建立起來，文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展受政策層面制約；文化產(chǎn)業(yè)的融資體系仍不夠完善，在吸引外部資金過程中面臨一些制度性障礙；文化產(chǎn)業(yè)公共服務體系有待進一步完善和提高，發(fā)展環(huán)境需要進一步優(yōu)化提升。（二）廣州市文化產(chǎn)業(yè)負面清單管理的含義負面清單管理的實質(zhì)在于對政府的任意性進行有效限制，與正面清單管理模式相比，負面清單管理模式中政府無權(quán)禁止或限制不在負面清單上的行業(yè)，無權(quán)采取負面清單以外其他有違國民待遇原則的特別措施。總而言之，負面清單應遵循“法無禁止則允許”原則。在文化產(chǎn)業(yè)準入問題上，國內(nèi)目前尚未出現(xiàn)以列表形式規(guī)定主體、業(yè)務、產(chǎn)品與服務的文化市場準入“負面清單”。但是，文化領域涉及人們的精神層面，意識形態(tài)較強，市場準入控制更為嚴格，比其他行業(yè)甚至遇到更多的準入問題，是采用正面清單管理模式還是采用負面清單管理模式進行管理更有利于促進產(chǎn)業(yè)發(fā)展值得研究。文化產(chǎn)業(yè)與其他產(chǎn)業(yè)相比，具有一定的特殊性，因而其負面清單具有自身的特性。（1）在適用對象上，既適用于外國主體，也適用于本國主體，既包括外資準入，也包括內(nèi)資準入，對內(nèi)外資主體應同樣對待。（2）在約束對象上，既約束東道國經(jīng)濟管理主權(quán)的任意性，也約束國內(nèi)市場監(jiān)管權(quán)力的任意性。因此，既屬于國際法范疇，也屬于國內(nèi)法范疇。（3）在表現(xiàn)形式上，既是實質(zhì)清單也是形式清單。換言之，對外資準入采取常用的列表形式，而對內(nèi)部監(jiān)管則更多采用法律、法規(guī)或條文形式。（4）在約束方式上，對外單一性，對內(nèi)層次性。應遵循國際慣例，對外資準入采用國際投資相關規(guī)定。但內(nèi)部管理具有復雜性和不完備性，需要不同監(jiān)管法規(guī)、不同部門協(xié)調(diào)配合，形成互為補充的監(jiān)管體系。采用負面清單管理模式后，文化行業(yè)透明度將會大大提高，給外資進入文化產(chǎn)業(yè)以明確的預期，投資者可根據(jù)負面清單來決定是否要進入清單保留市場，因此，文化產(chǎn)業(yè)采用負面清單管理，其核心意義在于為內(nèi)外資平等進入文化產(chǎn)業(yè)市場奠定制度基礎。（三）廣州市文化產(chǎn)業(yè)負面清單管理制度的建設路徑與難點廣州市在文化產(chǎn)業(yè)中建立負面清單管理制度，需要從以下兩個方面進行。1.探索建立文化產(chǎn)業(yè)負面清單的路徑一是創(chuàng)新管理理念。在對文化市場準入上，有關部門在監(jiān)管過程中要有創(chuàng)新意識，應確定“法無禁止則自由”的理念，明確樹立此理念，嚴格執(zhí)行并大力宣傳，引導市場各參與主體形成統(tǒng)一共識。二是加強內(nèi)部變革。與國際貿(mào)易和投資領域不同，文化產(chǎn)業(yè)中既存在形式上的負面清單也存在實質(zhì)上的負面清單。在形式上，需要以列表方式制定外資準入標準；在實質(zhì)上，需要將散見于各種法律法規(guī)和部門規(guī)章中的市場準入限制加以修改，然后向社會公示，承諾遵守公示的清單。這需要通過內(nèi)部變革引導外部調(diào)整，需要頂層設計也需要各級動員。三是強化外部制約。用法律、法規(guī)形式加強外部制約，加強立法權(quán)對文化產(chǎn)業(yè)監(jiān)管權(quán)力的約束，加強司法權(quán)對監(jiān)管權(quán)力的制衡，當監(jiān)管部門在市場準入問題上侵害市場主體利益時，市場主體有權(quán)利在法院尋求司法支持。四是加強準入后監(jiān)管。為加強風險防范，保護投資者和消費者的利益，相關部門需要加強準入后的事中和事后監(jiān)管。2.建立文化產(chǎn)業(yè)負面清單管理制度的難點文化產(chǎn)業(yè)負面清單管理制度的建立不是一個簡單過程，會面臨一些問題。一是轉(zhuǎn)型不適應的問題。由正面清單轉(zhuǎn)向負面清單，是行業(yè)監(jiān)管理念和模式的變革，此種轉(zhuǎn)向可能會出現(xiàn)市場波動情況，相關監(jiān)管部門對這種變革可能認識不足，沒能及時采取防止市場波動、風險擴散和蔓延的有效措施，導致轉(zhuǎn)型陣痛。實行負面清單后，我國放開了內(nèi)外資進入的廣大領域，市場主體對風險認識并不充足，可能會對文化產(chǎn)業(yè)形成沖擊。二是控制監(jiān)管權(quán)力的自利性和自我擴張性有難度。行業(yè)監(jiān)管權(quán)力先天具有的自利性和自我擴張性，在負責清單管理過程中，很可能由于慣性在負面清單之外又設置其他市場準入條件，增設文化市場準入的限制或禁止條款，侵害文化市場主體利益。三廣州市文化產(chǎn)業(yè)負面清單管理的政策建議（一）廣州市文化產(chǎn)業(yè)負面清單管理的總體建議負面清單管理模式不僅在投資自由化程度較高、法律制度和管理制度比較健全的國家可以適用，在發(fā)展中國家同樣也可以實行。受美國等發(fā)達國家的推動，部分發(fā)展中國家外資管轄權(quán)也采取了逐漸放松的態(tài)度，比如美國、加拿大、日本等發(fā)達國家分別與智利、剛果、盧旺達、泰國、克羅地亞、越南等發(fā)展中國家簽訂過相關協(xié)定，表明發(fā)達國家不排除與發(fā)展中國家推進負面清單合作，不僅如此，發(fā)展中國家之間也開始嘗試采用負面清單管理模式尋求合作，如巴西、阿根廷等國家之間簽訂的《南方共同市場投資保護協(xié)議》就是很好的例子。盡管如此，在實施負面清單管理模式時，發(fā)展中國家需要對其理念有深刻認識，有較強大的技術(shù)支持也是非常必要的。1.強化系統(tǒng)地方政府在制定和調(diào)整負面清單的過程中，應強化對接國家各項監(jiān)管制度，國家要不斷完善安全審查制度，通過反壟斷審查、城市布局規(guī)劃、環(huán)境和生態(tài)保護要求、技術(shù)法規(guī)和標準等構(gòu)建風險防御體系。2.健全備案制度實施負面清單管理模式，備案制是一項必需的制度安排，清單之外的領域?qū)嵭袀浒钢芠2]。備案制將影響政府職能轉(zhuǎn)變，并對責任政府、服務政府和法治政府的建立具有重要的推動作用。但是，我國當前相關法律中并沒有“備案”的明確規(guī)定，在實際操作過程中，行政主管部門有可能利用備案制度變相規(guī)避《行政許可法》約束。完善備案制度是負面清單管理模式發(fā)揮作用的前提，需要加強備案的設定、實施、法律責任和救濟等方面的備案制度建設。3.推行信息公開信息公開是負面清單管理的關鍵。負面清單管理過程中，政府機關必須依法嚴格執(zhí)行負面清單中的事項，沒有列入負面清單的事項，則需要加強過程性的依法監(jiān)管，行政執(zhí)法與監(jiān)管等要在“陽光之下”實行，避免“暗箱操作”，就需要推行信息公開。信息公開就是負面清單管理中的公開透明，所謂公開透明，是締約國要及時全面地公開與負面清單列表有關的法律法規(guī)、政策、司法判決甚至國際協(xié)定，實現(xiàn)信息充分透明和公開，任何企業(yè)和個人都可以了解和獲得與自身經(jīng)營活動有關的信息，以提高對經(jīng)營活動的預見性。4.嚴格、完備監(jiān)管制度負面清單管理的實質(zhì)是要形成“以準入后監(jiān)督為主，準入前負面清單方式許可管理為輔”的經(jīng)濟管理制度。因此，只有構(gòu)建嚴格、完備的監(jiān)管制度，建立良好的綜合執(zhí)法體制、信息共享機制、社會信用體系、反壟斷和安全審查機制等，才能達到降低經(jīng)濟安全風險，確保負面清單管理模式正常實施。5.完善市場化退出機制市場主體可以自由進入清單之外的領域是負面清單管理的基本要求。然而，在市場經(jīng)濟中，優(yōu)勝劣汰是市場競爭的必然結(jié)果，進入后不可能都是勝者，很大部分可能被淘汰，就需要有完備的退出機制。市場化退出機制的建立健全，既有助于優(yōu)化資源配置、提高市場效率、規(guī)范市場秩序、增強市場主體的風險憂患意識、防范和化解市場風險、促進市場主體規(guī)范經(jīng)營行為，還有助于消減退出可能對經(jīng)濟秩序和社會生活產(chǎn)生的不穩(wěn)定因素，也有利于及時發(fā)現(xiàn)“市場失靈”，檢驗負面清單科學性，為負面清單修訂準備科學依據(jù)。因此，完善市場化退出機制，是負面清單管理充分發(fā)揮作用的重要手段之一。（二）廣州市文化產(chǎn)業(yè)負面清單管理的建議廣州市嘗試將負面清單管理模式應用于文化產(chǎn)業(yè)，這在全國尚屬先例。盡管沒有成熟的先例可供借鑒，但參考國內(nèi)外其他行業(yè)的成熟做法，總體上需要注意以下問題。1.負面清單與準入前國民待遇形成互聯(lián)機制制定文化產(chǎn)業(yè)負面清單，要重點考慮外商投資準入前國民待遇原則，前者要同后者緊密聯(lián)系起來，制定針對準入前國民待遇原則的負面清單。2.負面清單管理與行政管理改革聯(lián)動負面清單管理不僅需要在外資準入管理制度上進行改革，而且需要在行政管理體制方面進行改革。負面清單的頒布，一方面為投資者提供公平的市場待遇；另一方面減少政府對市場的干預，讓市場主體在從事經(jīng)濟活動時自我決策、自我調(diào)節(jié)。因此，一個文化產(chǎn)業(yè)的負面清單，實際上就是一份行政監(jiān)管權(quán)力的“負面清單”，把行政權(quán)力關進籠子里，可以大大降低濫用行政權(quán)力的可能性。此外，負面清單的實施，還要求行政主管部門減少行政審批，該市場調(diào)節(jié)的讓市場調(diào)節(jié)，鼓勵行業(yè)自治，弱化政府經(jīng)濟管理職能，實現(xiàn)“小政府、大社會”的治理格局。3.負面清單管理與文化產(chǎn)業(yè)改革應對應起來文化產(chǎn)業(yè)制定負面清單，要制定出適應的文化產(chǎn)業(yè)門類，需要利用國際文化產(chǎn)業(yè)行業(yè)分類標準，結(jié)合我國《國民經(jīng)濟行業(yè)分類代碼》，重新編制文化產(chǎn)業(yè)子門類，理順產(chǎn)業(yè)分類，為科學制定負面清單打好產(chǎn)業(yè)分類基礎。要深入細致的分析和評估屬于限制類和禁止類的子行業(yè)，確定應該嚴格保護、進行過渡性保護以及完全可以開放的產(chǎn)業(yè)目錄，指導不同的市場主體在各自產(chǎn)業(yè)內(nèi)良性發(fā)展、充分競爭。文化產(chǎn)業(yè)內(nèi)經(jīng)濟活動的管制要放寬，文化產(chǎn)業(yè)中對民營企業(yè)和外資企業(yè)進入限制要取消。效仿美國等發(fā)達國家的實踐案例，通過簽訂雙邊或區(qū)域性投資協(xié)議來加入貿(mào)易