中國古代判例法模式研究

中國古代判例法模式研究

DF09：A1673-8330(2010)01-0115-10中國古代判例出現(xiàn)的時間應(yīng)是很早的，即使不承認(rèn)夏商周三代就存在，至少在秦漢時已經(jīng)產(chǎn)生。對三代時期的判例情況由于史料所限，這里不作為分析重點。中國古代判例在法律適用中具有說服力的作用是沒有問題的，而在具有拘束力的適用上存在較為復(fù)雜的情況，很難一概肯定與否定。一、中國古代判例的基本類型中國古代判例制度從春秋至清末存在過兩種模式，即成文法下的判例制度與非成文法下的判例制度(或稱純粹判例制度)，分別以清朝和元朝為典型代表。本文重點對成文法典下判例制度的相關(guān)問題進(jìn)行擴張性討論。(一)非成文法下的判例法從元朝的判例法來看，它的判例很多時候就是立法，并且是一種全新的立法，而不是對已經(jīng)存在的法律進(jìn)行解釋與補充。由于元朝的法律是通過判例構(gòu)建起來的，所以元朝在法律適用中更為開放、更注重社會中不同利益的權(quán)衡，而不僅是通過倫理道德來完成。這是因為雖然司法判決是事后的，但從法律上看判決的理由是不能事后構(gòu)建的，而倫理道德不能適應(yīng)這種司法的需要，所以它的判例法具有更強的開放性與可變性。這也是元朝在判例創(chuàng)制的司法技術(shù)上不完全依靠類比的原因。當(dāng)然，元朝的判例在司法程序上與成文法典下的判例法的最大區(qū)別是它能夠創(chuàng)制罪名，雖然這種創(chuàng)制是通過借用過去的法律或習(xí)慣法來完成的。元朝的判例就是法律，在《通制條格》和《至正條格》上有明確的記載。如《通制條格·親屬分財》中關(guān)于不同子女繼承權(quán)問題與可以繼承財產(chǎn)范圍的法律就是通過至元三十一年阿張案和至元十八年王興祖案確立的。“至元三十一年十月，禮部呈：大都路申盧提舉妾阿張告爭家財。檢會舊例：諸應(yīng)爭田產(chǎn)及財物者，妻之子各四分，妾之子各三分，奸良人及幸婢子各一分。以此參詳，盧提舉元拋事產(chǎn)，依例，妻之子盧山驢四分，妾之子盧頑驢、盧吉祥各三分。都?。簻?zhǔn)呈?！薄爸猎四晁脑?，中書省。禮部呈：彰德路湯陰縣軍戶王興祖狀告：至元三年，于本處薛老女家作舍居女婿十年，此時承替丈人應(yīng)當(dāng)軍役，置到莊地、宅院、人口等物，有兄王福告作父、祖家財均分等事。本部照得：舊例：應(yīng)分家財，若因官及隨軍或妻所得財物，不在均分之限。若將王興祖隨軍梯己置到產(chǎn)業(yè)人口等物，令王興祖依舊為主外，據(jù)父、祖置到產(chǎn)業(yè)家財，與兄王福依例均分。都省：準(zhǔn)擬。”①上面兩案確立了相應(yīng)的法律規(guī)則，《通制條格》在相應(yīng)的法律條目下直接把兩案例寫進(jìn)來。從現(xiàn)在整理出來的《至正條格》來看也同樣如此。在《至正條格》中，不管是“條格”還是“斷例”的法規(guī)都是通過具體判例組成的。如“條格”中否定前朝地產(chǎn)所有權(quán)的法律就是通過大德六年陜西省安西路惠從案確立的。“大德六年正月，陜西行省咨：安西路僧人惠從告：李玉將本寺正隆二年建立石碑內(nèi)常住地土占種。照得，見爭地土即系異代碑文志記畝數(shù)，似難憑準(zhǔn)。若蒙照依定例革廢，將地憑契斷付李玉為主。禮部照得：李玉憑牙，于賈玉處用價立契，收買上項地土，經(jīng)今二十作年，又經(jīng)異代，合準(zhǔn)陜西行省所擬。都?。簻?zhǔn)呈。”②此案成為調(diào)整“異代地土”的“法律”規(guī)范?！吨琳龡l格》中存在大量“斷例”是不爭的事實。如“休妻再合”條就是通過延祐四年周桂榮案確立的：“延祐四年七月，禮部議得：嘉定路案牘周桂榮妻任氏，獲罪于姑，因而休棄，改嫁計縣尹為妻。本人身死，方及周歲，周桂榮卻與任氏再合。雖在革前，理宜改正離異。都省：準(zhǔn)擬?！雹墼幾氲姆ǖ渑c其他朝代有所不同，它通過判例組成法典的立法模式在中國古代獨具特色，所以說在元朝的法律適用中，適用先例判決就是適用法律。(二)成文法(典)下的判例法成文法典下的判例制度是中國古代判例的基本類型?？梢钥隙◤拇呵锏角宄?元朝除外)，中國古代的判例法都是這種類型?！蹲嘧棔分?，漢高祖十年胡狀、丞憙審理人犯“闌”案時引用先例“清”案是現(xiàn)在可以見到的、最早完全意義上的引用先例判決的案例記載。此外，漢武帝時董仲舒通過春秋決獄補法律的不足，他所判的案件成為判例，被廣泛適用也是可以確定的。此后歷朝不斷仿效。如明朝時雷夢麟在《讀律瑣言》中明確指出應(yīng)適用“先年裁決事例”進(jìn)行判決，“今王府犯罪，皆比照先年裁決事例上請，但不得引用如律也”。④明朝最早把“條例”稱為“事例”，是因為“事例”產(chǎn)生于具體的案件或法律事件，是在法律適用時出現(xiàn)情重法輕或情輕法重時特別適用的產(chǎn)物。弘治五年刑部尚書彭韶及鴻臚寺少卿李鐩等在奏請刪訂《問刑條例》時指出，“刑書所載有限，天下之情無窮。故有情輕罪重，變有情重罪輕，往往取自上裁，斟酌損益，著為事例”，⑤說明司法“事例”在同類案件中是得到遵循的。中國古代成文法典下判例法存在的原因除了認(rèn)識論上的原因還有司法技術(shù)上的因素。關(guān)于認(rèn)識論的原因筆者曾討論過，這里不再重復(fù)，下面從技術(shù)角度進(jìn)一步分析中國古代判例法在成文法典下存在的原因。中國古代立法技術(shù)與現(xiàn)代西方大陸法系國家的立法技術(shù)差異很大。中國古代的立法技術(shù)采用數(shù)字化準(zhǔn)確設(shè)定刑罰，不存在相應(yīng)的自由裁量的空間，最多設(shè)有加等或減等，但每個特定情況下的加等或減等，在量刑上都是準(zhǔn)確的，這從春秋至清末都一樣。我們可以從下表中不同時期殺人罪的量刑設(shè)定上進(jìn)行比較分析。比較上面五個時期同一行為的立法會發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)在的立法在量刑上存在非常大的自由裁量空間，在罪名設(shè)定上也采用具有高度涵攝力的概念。在現(xiàn)在看來，中國古代對故意殺人罪中特定類型的謀殺罪在量刑上非常確定，所以當(dāng)出現(xiàn)情節(jié)或輕或重的情況時也有相應(yīng)的處理?，F(xiàn)實中雖然都是殺人罪，但每個案件中當(dāng)事人的動機各不相同，就是從犯也有被脅迫的、自愿的等，而立法中并沒有相應(yīng)的規(guī)定，于是量刑中得采用比附來實現(xiàn)與之相符?，F(xiàn)代立法中把過失殺人之外的所有殺人行為都稱為故意殺人罪，這種罪名分類的涵攝力相當(dāng)大，在量刑上從十年到死刑作為一個量刑段，三年至十年作為一個量刑段。這樣大涵攝力的罪名與刑名的設(shè)置，在自由裁量時有足夠的空間使司法人員在處理案件時做到“罪刑法定”，但很難做到“罪情相應(yīng)”，特別是“相同案件相同的處罰”的需要。認(rèn)真分析以上立法上的差異會發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)代成文法典下的罪刑法定原則其實僅是一種形式上的，很難說是實質(zhì)上的。同時，這也是為什么它能消除類推、比附的原因。中國古代立法中罪名的具體化、量刑精確化導(dǎo)致罪名與刑名涵攝力很低，所以得采用特別技術(shù)進(jìn)行補救，于是出現(xiàn)大量適用同類先例的司法需要。分析兩種立法中“故意殺人”罪的法律適用情況，可以用下圖表示：若把上面兩個圖表分別看作是中國古代故意殺人罪與現(xiàn)代故意殺人罪的立法結(jié)構(gòu)，就會發(fā)現(xiàn)在“故意殺人”上兩者應(yīng)是有相同的空間，即兩個圖表大小應(yīng)一致。但在中國傳統(tǒng)立法上故意殺人被分為多種不同的類別，如謀殺、斗殺、賊殺等，相當(dāng)于在大空間下再分多個小空間，并且每個空間都有明確的量刑?，F(xiàn)代故意殺人罪只有一個大空間，量刑上只有兩個空間。量刑時，中國古代由于不同層中有不同的罪名，不同的量刑，導(dǎo)致大量案件出現(xiàn)在兩個空間之間，沒有直接可以適用的刑等，只好在罪名上采用類比適用，量刑上采用比附適用，衡情加減。而在現(xiàn)代立法結(jié)構(gòu)中，在罪名適用上不必采用類比，因為只有一個空間；在量刑上也不必采用比附量刑加減，因為它提供了足夠的裁量空間。進(jìn)一步比較會發(fā)現(xiàn)，中國古代法律適用中的比附量刑與現(xiàn)代立法中的“罪刑法定”下自由裁量的量刑相比，它的自由度更小，即從某個角度來看，定罪量刑更加準(zhǔn)確且很容易就能判定。所以學(xué)術(shù)界對中國古代類推與比附司法技術(shù)的批判在很多時候僅是一種在偽命題下比較的產(chǎn)物，因為他們沒有比較兩種立法技術(shù)所帶來的不同裁量空間。若從準(zhǔn)確性來看，現(xiàn)代立法技術(shù)下的“罪刑法定”原則只能說是“罪名”法定，或說是形式上的成功，從絕對性的罪情責(zé)一致來看就很難說了，若從相同案件相同判決的角度來看，這種罪刑法定就更難得到保證了。在中國古代司法的運作中，判例法在成文法典下存在的原因除了立法技術(shù)的因素之外，還有就是中國古代司法中有一種相同案件相同判決的實質(zhì)一致的追求，正因為存在類推與比附會導(dǎo)致不同案件在適用時出現(xiàn)差異，為了實現(xiàn)以上追求，最好的辦法就是通過先例進(jìn)行比較選擇，使類推與比附在適用中更加準(zhǔn)確與穩(wěn)定。中國古代在成文法典下對判例法的需求還要有相當(dāng)特殊的司法程序設(shè)置。自秦漢以來，對于類推與比附判決的案件，法律上明確規(guī)定要求呈報中央司法機關(guān)進(jìn)行最后復(fù)查與裁決。這種司法程序的設(shè)置使中央能夠控制地方官員對此項權(quán)力的濫用，但也帶來問題，即對每個上報的案件都須重新審查。中央相關(guān)司法機關(guān)為了減少此項工作帶來的負(fù)擔(dān)，最好、最直接的辦法是在沒有重大原因要求改變自己以前判決的先例時，盡量采用遵循先例裁決的原則。因此，中央司法機關(guān)自身都有遵循自己先例的需要。同時，為了避免地方對同類案件的重復(fù)呈報帶來的工作量的增加，將具有特定類型的判例予以公布，讓地方遵循是最好的選擇。對地方司法機關(guān)，若涉及到適用類推與比附判決的案件時，最好也是尋找以前中央司法機關(guān)在同類案件上是否有相應(yīng)的裁決，如果有，那么把先例作為依據(jù)進(jìn)行擬判是減少中央推翻自己擬判的最好辦法。這樣，中國古代對類推與比附的案件，在判決時適用先例不管是中央司法機關(guān)還是地方司法機關(guān)都同樣需要。這就是中國古代成文法典下判例永存的最現(xiàn)實原因。這點從中國古代反對適用先例與贊同適用先例的觀點上同樣可以看出。一般官員特別喜歡否定適用先例，但從事司法實務(wù)的人員對此就不會簡單否定，而是更深層的承認(rèn)。如清代許梿在為《刑部比照加減成案》作“敘”時就指出判例在法律適用中的作用，特別是在成文法下司法判決中的作用，“今時律之外有例，則以備上下之比，而不能盡入于例，則又因案而生例而其法詳焉，故斷獄尤視成案……無小大獄皆可依類折衷矣。雖然案者，獄之已成者也；獄者，案之未成者也。執(zhí)已成之案，以斷未成之獄，吾能必案之無畸重畸輕，而不能必獄之無有枉濫，則所謂哀敬折獄者又自有本矣”。⑥所以說，清代對比附先例的遵循也正說明了中國古代立法技術(shù)的問題所在。當(dāng)然，中國古代成文法典下判例法的運作機制和作用是受制于法典的，它的作用與功能永遠(yuǎn)是對法典的補充與具體化，而不能構(gòu)成對成文法的整體否定。二、中國古代判例法的類型中國古代不管是什么模式下的判例，若從判例在整個法律體系中的作用來看，大體可以分為三種類型：創(chuàng)制型判例，本質(zhì)上是全新立法；補充型判例，作為對已有法律條文的補充；解釋型判例，作為對法律條文與概念等的解釋與細(xì)化。當(dāng)然這三種類型的判例在不同判例模式中分布是不同的：成文法典下的判例中以解釋型判例為最多，補充型次之，創(chuàng)制型最少；非成文法典下的判例中以創(chuàng)制型判例最多，解釋型次之，補充型最少。(一)創(chuàng)制型判例中國古代判例雖然有成文法典下判例和非成文法典下判例兩種，分析判例在法律中的作用，一直存在本質(zhì)上可以作為全新立法的判例，雖然在表現(xiàn)形式上可能存在制定法下類比創(chuàng)制，但在本質(zhì)上卻是新的立法的情況。非成文法典下的判例就更不用說了。沒有相關(guān)法律，通過判例創(chuàng)立新的法律規(guī)則不僅在判例法體系下存在，在成文法體系下也存在。如雍正十年江西丁乞三仔案件就是創(chuàng)制型判例，因為該判例創(chuàng)制了一個全新的法律。清代很多時候會明確說某些案件在判決時沒有法律可以適用，所以才通過此種方式進(jìn)行判決。這種類型的判決在本質(zhì)上就成為此類案件的立法。如判決時明確指出“并無正條可引，即應(yīng)將律無正條，援引比附之處據(jù)情聲請，恭候欽定，亦不得草率咨結(jié)”，在判決時提出“該撫隨疏聲明應(yīng)將田宗保、田彭氏均比照子孫過失殺父母，準(zhǔn)將可原情節(jié)聲請，減流之例據(jù)情聲明，可否減等之處，恭候欽定。倘蒙圣恩，準(zhǔn)其減等，將田宗保、田彭氏均減為杖一百，流三千里”。⑦可以看出田宗保案在本質(zhì)上就是一個新的立法。(二)補充型判例很多時候，中國古代判例是在雖有法律但存在適用上不足時，通過判例補充法律的不足，以讓法律條文內(nèi)容更加完善。這種補充類型的判例在元朝與清朝都存在，不過清朝時這種判例較為明顯而已。如元朝時在婚姻法上有至元八年規(guī)定“諸色人同類自相婚姻，各從本俗法，遞相婚姻者，以男為主。蒙古人不在此限”，⑧但對定婚未娶，定婚夫就死亡的，在聘禮處理問題上是否用此法律沒有明確規(guī)定。元朝通過相關(guān)判例補充了此法的不足。至元六年三月大都路回回人麻合馬的女兒阿賒與阿里的兒子狗兒定婚未娶時狗兒就死亡，出現(xiàn)聘禮糾紛。審理時，在法律適用上存在兩種選擇：一是適用中原漢人的法律，不追回聘禮；二是適用回回人的法律，返回聘禮一半。審理此案的回回哈大師不曾溪等在擬判中提出，“回回體例：女孩兒不曾娶過死了的，女孩兒若小叔接續(xù)，女孩兒底爺娘肯交收呵，收者；不肯交收呵，下與的財錢回與一半。這般體例。又照得娶妻財畢未成者，男女喪不追財”。他們想依照回回人的法律判決此案，但由于沒有相關(guān)法律和先例規(guī)定此種情況下可以適用回回人的法律，即“欲便照依回回體例，不曾斷過如此事理”，只好呈報中書省，中書省接到后轉(zhuǎn)給戶部覆審，戶部裁決同意適用回回人的法律。中書省同意了戶部判決，“省部得此，仰更為審問無差，依理回付一半財錢施行”。⑨于是，通過此案判決確立了回回人在婚姻聘禮的法律上適用本民族法的原則。其實，此案還確立了元代在婚姻聘禮的糾紛上分別適用各民族法律的原則。此判例實質(zhì)上就是對至元八年法律的一個補充和完善。元朝買賣不動產(chǎn)和宋朝一樣，在法律上有法定的優(yōu)先購買人，其中鄰人是具有優(yōu)先購買權(quán)的人之一?，F(xiàn)實中存在一個法律問題，寺院與百姓相鄰居住時在法律上是否可以作為優(yōu)先購買鄰人呢？元朝通過判例對前朝相關(guān)法律進(jìn)行補充，確立了寺院在不動產(chǎn)買賣中不作為鄰人的法律。至元八年三月濟(jì)南路延安院張廣金控告鄰人段孔目將相鄰本寺院的田產(chǎn)賣與楊官人，沒有問該寺院案。地方司法機關(guān)在審理時引用前朝法律，“照得，舊例：官人、百姓不得將奴婢、田宅舍施、典賣與寺觀，違者，價錢沒官，田宅、奴婢還主”。從此法律來看，并沒有明確說他們之間不是鄰人關(guān)系，僅是不允許買賣。由此司法機關(guān)提出寺院與百姓之間不構(gòu)成鄰里優(yōu)先購買人的關(guān)系?！捌鋸垙V金雖是地鄰，不合批問成交，得此”。戶部覆審認(rèn)為“即今別無定例，如準(zhǔn)前擬，似為相應(yīng)”。戶部認(rèn)為沒有相應(yīng)法律，所以就承認(rèn)了地方的擬判。通過此判例確立了寺院道觀雖與百姓相鄰，但在不動產(chǎn)交易上不屬于鄰人關(guān)系的法律原則。中書省要求把判例轉(zhuǎn)交管理宗教事務(wù)的最高機關(guān)下發(fā)全國寺院遵行，“札付釋教總攝所施行”。⑩從《至正條格》來看，此判例成為元朝在此方面的法律。元貞元年安西路普凈寺僧人侁吉祥訴西鄰?fù)跷挠脤㈤T面并后院地基賣給宮伯威不問本寺院案中，禮部判決是，“僧道寺觀田地，既僧俗不相干，百姓雖與寺觀相鄰住坐，凡遇典賣，難議為鄰。合準(zhǔn)王文用已經(jīng)賣西鄰宮伯威為主”。(11)此案判決是以至元八年判例作為依據(jù)的。在這里判例構(gòu)成了對相關(guān)法律的補充。(三)解釋型判例中國古代判例中，有大部分是對相關(guān)法律中的概念、條文含義進(jìn)行的解釋與確定。這類判例可以稱為解釋型判例，這類判決不管是在什么判例模式下都存在。把相關(guān)法律通過具體案件的判決來完善，特別是對相關(guān)法律條文中概念的具體化和確認(rèn)是此類判例的重要性之所在。如元世祖至元五年十月劉享訴嫂嫂阿李主婚，出嫁侄女劉婆安案就對嫡母與生母主婚權(quán)的問題進(jìn)行了確定。此案中阿李先是劉婆安的嫡母，后來阿李再婚后把劉婆安嫁給后夫的兒子為妻，她又成為劉婆安的婆婆。此案涉及到阿李作為嫡母或婆婆是否擁有對劉婆安的主婚權(quán)問題。戶部判決是“據(jù)阿李即系婆安嫡母，更系親婆，不合申問，仰依理守服缺，從阿李主婚，與叔劉享一同商量召嫁”。此判決確立了“父亡，母在主婚”的法律中“母”包括嫡母，把“母”從生母擴張到嫡母等母親上，明確了“母在主婚”中“母”的概念。(12)再如道光七年山西郝全子毆傷趙庭科因傷口感染死亡案，審理時道光皇帝提出“折齒”是否屬于“損骨”的范圍的問題。為此刑部從兩個角度進(jìn)行說明，首先從生理學(xué)上分析，“查齒者骨之余，人生自少至老毀而復(fù)生，生而復(fù)落，磕跌損折，間亦有之，并不聞有因折齒傷生之事，似非損骨可比”，否定了“折齒”屬于“損骨”。其次，引司法先例進(jìn)行論證，乾隆五年福建省莊佛被邱協(xié)鋤柄撞落牙齒，過三十五日后死亡案，判決時僅依“照折人二齒以上律杖六十，徒一年”。(13)本案沒有把“折齒”作為“破骨”保辜法律適用范圍，所以可以認(rèn)為“折齒”不屬于“損骨”。此案判決確定了“折齒”不屬于“損骨”的法律，解釋了“損骨”的范圍。三、中國古代判例法的作用中國古代判例的作用雖然在不同判例模式、不同王朝中各有不同，但認(rèn)真分析中國古代判例的基本作用，在以下三個方面是基本相同的：作為判決的法律依據(jù)，作為法律適用的依據(jù)和作為新立法依據(jù)。(一)作為判決的法律依據(jù)雖然中國古代判例的作用在法典下與在非法典下的區(qū)別很大，但兩者作為法律適用的依據(jù)是一致的。中國古代很多判例是因為沒有法律與先例才被創(chuàng)制，所以它的基本作用當(dāng)然是作為同類案件判決的法律依據(jù)。如大德三年三月保定水軍萬戶審理百戶劉順奸占民戶何大妻子案時，在是否除去為官資格上直接適用了至元二十三年四月神州路敘浦縣丞趙璋與萇用妻子陳迎霜通奸案，判決是“百戶劉順?biāo)?，若依趙璋例除名不敘相應(yīng)。都?。簻?zhǔn)呈，請依上施行”。(14)可以看出，先例是作為此案判決的法律依據(jù)而適用的。此外，延祐五年十月初六寧國路宣城縣捉獲偷盜人犯武多兒偷盜陳榮祖桎木板舡案在處罰上直接適用了先例錢慶三偷鐵貓案，判決時“比依錢慶三偷鐵貓例，將本賊刺字拘役相應(yīng)”。(15)這里錢慶三偷鐵貓案的判決就是武多兒案法律適用的依據(jù)。清嘉慶二十三年刑部湖廣司在審理提督呈報的陸烈兒叛逆緣坐案時就直接適用了先例常汰妹之案。該案判決是：“提督咨送：陸烈兒系叛逆案內(nèi)緣坐分賞為奴之犯，乘伊主令其取當(dāng)時，該犯乘間脫逃，旋即畏懼投回，尚知畏法。惟伊主不愿領(lǐng)回，將陸烈兒比照乾隆四十一年為奴犯婦常汰妹之案，發(fā)黑龍江為奴?！?16)對于“比照”的意思，王德明指出，“比照者，實非是律，為之比度其情罪，一照律例以科之。如以兩物相比，即其長短闊狹，比而量之，以求一如其式……一如夫‘照’字、‘依’字等律之科法以為科”。(17)從這里的解釋來看，“比照”在清代相當(dāng)于“依”，僅是在遇赦時處理上略有不同。(二)作為適用法律的依據(jù)中國古代判例在司法運作中的另一個作用是作為法律適用的說理依據(jù)。此種適用秦漢時就存在，如董仲舒在判決由父親與他人互毆，兒子幫助而誤殺父親案時，引用春秋時“許止父病，進(jìn)藥于其父而卒”案，就是將其作為判決中法律適用的說理依據(jù)。此案中雖然所引許止案與嚴(yán)格意義上的判例有區(qū)別，但它適用判例的特點是一樣的。元朝與朝清時此方面最為明顯。如元朝延祐七年六月信州路余云六與徐仁三、陳嫩用武力搶奪客人王壽甫財物案，地方司法機關(guān)在擬判時適用了竊盜罪中刺配，“比依竊盜一體刺配”。呈報刑部時，刑部根據(jù)先例“楊貴七”案，認(rèn)為余云六等人的行為是“同謀白晝持仗截路，虛指巡問私鹽為由，將事主王壽甫用棒打傷，推入水坑，奪訖錢物，比例合同強盜定論”，應(yīng)適用強盜罪，對已經(jīng)判決刺斷不再改判，但加重發(fā)到奴兒干地區(qū)充軍?！熬壉臼∫褜⒏髻\刺斷，以此參詳，賊人余云六等所犯，既已刺斷，(佀)[似]難追改，擬合將各賊發(fā)付奴兒干出軍相應(yīng)”。(18)從這里看，先例是作為余云六等人適用竊盜罪改為適用強盜罪的依據(jù)，而不是作為法律適用的依據(jù)。再如清朝嘉慶十四年廣東謝東受因貪財謀殺李亞養(yǎng)案在法律適用上比照適用謀故殺律，為了說明比照適用的正當(dāng)性，刑部引用了四個相關(guān)先例，即嘉慶八年湖北省王泡三因為借貸李光柏銀兩，后被李光柏逼索爭吵，起意將李光柏謀殺案；十一年四川省薛邦禮因為借欠聶剛錢文不還，被聶剛搬取鋪蓋作抵爭鬧，臨時起意將聶剛致死案；曾光耀因為被劉顯茂逼索欠錢斗毆，臨時起意將劉顯茂致死案；番民昔達(dá)爾因為借欠謝奉倉銀兩不能償還，起意將謝奉倉謀殺案。這四個先例“各該省均照謀故殺本律定擬，經(jīng)本部照覆在案”，于是刑部提出“今謝東受一犯該省依謀殺本例科斷，核與王泡三等情事相同，似可照覆”。(19)這里四個先例都作為類比適用相關(guān)法律的依據(jù)與理由。判例的這一作用在近代美國也同樣如此。如美國聯(lián)邦最高法院1992年對“凱賽墮胎案——對蕾爾案判決的復(fù)核”判決時，最高法院為了說明墮胎問題是婦女某種自由權(quán)時，就引用了1965年格雷斯威爾德案、1972年愛森斯坦案、1980凱利案所確立的避孕用品使用權(quán)原則，同時為了說明不推翻先例蕾爾案的原因時還援引了一個相反的先例，那就是1954年最高法院在布朗案中推翻先例1986年普勒斯案時的條件。(20)從判決來看，聯(lián)邦最高法院引用這五個先例都是作為此案判決的法律適用的論證依據(jù)，而不是作為法律依據(jù)適用。(三)作為新立法的依據(jù)中國古代判例法還有一個重要作用，就是作為新立法的依據(jù)。很多法律是因為遇到了具體個案才被提出立法的，所以該案就成為立法的依據(jù)。如東漢建中初年制定的《輕侮法》就在具體判例上發(fā)展起來的。當(dāng)時有人因為他人侮辱其父親而發(fā)怒殺侮辱者，案件發(fā)生后奏請漢肅宗裁定時，他把此人從死罪減等處罰。案件判決后成為先例，被廣泛適用，“自后因以為比”，最后成為制定相關(guān)成文法的依據(jù)，到漢和帝時演化出四五百科的法律。(21)這種通過判例提出立法到清代同樣如此。如道光四年直隸崔五因為瘋病發(fā)作砍死董王氏等一家四命，當(dāng)時法律上僅有對因瘋病發(fā)作殺一家二命和殺非一家三命以上的規(guī)定，即“檢查辦過成案，因瘋殺死他人一家二命及因瘋殺死非一家四五命之案，向俱照瘋病連殺平人二命例擬絞監(jiān)候”。對殺一家三命沒有相應(yīng)的條例與先例，僅有一個最類似的先例是嘉慶十四年直隸省秦盧二保林因瘋病發(fā)作砍死無服族伯盧介等一家三命，判決是斬立決。刑部認(rèn)為對因為瘋病發(fā)作殺人的案件已經(jīng)有很多相關(guān)先例，通過適用先例來判決有很大的不便，應(yīng)進(jìn)行一次整理總結(jié)立法。“從前核覆盧二保林之案，似因案系速議，未及詳查成案，比較照議奏覆，總緣例無明文，致辦理未能畫一，自應(yīng)酌立專條，以憑定擬”，提出制定相應(yīng)的條例，并擬出立法條文，“嗣后瘋病殺死平人一命或連殺平人非一家二命以上，仍各照定例分別辦理。其實系因瘋殺死平人一家二命者，照平人毆死一家二命于絞決例上量減擬絞監(jiān)候，殺死一家三命以上者照平人毆死一家三命以上于斬決例上量減擬斬監(jiān)候，俱秋后處決。除致斃一命之案秋審時照例入于緩決外，其連斃二命及一家二三命以上者，俱照向例入于情實，倘審系裝捏瘋迷，嚴(yán)切訊明，按謀故斗殺一家二三命各本律例問擬”。(22)最后此條被寫入條例，成為成文法。通過判例進(jìn)行立法是中國古代判例法的基本作用之一，這可能是由中國古代法律傳統(tǒng)所決定的，因為中國古代有一種很強的法律成文化傾向。當(dāng)然，這也是中國古代判例法的特點之一。四、中國古代判例法論證的類型中國古代判例法適用的基本特征是在邏輯論證上采用嚴(yán)格類比推理與說理中高度倫理化。這與中國古代判例受制于相關(guān)法律結(jié)構(gòu)有關(guān)。(一)嚴(yán)格類比推理中國古代判例創(chuàng)制與適用中的基本邏輯形式是類比推理，具體適用時有兩種技術(shù)，即類推與比附。中國古代類比推理中最重要的概念是“類”與“比”，“類”是“比”的前提，“比”是“類”的結(jié)果，因為只有案件之間可以歸為同“類”的，才能適用“比”?！邦悺笔恰氨取边m用的邏輯前提和保證。“類”在中國古代擁有特殊、復(fù)雜的含義，是中國古人特有文化制度下的產(chǎn)物?，F(xiàn)在學(xué)術(shù)界對中國古代“類”與“類推”開始深入研究。對于什么是“類”，互聯(lián)網(wǎng)上最大概念網(wǎng)站——互動百科對“類”的解釋是：“類是中國古代邏輯思想中的一個重要概念，有本質(zhì)、規(guī)律等意義。具有相同本質(zhì)、規(guī)律的事物為同類，反之則為異類。類作為一個邏輯范疇，是經(jīng)歷了很長的發(fā)展過程才形成的。類字最早見于《尚書》，真正在本質(zhì)的意義上使用‘類’這一概念的，是春秋末年的墨子。他自覺地把‘類’概念作為論辯的武器，有力地駁斥論敵‘不知類’、‘不察類’的邏輯錯誤。戰(zhàn)國時期，在后期墨家所建立的邏輯體系中，對‘類’的認(rèn)識更加深刻和趨于完善。后期墨家明確地說明了‘類’和‘不類’的意義，認(rèn)為類同是‘有以同’，不類是‘不有同’。他們運用具體事例說明分類不是隨便根據(jù)對象的一種屬性，而是根據(jù)對象的本質(zhì)屬性。他們還從理論上明確認(rèn)定，類是確立名、辭、說，即概念、判斷、推理的根據(jù)和前提?！?23)此定義較為真實地反映出中國古人對“類”的解釋及其在中國古代學(xué)術(shù)史上的意義。中國古代由于對“類”的特殊認(rèn)識而形成了自己獨具一格的司法技術(shù)——類比推理。早在《尚書·呂刑》與《周禮·秋官·大司寇》中就明確提到“比”?！秴涡獭分杏小吧舷卤茸?，無僭亂辭”之說。從現(xiàn)存的文獻(xiàn)來看，春秋之前立法上可能僅公開刑名種類，不公開具體罪名，所以在法律適用時是通過“議事以制”對“刑名”進(jìn)行類比適用。比附后來成為中國古代司法中最重要的技術(shù)。有學(xué)者把中國古代的“比”理所當(dāng)然地理解成判例法的適用，這種理解是存在問題的。從《呂刑》中的“上下比罪”來看，它強調(diào)的是“比附”，即量刑上的選擇。此點在《禮記·王制》中更為明確，因為它有“必然小大之比以成之”，“小大”就是量刑輕重的選擇。中國古代比附制度的出現(xiàn)與中國古代立法上設(shè)定刑罰制度中絕對準(zhǔn)確的要求有關(guān)。這一點前面已經(jīng)討論過。自夏商周時形成的在法律適用中使用“類比”的技術(shù)則是產(chǎn)生判例的邏輯前提與司法必然，因為中國古代法律適用在判決上追求“類”與“類”一致，即同“類”案件同“類”判決是判例存在的必然。由于使用類比技術(shù)，中國古代司法技術(shù)在成文法下開始區(qū)分“類推”和“比附”兩種技術(shù)，以便在司法實踐中分別解決不同的法律問題?！邦愅啤苯鉀Q的是罪名適用的問題，“比附”解決的是量刑上情理罪相應(yīng)的問題。如北魏費羊皮案在對張回法律適用時就采用了類推適用，廷尉少卿楊鈞在提出類推適用掠人罪時是這樣表述的，“準(zhǔn)此條例，得先有由；推之因緣，理頗相類。即狀準(zhǔn)條，處流為允。”(24)此處類推適用掠人罪的原因是案件性質(zhì)“理”與罪名性質(zhì)一致。類推解決了立法中罪名不可能窮盡帶來的問題，使得法律適用中有了以有限之罪名限無窮之情的案件的司法技術(shù)保證，比附則解決了中國古代司法判決中追求的情、理、罰相一致的司法需要。對比附在