非法行醫(yī)衛(wèi)生監(jiān)督案例分析

衛(wèi)生監(jiān)督案例分析非醫(yī)師行醫(yī)案例12007年3月，某市衛(wèi)生監(jiān)督所接到群眾舉報，經(jīng)調(diào)查，自2004年12月始至案發(fā)日，在市區(qū)其自己家里從事診療活動，且未取得醫(yī)師資格證書和醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書，為非醫(yī)師行醫(yī)。鄭某以前辦過另一地址的《醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》，但于2003年年底已過期。另外，經(jīng)登記本統(tǒng)計和當(dāng)事人確認，三年的診療總收入619173元。2007年5月18日市衛(wèi)生局依據(jù)《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第三十九條的規(guī)定對鄭某作出以下行政懲罰確定：1、沒收診療藥品和器械；2、罰款80000元，同時取締非醫(yī)師行醫(yī)活動。案例1探討1、非法行醫(yī)的非法所得如何認定無法可依。該案計算出來的非法所得達到60多萬元，當(dāng)事人陳述中予以認可，但單憑這樣的自認，能否干脆認定？依據(jù)登記本統(tǒng)計，是否須要進行一家一家核實，或者抽取部分進行核實。當(dāng)事人已經(jīng)退賠的，能不能計算為非法所得？2、適用條例還是法有爭議。本案通過剛好與當(dāng)?shù)胤ㄖ妻k、法院溝通，征求法學(xué)專家們的看法形成如下建議：因該法立法技術(shù)的欠缺，沒有明確的違反條款，但“非醫(yī)師不得行醫(yī)”應(yīng)視為公認的常識，即使未在違反條款中表述，但《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第三十九條已經(jīng)明確規(guī)定非醫(yī)師行醫(yī)的，要賜予行政懲罰，因此可干脆適用這條來作出行政懲罰。3、是否追究刑事責(zé)任。公安認為不構(gòu)成犯罪，不予受理。當(dāng)事人自認問題《民事訴訟證據(jù)規(guī)定》第八條規(guī)定：“訴訟過程中，一方當(dāng)事人對另一方當(dāng)事人陳述的案件事實明確表示承認的，另一方當(dāng)事人無需舉證。”據(jù)此，所謂自認，是指在訴訟中，一方當(dāng)事人對對方當(dāng)事人所主見的對其不利的事實作出明確的承認或默示表示，從而產(chǎn)生相應(yīng)法律后果的訴訟行為。我國立法上至今并不承認訴訟外的自認在訴訟上具有干脆證明效力。本案中的詢問筆錄是對所查獲的登記本證明效力的補強。詢問過程中，當(dāng)事人對違法所得的確認進一步增加了登記本的證明效力。違法所得認定問題違法所得認定標準是關(guān)鍵在于證據(jù)的合法性、真實性和關(guān)聯(lián)性，能否形成證據(jù)鏈。違法所得是包括成本加利潤的，一般是指營業(yè)額。登記本上記載的醫(yī)療費用，沒有必要再一一核實。而且登記的往往比實際的要少。沒有必要非得要查證其全部的違法所得，只要有證據(jù)證明就行。當(dāng)然要與認定其從事違法執(zhí)業(yè)的時間相吻合。當(dāng)事人已經(jīng)退賠的費用，不能從違法所得中減扣，只能作為協(xié)作調(diào)查處理的情節(jié)來認定。在違法所得認定時，對當(dāng)事人在工商行政管理機關(guān)作出行政懲罰前依據(jù)法律、法規(guī)和省級以上人民政府的規(guī)定已經(jīng)支出的稅費，應(yīng)予扣除。非醫(yī)師行醫(yī)《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法釋義》中非醫(yī)師行醫(yī)是指沒有取得執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格的自然人，在醫(yī)療機構(gòu)中從事診療活動，或者擅自開業(yè)從事診療活動。本案當(dāng)事人既未取得醫(yī)師資格證書和醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書，自然符合非醫(yī)師行醫(yī)的主體條件?！秷?zhí)業(yè)醫(yī)師法》第十四條其次款未經(jīng)醫(yī)師注冊取得執(zhí)業(yè)證書，不得從事醫(yī)師執(zhí)業(yè)活動。這是禁止非醫(yī)師擅自行醫(yī)的規(guī)定。那么就沒有必要把《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》三十九條作為違法條款與懲罰依據(jù)條款來處理。非法行醫(yī)追究刑事責(zé)任問題1、構(gòu)成非法行醫(yī)罪要件（一）侵擾的客體是困難客體。即本罪不僅破壞了國家的醫(yī)療管理秩序，尤其是破壞了國家對醫(yī)務(wù)人員的從業(yè)管理秩序，而且由于非法行醫(yī)者不具備從事醫(yī)生職業(yè)的資格和基本條件，醫(yī)療服務(wù)質(zhì)量差，極易導(dǎo)致危害就診人的生命、健康平安的后果，因而，還干脆危害國家公共衛(wèi)生。（二）犯罪客觀方面表現(xiàn)為非法行醫(yī)，情節(jié)嚴峻的行為。（三）本罪的犯罪主體是自然人且是特殊主體，即“未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人”。（四）本罪主觀方面表現(xiàn)為有意，即行為人明知自己不具備執(zhí)業(yè)資格而仍實施非法行醫(yī)行為。最高人民法院關(guān)于審理非法行醫(yī)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的說明第一條具有下列情形之一的，應(yīng)認定為刑法第三百三十六條第一款規(guī)定的“未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人非法行醫(yī)”：

(一)未取得或者以非法手段取得醫(yī)師資格從事醫(yī)療活動的；

(二)個人未取得《醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》開辦醫(yī)療機構(gòu)的；

(三)被依法吊銷醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書期間從事醫(yī)療活動的；

(四)未取得鄉(xiāng)村醫(yī)生執(zhí)業(yè)證書，從事鄉(xiāng)村醫(yī)療活動的；

(五)家庭接生員實施家庭接生以外的醫(yī)療行為的。

其次條具有下列情形之一的，應(yīng)認定為刑法第三百三十六條第一款規(guī)定的“情節(jié)嚴峻”：

(一)造成就診人輕度殘疾、器官組織損傷導(dǎo)致一般功能障礙的；

(二)造成甲類傳染病傳播、流行或者有傳播、流行危急的；

(三)運用假藥、劣藥或不符合國家規(guī)定標準的衛(wèi)生材料、醫(yī)療器械，足以嚴峻危害人體健康的；

(四)非法行醫(yī)被衛(wèi)生行政部門行政懲罰兩次以后，再次非法行醫(yī)的；

(五)其他情節(jié)嚴峻的情形。

第三條具有下列情形之一的，應(yīng)認定為刑法第三百三十六條第一款規(guī)定的“嚴峻損害就診人身體健康”：

(一)造成就診人中度以上殘疾、器官組織損傷導(dǎo)致嚴峻功能障礙的；

(二)造成三名以上就診人輕度殘疾、器官組織損傷導(dǎo)致一般功能障礙的。無證行醫(yī)案例2003年8月29日某區(qū)衛(wèi)生監(jiān)督人員在日常衛(wèi)生檢查時發(fā)覺，柴某(男，中醫(yī)執(zhí)業(yè)助理醫(yī)師)在其承租的民房內(nèi)開展診療活動，不能出示有效的《醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》。有聽診器、血壓計、各類藥品共計22件和門診日志等，并有5名病人正在輸液。經(jīng)調(diào)查，柴某在1995年就租用該民房行醫(yī)，在2000年以前是經(jīng)批準的合法診所，2001年由于法律法規(guī)的調(diào)整，其不具備獨立行醫(yī)資格，《醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》被注銷。他借用江西省梁某的執(zhí)業(yè)醫(yī)師證在城區(qū)開設(shè)了“梁某診所”。2003年12月27日區(qū)衛(wèi)生局作出“予以取締，沒收查獲的藥品22件，并懲罰款人民幣貳萬元”的行政懲罰確定。案例2行政復(fù)議、行政訴訟2004年5月8日區(qū)人民政府作出《行政復(fù)議確定書》，維持區(qū)衛(wèi)生局的行政懲罰確定。2004年8月1日區(qū)人民法院作出行政判決，維持區(qū)衛(wèi)生局的行政懲罰確定。2004年10月22日市中級人民法院作出行政判決，法院認為區(qū)衛(wèi)生局認定被懲罰人擅自開辦醫(yī)療機構(gòu)證據(jù)不足。理由是被懲罰人開展診療活動是出診行為，雖然在同一固定地點但未在該地點掛牌，也無相應(yīng)的組織機構(gòu)和工作人員，不構(gòu)成醫(yī)療機構(gòu)。撤銷區(qū)人民法院的行政判決和區(qū)衛(wèi)生局的行政懲罰確定。行政抗訴2004年11月1日依法向省人民檢察院對市中級人民法院行政判決書提出行政抗訴。2006年10月18日省人民檢察院向省高級人民法院提出抗訴，認為：市中級人民法院的行政判決“認為區(qū)衛(wèi)生局認定為他人治病的行為系未經(jīng)批準擅自開設(shè)醫(yī)療機構(gòu)行醫(yī)，沒有充分的證據(jù)”，對區(qū)衛(wèi)生局行政懲罰判決予以撤銷，在認定事實和適用法律上存在錯誤。行政再審2007年4月20日，省高級人民法院公開開庭審理。認為：一是行政懲罰確定認定事實不清。被懲罰人已經(jīng)取得執(zhí)業(yè)助理醫(yī)師資格，并長期在城區(qū)“某診所”開展診療活動，異地未經(jīng)批準，開辦醫(yī)療機構(gòu)行醫(yī)不適用《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第十九條規(guī)定的違反條款；二是盡管案發(fā)覺場的檢查筆錄、所查獲的藥品和醫(yī)療器具、門診日志、證人證言及其被懲罰人柴某的詢問筆錄等可以印證被懲罰人存在“擅自開辦醫(yī)療機構(gòu)行醫(yī)”的事實，但按“無證行醫(yī)”的案由確認的案情事實不能得出被懲罰人的行為屬于“未經(jīng)批準，擅自開辦醫(yī)療機構(gòu)行醫(yī)”的結(jié)論。三是行政懲罰確定適用法律錯誤?！秷?zhí)業(yè)醫(yī)師法》第三十九條僅規(guī)定“未經(jīng)批準擅自開辦醫(yī)療機構(gòu)行醫(yī)”和“非醫(yī)師行醫(yī)”兩種情形，“無證行醫(yī)”情形雖然被法律所禁止，但并不涵蓋于該條款之中。認為二審法院未予確認被懲罰人的行為屬于擅自開設(shè)醫(yī)療機構(gòu)行醫(yī)性質(zhì)不當(dāng)，予以指正，并維持市中級人民法院行政判決。探討：（一）執(zhí)法程序方面的問題本案在行政執(zhí)法過程中程序上存在瑕疵。1、本案在現(xiàn)場執(zhí)法過程中，查封扣押藥品在《現(xiàn)場檢查筆錄》上體現(xiàn)，雖然明確記載并有當(dāng)事人簽字確認，但沒有運用《證據(jù)先行登記保存確定書》，對登記保存的藥品沒有在7日內(nèi)作出處理確定，更沒有出具《證據(jù)先行登記保存處理確定書》。假如作為現(xiàn)場取締，在征得行政首長的同意后，運用《行政限制確定書》予以查封扣押，這樣程序上簡潔點，處理期限也更加富有，將更有利于現(xiàn)場執(zhí)法和查封扣押藥品的處理。（一）執(zhí)法程序方面的問題2、查封扣押物品藥品沒有在現(xiàn)場進行清點，封條上沒有經(jīng)被懲罰人簽名確認，雖然在3日后在第三方在場的狀況下進行了清點并制作了《查封扣押藥品清單》，并在聽證會上將《查封扣押藥品清單》交當(dāng)事人及其托付人簽收送達，但當(dāng)事人及其托付人拒收，最終沒有在行政懲罰確定作出前送達。3、本案的查處過程中，共涉及7名衛(wèi)生行政執(zhí)法人員參與具體辦案。其中3名執(zhí)法人員是市級衛(wèi)生監(jiān)督人員，他們幫助對被懲罰人和其設(shè)在城區(qū)的醫(yī)療機構(gòu)進行調(diào)查取證。另外5名衛(wèi)生監(jiān)督員是具體本案的承辦人。辦案人員多，給被懲罰人造成了一些誤會，在今后的工作中應(yīng)當(dāng)盡量避開。（二）調(diào)查取證方面的問題1、本案雖然受當(dāng)?shù)匦l(wèi)生監(jiān)督管轄權(quán)限所限，對案件牽涉的城區(qū)“梁某診所”沒有管轄權(quán)，但也應(yīng)當(dāng)前往江西省對梁某本人作進一步調(diào)查核實，以確認“梁某診所”與被懲罰人的準確關(guān)系。2、在當(dāng)?shù)毓裁窬瘏f(xié)作下，執(zhí)法人員在對某村診療場所房屋出租人取證時，應(yīng)當(dāng)同時向當(dāng)?shù)卮逦瘯{(diào)查取證，可避開造成事后村委會為被懲罰人出具了不利或有更高效力的證據(jù)。（三）違法事實認定的問題1、從省高級人民法院在判決書中，對二審法院未予確認被懲罰人的行為屬于擅自開設(shè)醫(yī)療機構(gòu)行醫(yī)的性質(zhì)的指正的表述證明，我們對被懲罰人“未經(jīng)批準，擅自開辦醫(yī)療機構(gòu)行醫(yī)”的違法事實的認定是清晰而精確的。2、被懲罰人強調(diào)其行醫(yī)屬“出診”，與事實不符。其理由是：一是被懲罰人經(jīng)注冊批準執(zhí)業(yè)的執(zhí)業(yè)類別是中醫(yī)。且不說其不具有獨立行醫(yī)的執(zhí)業(yè)資格，退一步說即使具有獨立行醫(yī)的資格，那么這種資格也僅僅限于注冊類別之內(nèi)，而決非理解為申請人注冊類別之外的任何其它執(zhí)業(yè)類別均可由其實施；二是從被懲罰人違法執(zhí)業(yè)場所所查獲的藥品、被懲罰人記載的門診日志以及患者詢問筆錄都可以證明其在某村開展的執(zhí)業(yè)活動大都屬于西醫(yī)的范圍，當(dāng)場并未發(fā)覺由被懲罰人開具給患者的中醫(yī)處方箋的存根；三是被懲罰人不具備獨立行醫(yī)的資格，如涉及出診，依據(jù)《中華人民共和國執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第三十條的規(guī)定，其亦應(yīng)當(dāng)在執(zhí)業(yè)醫(yī)師的指導(dǎo)下，在醫(yī)療、預(yù)防和保健機構(gòu)中行使出診，而申請人不具有上述法律規(guī)定的執(zhí)業(yè)醫(yī)師出診的主體資格。因此，被懲罰人所強調(diào)的所謂“出診”是不能成立的。（四）法律適用問題本案以“***無證行醫(yī)案”為案由。省高級人民法院認為：本案被懲罰人的確存在“未經(jīng)批準，擅自開辦醫(yī)療機構(gòu)行醫(yī)”的事實，但《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第三十九條僅規(guī)定“未經(jīng)批準擅自開辦醫(yī)療機構(gòu)行醫(yī)”和“非醫(yī)師行醫(yī)”兩種情形，“無證行醫(yī)”情形雖然被法律所禁止，但并不涵蓋于該條款之中。眾所周知，“未經(jīng)批準，擅自開辦醫(yī)療機構(gòu)行醫(yī)”、“任何單位和個人，未取得醫(yī)療機構(gòu)許可證開展診療活動”、“異地行醫(yī)”等均屬無證行醫(yī)情形，可法官卻不這么認為。退一步說，假如以“***無證行醫(yī)案”為案由，法官不理解，那么，在行政懲罰確定書中我們已經(jīng)特別明確的表述“你（被懲罰人）的行為屬于未經(jīng)批準，擅自開辦醫(yī)療機構(gòu)行醫(yī)”，莫非案由是法院審理的重中之重嗎？（五）歷史問題被懲罰人擅自開辦醫(yī)療機構(gòu)行醫(yī)是有他特殊的歷史淵源的。被懲罰人在1995年就租用了現(xiàn)在的診療場所行醫(yī)，在2000年及以前是經(jīng)批準的合法診所，2001年由于法律法規(guī)的調(diào)整，其不具備獨立行醫(yī)資格導(dǎo)致《醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》被注銷，因此他借用江西省梁某的執(zhí)業(yè)醫(yī)師證在城區(qū)批了“梁某診所”開展了執(zhí)業(yè)活動。（六）醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證“出租、出借或轉(zhuǎn)讓”的問題在詢問筆錄中，被懲罰人確認了與梁某診所的關(guān)系，其在筆錄中答：“我和梁某之間的關(guān)系是：當(dāng)時我想開診所批不下來，因為我是助理執(zhí)業(yè)醫(yī)師，他有資格，所以我掛他的牌開診所。他有時來，有時不來，他來診所坐診時的收入我們另外分，除了這，我一年還要固定給他二千元”。由此印證，本案被懲罰人形式上受聘于梁某診所，其實該診所是被懲罰人借用梁某的執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格證書審批的診所，產(chǎn)權(quán)、經(jīng)營權(quán)等均歸被懲罰人全部，是典型醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證出租行為。案件調(diào)查重點不明從省高院的判決：現(xiàn)場的檢查筆錄、所查獲的藥品和醫(yī)療器具、門診日志、證人證言及其被懲罰人柴某的詢問筆錄等可以印證被懲罰人存在“擅自開辦醫(yī)療機構(gòu)行醫(yī)”的事實。就已經(jīng)說明柴某擅自開設(shè)醫(yī)療機構(gòu)行醫(yī)的事實成立。作為本案有沒有必要查明柴某與“梁某診所”的關(guān)系？查明柴某是“梁某診所”的實際出資人，對柴某異地擅自開設(shè)醫(yī)療機構(gòu)行醫(yī)的事實有什么關(guān)聯(lián)性。假如沒有類似的調(diào)查，市中級人民法院就不確定會認為其是出診行為。案由的表述衛(wèi)生部《衛(wèi)生行政執(zhí)法文書規(guī)范》規(guī)定：案由統(tǒng)一寫法為當(dāng)事人名稱（姓名）+具體違法行為+案，例如×××有限責(zé)任公司違反食品衛(wèi)生許可管理案。省高級人民法院在行政再審案件是指出：盡管被懲罰人存在“擅自開辦醫(yī)療機構(gòu)行醫(yī)”的事實，但按“無證行醫(yī)”的案由確認的案情事實不能得出被懲罰人的行為屬于“未經(jīng)批準，擅自開辦醫(yī)療機構(gòu)行醫(yī)”的結(jié)論。《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第三十九條僅規(guī)定“未經(jīng)批準擅自開辦醫(yī)療機構(gòu)行醫(yī)”和“非醫(yī)師行醫(yī)”兩種情形，“無證行醫(yī)”情形雖然被法律所禁止，但并不涵蓋于該條款之中。無證行醫(yī)與非法行醫(yī)無證行醫(yī)是一個習(xí)慣用語，不是法定術(shù)語，一般是指無醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證或者執(zhí)業(yè)證書的人員開展或者從事醫(yī)療行為。常常出現(xiàn)在文件中。非法行醫(yī)，一般意義上，非法行醫(yī)是指違反醫(yī)療法律規(guī)范的一起診療行為，均為非法行醫(yī)；而非法行醫(yī)罪的非法行醫(yī)，是指無醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格從事診療活動，包括在醫(yī)療機構(gòu)中從事診療活動和擅自開業(yè)從事診療活動。有醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格而未取得開業(yè)執(zhí)照行醫(yī)的，不屬本條所稱非法行醫(yī)。本案的案由：柴某擅自開設(shè)醫(yī)療機構(gòu)行醫(yī)案。狀況是否會發(fā)生變更？法律適用問題省高級人民法院在行政再審案件是指出：被懲罰人已經(jīng)取得助理執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格，并長期在城區(qū)“某診所”開展診療活動，異地未經(jīng)批準，開辦醫(yī)療機構(gòu)行醫(yī)不適用《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第十九條規(guī)定的違反條款?！秷?zhí)業(yè)醫(yī)師法》第十九條第一款。申請個體行醫(yī)的執(zhí)業(yè)醫(yī)師，須經(jīng)注冊后在醫(yī)療、預(yù)防、保健機構(gòu)中執(zhí)業(yè)滿五年，并依據(jù)國家有關(guān)規(guī)定辦理審批手續(xù)；未經(jīng)批準，不得行醫(yī)。開辦醫(yī)療機構(gòu)主體不同而適用法律不同1、法人2、其他組織3、公民（嚴格意義上應(yīng)當(dāng)是自然人）（1）無任何醫(yī)學(xué)學(xué)問的人；（2）醫(yī)學(xué)院校畢業(yè)生或者有確定醫(yī)學(xué)學(xué)問的人；（3）具有護理專業(yè)技術(shù)職稱或者取得護士執(zhí)業(yè)證書的；（4）具有鄉(xiāng)村醫(yī)生資格；（5）取得執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格或者執(zhí)業(yè)助理醫(yī)師資格的人；（6）取得醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書的人衛(wèi)生部關(guān)于對醫(yī)療市場監(jiān)督執(zhí)法中有關(guān)法律適用問題的批復(fù)

（衛(wèi)政法發(fā)【2005】81號）對個人未取得醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證非法設(shè)立診療場所進行醫(yī)療活動的行為，應(yīng)當(dāng)依據(jù)《醫(yī)療機構(gòu)管理條例》第四十四條的規(guī)定進行懲罰。衛(wèi)生部關(guān)于鄉(xiāng)村醫(yī)生跨行政區(qū)域行醫(yī)有關(guān)

問題的批復(fù)

（衛(wèi)政法發(fā)【2005】270號）鄉(xiāng)村醫(yī)生必需在取得《醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》的村醫(yī)療衛(wèi)朝氣構(gòu)執(zhí)業(yè)，并且必需在注冊的執(zhí)業(yè)地點內(nèi)執(zhí)業(yè)。違反上述規(guī)定的應(yīng)依據(jù)《醫(yī)療機構(gòu)管理條例》第四十四條和《鄉(xiāng)村醫(yī)生管理條例》第四十條的規(guī)定處理。法律適用問題A未經(jīng)批準開辦醫(yī)療機構(gòu)行醫(yī)，那么違反條款只能適用《醫(yī)療機構(gòu)管理條例》其次十四條。懲罰條款用《醫(yī)療機構(gòu)管理條例》第四十四條。B非醫(yī)師行醫(yī)，違反條款適用《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第十四條其次款，懲罰依據(jù)條款適用《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第三十九條。非醫(yī)師行醫(yī)是指沒有執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格（包含執(zhí)業(yè)助理醫(yī)師和鄉(xiāng)村醫(yī)生）的自然人，在醫(yī)療機構(gòu)中從事診療活動，或者擅自開業(yè)從事診療活動。醫(yī)療機構(gòu)成立要件第十六條申請醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)登記，應(yīng)當(dāng)具備下列條件：（一）有設(shè)置醫(yī)療機構(gòu)批準書；（二）符合醫(yī)療機構(gòu)的基本標準；（三）有適合的名稱、組織機構(gòu)和場所；（四）有與其開展的業(yè)務(wù)相適應(yīng)的經(jīng)費、設(shè)施、設(shè)備和專業(yè)衛(wèi)生技術(shù)人員；（五）有相應(yīng)的規(guī)章制度；（六）能夠獨立擔(dān)當(dāng)民事責(zé)任。如何認定“出診”行為市中級人民法院認為區(qū)衛(wèi)生局認定被懲罰人擅自開辦醫(yī)療機構(gòu)證據(jù)不足。理由是被懲罰人開展診療活動是出診行為，雖然在同一固定地點但未在該地點掛牌，也無相應(yīng)的組織機構(gòu)和工作人員，不構(gòu)成醫(yī)療機構(gòu)。出診，不屬于法定術(shù)語，一般是指應(yīng)當(dāng)事人的邀請，醫(yī)務(wù)人員前往患者家里開展診療行為的活動?！夺t(yī)師外出會診管理暫行規(guī)定》中醫(yī)師外出會診，是指醫(yī)師經(jīng)所在醫(yī)療機構(gòu)批準，為其他醫(yī)療機構(gòu)特定的患者開展執(zhí)業(yè)范圍內(nèi)的診療活動。巡診，不屬于法定術(shù)語，一般是指某機構(gòu)組織醫(yī)務(wù)人員在確定時間內(nèi)對特定人群開展巡回醫(yī)療檢查活動。

行政措施問題1、用《現(xiàn)場檢查筆錄》扣押藥品。用《證據(jù)先行登記保存確定書》或者《行政限制確定書》扣押藥品，行嗎？2、針對本案該如何操作？首先應(yīng)當(dāng)實行行政強制措施阻擋違法行為的接著，在制作現(xiàn)場檢查筆錄后，馬上作出行政取締確定（最好先請示領(lǐng)導(dǎo)，行政強制措施須要行政領(lǐng)導(dǎo)審批），通過扣押藥品、器械或者查封場所的形式來達到取締的目的。其次在依法調(diào)查，追究其法律責(zé)任。非醫(yī)師行醫(yī)案例3陳某1970年始任村赤腳醫(yī)生，其1994年取得鄉(xiāng)村醫(yī)生證書。1985年1月到某公司醫(yī)務(wù)室（執(zhí)業(yè)人員1名）工作，2001年11月4日醫(yī)務(wù)室依法取得《醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》，有效期至2004年11月3日，許可診療科目為全科醫(yī)療科。公司的主體資格已于2002年消亡。2005年3月陳某與房產(chǎn)全部的公司簽訂租房協(xié)議，接著在原醫(yī)務(wù)室開展診療活動。2007年10月因接種人用狂犬病疫苗導(dǎo)致一人死亡。市衛(wèi)生局依據(jù)《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第三十九條的規(guī)定，對陳某非醫(yī)師行醫(yī)的行為予以取締，并作出沒收藥品（所查獲的疫苗）、罰款一萬三千元的行政懲罰確定。案例探討1、公司于2001年取得的《醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》，雖然已超過有效期限并未申請持續(xù)，且公司的主體資格已殲滅，但這僅為符合《行政許可法》第七十條規(guī)定的注銷條件，不能以此認定許可證無效而構(gòu)成無證行醫(yī)，因此，依據(jù)《醫(yī)療機構(gòu)管理條例》第四十四條規(guī)定認定其未取得《醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》追究其法律責(zé)任是不合適的。2、2005年《鄉(xiāng)村醫(yī)生從業(yè)管理條例》施行后，國家實行鄉(xiāng)村醫(yī)生執(zhí)業(yè)注冊制度，但對未經(jīng)執(zhí)業(yè)注冊從事醫(yī)療活動的行為，依《鄉(xiāng)村醫(yī)生從業(yè)管理條例》第四十二條規(guī)定追究法律責(zé)任，本案當(dāng)事人的執(zhí)業(yè)地點并非村醫(yī)療機構(gòu)，明顯是不合適的。3、法律除有特殊規(guī)定無溯及既往。應(yīng)以當(dāng)事人與公司簽訂租房協(xié)議2005年3月為起算點。該違法行為發(fā)生之日起的二年內(nèi)并未被發(fā)覺，但行為具有連續(xù)性，始終持續(xù)至檢查時止，依據(jù)《行政懲罰法》其次十九條其次款規(guī)定，仍應(yīng)追究其法律責(zé)任。案例分析關(guān)于第一點，在下一案例中一并分析關(guān)于其次點，村衛(wèi)生室的界定問題，某公司的醫(yī)務(wù)室能否成為其所在村的衛(wèi)生室？從衛(wèi)生行政部門賜予許可的診療科目全科醫(yī)療來看，是否存在這個可能，不能單純從醫(yī)療機構(gòu)的名稱上來推斷，而應(yīng)當(dāng)從其服務(wù)的功能角度來分析，至少要解除這種可能。關(guān)于第三點，為什么以當(dāng)事人與公司簽訂租房協(xié)議2005年3月為起算點。假如認定其是非醫(yī)師行醫(yī)，那么也應(yīng)當(dāng)從《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》實施時間起先計算。一起注銷醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證引起行政復(fù)議和行政訴訟案2005年8月，某社區(qū)衛(wèi)生服務(wù)站向縣衛(wèi)生行政部門提出了變更醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證執(zhí)業(yè)地點的申請，縣衛(wèi)生行政部門同意變更，并注明有效期限為一年，2006年7月底，衛(wèi)生監(jiān)督機構(gòu)在檢查中，發(fā)覺該醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證已到期，出具衛(wèi)生監(jiān)督看法要求辦理醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證校驗手續(xù)，并責(zé)令停止有關(guān)診療活動。其提出校驗申請，衛(wèi)生部門以未在規(guī)定時間提出校驗申請為由拒絕該服務(wù)站持續(xù)有效期的申請。2007年8月17日，衛(wèi)生部門以公告的形式注銷了執(zhí)業(yè)許可證。8月23日，該站法定代表人徐某向縣人民政府提出行政復(fù)議申請，10月25日，縣人民政府作出維持的復(fù)議確定。11月8日，徐某以相同的理由向縣人民法院提起行政訴訟，12月5日，縣人民法院實行首次公開庭審，庭審后當(dāng)事人自行撤訴，本案順當(dāng)終結(jié)。類似問題如何監(jiān)管衛(wèi)生監(jiān)督機構(gòu)在檢查中，發(fā)覺該醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證已到期，出具衛(wèi)生監(jiān)督看法要求一周內(nèi)辦理醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證校驗手續(xù)，并責(zé)令停止有關(guān)診療活動。其提出校驗申請，衛(wèi)生部門以未在規(guī)定時間提出校驗申請為由拒絕該服務(wù)站持續(xù)有效期的申請。1、許可到期后通過校驗?zāi)軌虺掷m(xù)許可？2、校驗是衛(wèi)生行政部門對醫(yī)療機構(gòu)的執(zhí)業(yè)活動是否還具備資格進行的審查。執(zhí)業(yè)許可證的有效運用期限衛(wèi)生部在關(guān)于醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可有效期的批復(fù)（衛(wèi)醫(yī)管發(fā)[1999]第66號）中規(guī)定“依據(jù)《醫(yī)療機構(gòu)管理條例》規(guī)定，醫(yī)療機構(gòu)的校驗期分為1年和3年兩種，而《醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》副本可用于5次校驗結(jié)果的登記。因此，一般狀況下，《醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》及其副本的有效運用期限可依據(jù)持證醫(yī)療機構(gòu)校驗期的不同，分別定為5年或15年。地方性法規(guī)對有效期限另有規(guī)定的，按地方性法規(guī)辦理?！痹S可證有效期1年的合理性？超過有效期接著執(zhí)業(yè)的處理醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證2006年7月到期，衛(wèi)生部門在2007年8月17日予以注銷。醫(yī)療法律中沒有對超過有效期接著執(zhí)業(yè)的處理規(guī)定。能否干脆認定其無《醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》從事診療活動？一個普遍的問題：被許可人的醫(yī)療執(zhí)業(yè)許可過期后，被許可人接著從事診療行為，如何定性？一種觀點《衛(wèi)生行政許可管理方法》第四十四條被許可人未依據(jù)規(guī)定申請持續(xù)和衛(wèi)生行政部門不受理持續(xù)申請或者不準予持續(xù)的，衛(wèi)生行政許可有效期屆滿后，原許可無效，由作出衛(wèi)生行政許可確定的衛(wèi)生行政部門注銷并公布。依據(jù)此立法精神，執(zhí)業(yè)許可到期后，原許可已不復(fù)存在，實際處于無證狀態(tài)，衛(wèi)生行政部門應(yīng)當(dāng)依法予以取締。注銷是對客觀上已經(jīng)終止的許可必需履行一個程序性手續(xù)，體現(xiàn)了行政許可程序的完整性，在許可終止的事實出現(xiàn)的狀況下，注銷本身不存在變更法律后果。假如僅僅作為一個程序性的手續(xù)，那么是否有必要公告？行政許可的注銷情形《衛(wèi)生行政許可管理方法》第五十八條有下列情形之一的，衛(wèi)生行政部門應(yīng)當(dāng)依法辦理有關(guān)衛(wèi)生行政許可的注銷手續(xù)：

（一）衛(wèi)生行政許可復(fù)驗期屆滿或者有效期屆滿未持續(xù)的；

（二）賜予公民特定資格的衛(wèi)生行政許可，該公民死亡或者丟失行為實力的；

（三）法人或其它組織依法終止的；

（四）衛(wèi)生行政許可被依法撤銷、撤回、或者衛(wèi)生行政許可證件被依法吊銷的；

（五）因不行抗力導(dǎo)致衛(wèi)生行政許可事項無法實施的；

（六）法律、法規(guī)規(guī)定的應(yīng)當(dāng)注銷衛(wèi)生行政許可的其它情形。

另外一種觀點《行政許可法》第六十七條取得干脆關(guān)系公共利益的特定行業(yè)的市場準入行政許可的被許可人，應(yīng)當(dāng)依據(jù)國家規(guī)定的服務(wù)標準、資費標準和行政機關(guān)依法規(guī)定的條件，向用戶供應(yīng)平安、便利、穩(wěn)定和價格合理的服務(wù)，并履行普遍服務(wù)的義務(wù)；未經(jīng)作出行政許可確定的行政機關(guān)批準，不得擅自停業(yè)、歇業(yè)。被許可人不履行前款規(guī)定的義務(wù)的，行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)責(zé)令限期改正，或者依法實行有效措施督促其履行義務(wù)?！夺t(yī)療機構(gòu)管理條例實施細則》三十四條：醫(yī)療機構(gòu)停業(yè)，必需經(jīng)登記機關(guān)批準。它強調(diào)醫(yī)療機構(gòu)的服務(wù)功能，醫(yī)療機構(gòu)不能擅自停業(yè)。那么執(zhí)業(yè)許可證到期以后，是否應(yīng)到衛(wèi)生行政機關(guān)申請停業(yè)呢？《醫(yī)療機構(gòu)管理條例實施細則》《醫(yī)療機構(gòu)管理條例實施細則》六十五條：醫(yī)療機構(gòu)被吊銷或者注銷執(zhí)業(yè)許可證后，不得接著開展診療活動。從今條含義理解，注銷許可證和吊銷許可證一樣是一個變更法律事實或者發(fā)生法律效果的行為。那么它是一個可訴的行為。當(dāng)?shù)胤ㄔ菏芾硇姓V訟是否也說明這個問題。前面一個案例的承辦人員是否也是這樣思索的？如何辦理注銷手續(xù)假定：醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證2006年7月19日到期。假如衛(wèi)生行政部門在2006年6月20日前，沒有收到當(dāng)事人要求持續(xù)的申請，應(yīng)當(dāng)依據(jù)《行政許可法》或者《衛(wèi)生行政許可管理方法》有關(guān)規(guī)定，在2006年7月20日作出注銷該許可的確定，并向當(dāng)事人送達。當(dāng)事人沒有剛好提出持續(xù)申請，是否有必要再履行告知義務(wù)，值得商榷？假如當(dāng)事人在2006年6月20日與7月19日之間提出持續(xù)申請，怎么辦？許可持續(xù)問題《衛(wèi)生行政許可管理方法》第四十四條被許可人依法須要持續(xù)衛(wèi)生行政許可有效期的，應(yīng)當(dāng)在該衛(wèi)生行政許可有效期屆滿30日前向作出衛(wèi)生行政許可確定的衛(wèi)生行政部門提出申請，并依據(jù)要求供應(yīng)有關(guān)材料。但法律、法規(guī)、規(guī)章另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。

第四十五條衛(wèi)生行政部門接到持續(xù)申請后，應(yīng)當(dāng)依據(jù)本方法的有關(guān)規(guī)定作出受理或者不予受理的確定。受理持續(xù)申請的，應(yīng)當(dāng)在該衛(wèi)生行政許可有效期屆滿前作出是否準予持續(xù)的確定；逾期未作確定的，視為準予持續(xù)。衛(wèi)生行政部門作出不受理持續(xù)申請或者不準予持續(xù)確定的，應(yīng)當(dāng)書面告知理由。

藥店未經(jīng)批準擅自行醫(yī)案2008年2月27日下午1時左右，S縣Z鎮(zhèn)三歲小孩王某因有咳嗽、流涕等感冒癥狀，被他的奶奶帶到大眾藥店看病，安某在未對王某進行常規(guī)檢查，未書寫門診病歷，也未做藥物過敏試驗的狀況下，肌射了一針頭孢哌酮鈉、地塞米松注射液，王某馬上出現(xiàn)頭不停的搖擺、口吐白沫、嘴唇發(fā)黑等過敏癥狀，安某經(jīng)與藥店經(jīng)營者鄭某電話聯(lián)系后，又給王某肌注了一針撲爾敏、維丁膠鈣注射液進行搶救但無效，王某在送往縣人民醫(yī)院搶救的途中死亡。2008年3月25日，某司法鑒定中心出具司法鑒定看法書，鑒定看法為：王某符合過敏性休克死亡。案件調(diào)查經(jīng)衛(wèi)生監(jiān)督人員調(diào)查發(fā)覺，大眾藥店系個人獨資企業(yè)，工商營業(yè)執(zhí)照上的投資人和藥品經(jīng)營許可證上的企業(yè)負責(zé)人均為葉某，藥店的實際經(jīng)營者是鄭某夫婦，大眾藥店的經(jīng)營范圍是處方藥與非處方藥，并未取得醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證。鄭某系S縣某衛(wèi)生院職工，于2005年12月16日取得執(zhí)業(yè)助理醫(yī)師資格證書，2006年8月4日取得執(zhí)業(yè)助理醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書，注冊執(zhí)業(yè)地點為某中心衛(wèi)生院，執(zhí)業(yè)范圍為中醫(yī)專業(yè)。安某于2007年12月26日取得執(zhí)業(yè)助理醫(yī)師資格。2008年4月3日拿到D縣衛(wèi)生局發(fā)放的執(zhí)業(yè)證書，執(zhí)業(yè)地點在D縣某鄉(xiāng)衛(wèi)生院。案件移送2008年5月12日，縣衛(wèi)生局認為當(dāng)事人鄭某、安某的違法行為已涉嫌違反《中華人民共和國刑法》第三百三十六條第一款之規(guī)定，構(gòu)成非法行醫(yī)罪。依據(jù)《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》）第三十九條、《中華人民共和國行政懲罰法》其次十二條、《行政執(zhí)法機關(guān)移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》第三條、《關(guān)于在行政執(zhí)法中剛好移送涉嫌犯罪案件的看法》第一條的規(guī)定，依法將本件移送縣公安局并抄送縣人民檢察院。刑事判決2008年9月28日，縣人民法院作出刑事附帶民事一審判決：被告人鄭某犯非法行醫(yī)罪，判處有期徒刑十年，并懲罰金人民幣一萬元；被告人安某犯非法行醫(yī)罪，判處有期徒刑七年，并懲罰金人民幣一萬元；附帶民事訴訟被告人大眾藥店名義上的投資人和企業(yè)負責(zé)人葉某擔(dān)當(dāng)連帶責(zé)任。鄭某和安某對縣人民法院的一審不服，向市中級人民法院提出上訴，2008年11月27日，市人民法院作出刑事裁定：駁回上訴，維持原判。鄭某、安某涉嫌犯罪的主體資格《最高人民法院關(guān)于審理非法行醫(yī)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的說明》第一條第（二）項明確規(guī)定“個人未取得《醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》開辦醫(yī)療機構(gòu)的”應(yīng)認定為刑法第三百三十六條第一款規(guī)定的“未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人非法行醫(yī)”。鄭某作為實際經(jīng)營者符合非法行醫(yī)罪的主體要件。安某具有執(zhí)業(yè)助理醫(yī)師資格,依據(jù)《說明》第一條第（一）項之規(guī)定“未取得或者以非法手段取得醫(yī)師資格從事醫(yī)療活動的”，不屬于刑法第三百三十六條規(guī)定的“未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人非法行醫(yī)”。但是法院的判決開創(chuàng)了“在未取得醫(yī)療機構(gòu)許可證的單位從事診療活動導(dǎo)致患者死亡的，取得醫(yī)師資格的人員也可按非法行醫(yī)罪追究其刑事責(zé)任。行政處理2009年1月8日，縣衛(wèi)生局依據(jù)《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第十六條第一款第（二）項之規(guī)定，分別向市衛(wèi)生局和D縣衛(wèi)生局發(fā)出關(guān)于注銷鄭某以及安某的執(zhí)業(yè)注冊并收回其醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書的函。同年2月6日縣衛(wèi)生局接到市衛(wèi)生局“關(guān)于注銷鄭某執(zhí)業(yè)注冊的通知”，同年2月9日縣衛(wèi)生局接到D縣衛(wèi)生局“關(guān)于注銷并收回安某執(zhí)業(yè)證書的函復(fù)”。本案予以結(jié)案。本案為什么不對藥店無證行醫(yī)行為賜予行政懲罰？這是一種缺陷。未取得醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證開展醫(yī)療美容服務(wù)案

2006年2月9日，某區(qū)衛(wèi)生監(jiān)督所在轄區(qū)日常監(jiān)督檢查，發(fā)覺林某經(jīng)營的女子美容店一名工作人員正為王某進行注射一種名稱為“碧嘉HCG”的醫(yī)療美容服務(wù)，并在該店內(nèi)發(fā)覺1、“碧嘉HCG”48支，“碧嘉HCG”稀釋液56支，醫(yī)用脫脂棉4包，一次性注射器98支；2、垃圾桶內(nèi)有廢棄的一次性注射器、安瓿、酒精棉球；3、林某未能供應(yīng)《醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》。林某的行為違反了《醫(yī)療美容服務(wù)管理方法》其次十四條、《醫(yī)療機構(gòu)管理條例》其次十四條的規(guī)定，依據(jù)《醫(yī)療美容服務(wù)管理方法》第三十條、《醫(yī)療機構(gòu)管理條例》第四十四條、《醫(yī)療機構(gòu)管理條例實施細則》第七十七條其次項的規(guī)定，區(qū)衛(wèi)生局確定賜予以下行政懲罰：1、責(zé)令停止醫(yī)療美容服務(wù)，2、沒收全部藥械，3、罰款人民幣陸仟元整。法律條款的適用問題1、違反條款適用《醫(yī)療美容服務(wù)管理方法》其次十四條和《醫(yī)療機構(gòu)管理條例》其次十四條《醫(yī)療美容服務(wù)管理方法》其次十四條任何單位和個人，未取得《醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》并經(jīng)登記機關(guān)核準開展醫(yī)療美容診療科目，不得開展醫(yī)療美容服務(wù)。《醫(yī)療機構(gòu)管理條例》其次十四條任何單位或者個人，未取得《醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》，不得開展診療活動。法律條款的適用問題2、懲罰依據(jù)條款《醫(yī)療美容服務(wù)管理方法》第三十條、《醫(yī)療機構(gòu)管理條例》第四十四條、《醫(yī)療機構(gòu)管理條例實施細則》第七十七條其次項的規(guī)定。《醫(yī)療美容服務(wù)管理方法》第三十條對違反本方法規(guī)定的，依據(jù)《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》、《醫(yī)療機構(gòu)管理條例》和《護士管理方法》有關(guān)規(guī)定予以懲罰?！夺t(yī)療機構(gòu)管理條例》第四十四條違反本條例其次十四條規(guī)定，未取得《醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》擅自執(zhí)業(yè)的，由縣級以上人民政府衛(wèi)生行政部門責(zé)令其停止執(zhí)業(yè)活動，沒收非法所得和藥品、器械，并可以依據(jù)情節(jié)處以１萬元以下的罰款?！夺t(yī)療機構(gòu)管理條例實施細則》第七十七條對未取得《醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》擅自執(zhí)業(yè)的，責(zé)令其停止執(zhí)業(yè)活動，沒收非法所得和藥品、器械，并處以三千元以下的罰款；有下列情形之一的，責(zé)令其停止執(zhí)業(yè)活動，沒收非法所得和藥品、器械，處以三千元以上一萬元以下的罰款：

（二）擅自執(zhí)業(yè)的人員為非衛(wèi)生技術(shù)專業(yè)人員；法律適用的四個階段一、調(diào)查和認定案件事實：發(fā)生了哪些案件事實，有什么證據(jù)？二、說明和確定法定事實要件的內(nèi)容：法定事實要件包括哪些內(nèi)容？三、涵攝：案件事實是否符合法定事實要件？四、確定法律后果：如何處理？適用法律不僅是尋求邏輯結(jié)果的過程，而且也是一個推斷行的相識過程。法律適用方式概念法學(xué)：規(guī)范＋事實＝判決自由法學(xué)和現(xiàn)實主義法學(xué)：利益衡量方法是先有結(jié)論后找法律條文依據(jù)，以便結(jié)論正值華或者合理化，追求的是讓法律條文為結(jié)論服務(wù)而不是從法律條文中引出結(jié)論。專家說：行政官員和政客都不是從法律而是從政策中找尋他們的授權(quán)的。換句話說，他們是以政策為中心的。主動地看，行政官員視法律為一套掛衣鉤，將政策掛在上面；消極地看，法律或許是在政策能夠得以貫徹實施之前要跨越的一連串欄架，法律在此意義上就是一種限制。假如法律與政策相沖突，行政官員會設(shè)法變更法律，而假如這樣做不行能的話，有時候他就有可能（不適當(dāng)?shù)兀⒎蓴R置一旁或者根本就忽視法律。懲罰條款的適用問題違法事實認定是關(guān)鍵，此案究竟是醫(yī)療美容案件還是一般的醫(yī)療案件。特殊法與一般法的關(guān)系?！夺t(yī)療美容服務(wù)管理方法》針對醫(yī)療美容案件是特殊法，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用。但是沒有必要再同時適用《醫(yī)療機構(gòu)管理條例》。也就是說違法條款只要寫《醫(yī)療美容服務(wù)管理方法》就可以了。《醫(yī)療美容服務(wù)管理方法》第三十條本身并沒有制裁的內(nèi)容，須要依據(jù)其他法律針對具體違法事實賜予必要的制裁。那么就不要作為懲罰依據(jù)條款出現(xiàn)了。懲罰依據(jù)應(yīng)當(dāng)是《醫(yī)療機構(gòu)管理條例實施細則》。本案適用多種法律是否會造成“一事兩罰”的嫌疑。法律效力凹凸與適用的優(yōu)先法律效力從高到低，憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)（自治條例、單行條例）、部門規(guī)章和政府規(guī)章。行政機關(guān)的任務(wù)就是執(zhí)行法律和上級行政機關(guān)的文件，并優(yōu)先適用下階位的規(guī)范。適用的優(yōu)先性來自各個規(guī)范更為具體、更可實施的法律的約束力。這是否與法院在審理行政案件時“遵照法律、法規(guī)，參照規(guī)章”相沖突？法院審理案件主要在于審查具體行政行為的合法性、合理性，并不是說適用位階高的法律規(guī)范就說明白具體行政行為的合法性、合理性。某區(qū)人民法院裁定不予強制執(zhí)行衛(wèi)生行政懲罰確定案某區(qū)衛(wèi)生局執(zhí)法人員在日常檢查中發(fā)覺：仇某未取得食品衛(wèi)生許可證擅自開展食品加工經(jīng)營活動，同時還存在“廚房為簡易棚結(jié)構(gòu)，后門放開作業(yè)，沒有設(shè)置‘三防’設(shè)施、8名從業(yè)人員未取得健康證明”的違法事實。經(jīng)調(diào)查核實，其違法所得共計18045元。某區(qū)衛(wèi)生局經(jīng)過法定程序，認定當(dāng)事人無證經(jīng)營、食品生產(chǎn)經(jīng)營過程不符合衛(wèi)生要求、違反健康管理規(guī)定三項違法事實，以當(dāng)事人違反《中華人民共和國食品衛(wèi)生法》其次十七條、第八條、其次十六條有關(guān)要求，依據(jù)《中華人民共和國食品衛(wèi)生法》第四十條、第四十一條、第四十七條的規(guī)定，2008年7月7日作出沒收當(dāng)事人違法所得18045元并處以罰款39090元的行政懲罰確定。后仇某既未主動履行懲罰確定，也未在法定期限內(nèi)申請行政復(fù)議及提起行政訴訟。某區(qū)衛(wèi)生局于2008年12月22日向法院申請強制執(zhí)行。

當(dāng)?shù)胤ㄔ翰枚?009年2月1日，某區(qū)人民法院經(jīng)審查認為：被懲罰人未取得衛(wèi)生許可證從事食品生產(chǎn)經(jīng)營活動，其行為包含了食品生產(chǎn)經(jīng)營過程不符合衛(wèi)生要求、食品生產(chǎn)經(jīng)營人員未取得健康證明，申請執(zhí)行人某區(qū)衛(wèi)生局依據(jù)《中華人民共和國食品衛(wèi)生法》第四十條、第四十一條、第四十七條的規(guī)定合并對被懲罰人進行罰款，違反了《中華人民共和國行政懲罰法》其次十四條的規(guī)定，該懲罰確定不符合強制執(zhí)行條件。依照《最高人民法院關(guān)于〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的說明》第九十五條第（三）項的規(guī)定

，作出不準予強制執(zhí)行申請執(zhí)行人某區(qū)衛(wèi)生局的衛(wèi)生行政懲罰的裁定。類似情形1、公共場所無許可證，從業(yè)人員無健康證明；2、醫(yī)療機構(gòu)無許可證，適用非衛(wèi)生技術(shù)人員；3、放射設(shè)備無許可證，工作人員無健康證；4、消毒產(chǎn)品生產(chǎn)企業(yè)無許可證，工作人員無健康證；5、化妝品生產(chǎn)企業(yè)無許可證，工作人員無健康證；一事不再罰一事不再罰，是指對違法行為人的同一個違法行為，不得以同一事實和理由，賜予兩次以上的懲罰。

一事不再罰原則之確立至少有如下價值：其一、滿足法安定性的需求。其二，提高效率，削減成本。其三，維護公序良俗?！缎姓土P法》第24條規(guī)定，“對當(dāng)事人的同一違法行為，不得賜予兩次以上罰款的行政懲罰”。一起食物中毒案例某縣個體工商戶張某在當(dāng)?shù)亟?jīng)營一家手切面店。2007年2月23日張某到該縣中心菜場朱某經(jīng)營的攤位購買豬肝等肉品。當(dāng)天中午，有消費者應(yīng)某等人在店里吃豬肝面，結(jié)果有四人出現(xiàn)身體不適。主要癥狀是心慌、手腳不由自主抖動、頭暈、乏力。病人在縣人民醫(yī)院就診治療后復(fù)原。當(dāng)?shù)匦l(wèi)生監(jiān)督機構(gòu)接到食物中毒報告后綻開調(diào)查，把張某剩余的豬肝樣品送浙江省疾病預(yù)防限制中心檢測，檢測結(jié)果顯示：豬肝樣品中含有鹽酸克倫特羅。處理狀況2007年5月28日，該縣衛(wèi)生局認定張某供應(yīng)含有鹽酸克倫特羅的豬肝面，導(dǎo)致四人發(fā)生食物中毒，其行為違反了《中華人民共和國食品衛(wèi)生法》第九條第（二）項的規(guī)定，依據(jù)《中華人民共和國食品衛(wèi)生法》第三十九條和《食品衛(wèi)生行政懲罰方法》第九條第一款第（一）項、第十條的規(guī)定，對張某作出罰款八千元的行政懲罰確定。2007年6月4日，張某向該縣人民法院提起行政訴訟，以被告認定事實錯誤等為由懇求撤銷該行政懲罰確定。案件經(jīng)庭審后，審判人員進行訴訟調(diào)解。在該縣衛(wèi)生局變更了原具體行政行為后，張某同意撤訴，此行政訴訟案件就此終結(jié)。問題的提出當(dāng)事人認為懲罰太重而且不合理，認為違反過罰相當(dāng)原則。其理由有三：一是因為其小本生意，以賣面條謀生，營利實在微薄，每天的營業(yè)額就一至二百元錢；二是對消費者造成的人身健康損害并不大，他們在醫(yī)院經(jīng)對癥治療后，病情立刻好轉(zhuǎn)，既沒有住院，也沒有產(chǎn)生后愈癥；三是其本人沒有主觀上有意或過失。他與受害人沒有任何深仇大恨，沒有必要用這種方式去加害他們。四是豬肝是在朱某正規(guī)經(jīng)營的攤位上購買的，而且是經(jīng)過當(dāng)?shù)貏游餀z疫部門檢疫合格的。至于豬肝中含不含有鹽酸克倫特羅，他是不行能知道的。過罰相當(dāng)原則過罰相當(dāng)原則是指行政主體對違法行為適用行政懲罰，所科罰種和懲罰幅度要與違法行為人的違法過錯程度相適應(yīng)，既不輕過重罰，也不重過輕罰，避開畸輕畸重的不合理、不公正的狀況。第一，要全面了解、駕馭有關(guān)違法行為人的基本狀況及相關(guān)的材料、證據(jù)；其次，要正確認定違法行為人相應(yīng)違法行為的性質(zhì)；第三，要正確選擇適用法律、法規(guī)、規(guī)章；第四，要正確行使自由裁量權(quán)。違法所得認定《食品衛(wèi)生行政懲罰方法》第七條其次款規(guī)定：……對于餐飲業(yè)，其違法所得以造成食物中毒事故或者其他食源性疾患的該餐次的總營業(yè)收入計。第三款同時規(guī)定：不供應(yīng)或者不照實供應(yīng)證明材料證明其違法所得的，依據(jù)沒有違法所得查處。第一，該餐次怎么確定，當(dāng)然它是指特定的某一餐次；其次，營業(yè)收入應(yīng)當(dāng)是該餐次的全部營業(yè)收入，不僅是指造成食物中毒事故或者其他食源性疾患的食品營業(yè)收入，而且也指應(yīng)當(dāng)收取而短暫沒有收到的收入；第三，有正規(guī)營業(yè)稅發(fā)票的收入應(yīng)當(dāng)依據(jù)經(jīng)營者供應(yīng)的正規(guī)營業(yè)稅發(fā)票來計算。沒有正規(guī)營業(yè)稅發(fā)票而有雙方書面約定的營業(yè)額的，或者經(jīng)營者書面記載而且單價符合市場通行狀況的，也可以作為營業(yè)收入計算。違法所得認定案件承辦人員怎么認定其有違法所得還是沒有違法所得呢？在實際工作中，類似張某這樣的小店，經(jīng)營活動是不開發(fā)票的，均為現(xiàn)金交易，張某無法供應(yīng)正規(guī)營業(yè)稅發(fā)票。通常案件承辦人員通過詢問筆錄了解其營業(yè)收入狀況，有的當(dāng)事人會作相應(yīng)的回答，不管數(shù)字準不精確。比如，本案中張某就說賣了四碗面，每碗5元。也有的當(dāng)事人以“不清晰”或者“沒有記錄”回答。那么案件承辦人員是否能夠干脆認定其有違法所得呢？依據(jù)《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》規(guī)定，象這樣的孤立的書證是缺乏足夠的證明力的；是否能夠認定張某“不供應(yīng)違法所得的證明材料”或者“不照實供應(yīng)違法所得的證明材料”，依據(jù)沒有違法所得查處。這既是本案的焦點，也是推斷行政懲罰行為有無違反過罰相當(dāng)原則的關(guān)鍵。其如何來裁量呢？自由裁量權(quán)與比例原則著名學(xué)者羅豪才在《行政法學(xué)》中寫道：行政機關(guān)自由裁量權(quán)的行使有以下幾種狀況：（1）在法律沒有規(guī)定限制條件的狀況下，行政機關(guān)可以在不違反憲法和法律的前提下，實行必要的措施；（2）法律只規(guī)定了行政權(quán)行使的模糊標準，而沒有規(guī)定明確的范圍和方式。行政機關(guān)可以依據(jù)實際狀況和對法律的合理說明，實行具體措施；（3）法律規(guī)定了行政權(quán)行使的范圍和方式，但范圍和方式都具有可選擇性，而不是嚴格的羈束性，行政機關(guān)可以依據(jù)具體狀況選擇接受。姜明安教授主編的《行政法與行政訴訟法》一書中，不僅將比例原則列為行政法的基本原則之一，而且對比例原則作如下定義，其是指行政機關(guān)實施行政行為應(yīng)兼顧行政目標的實現(xiàn)和愛護相對人的權(quán)益，假如為了實現(xiàn)行政目標可能對相對人權(quán)益造成某種不利影響時，應(yīng)使這種不利影響限制在盡可能小的范圍和限度，使二者處于適度的比例。最高人民法院的一個判例最高人民法院就匯豐公司不服哈爾濱市規(guī)劃局行政懲罰上訴案作出的判決書中，有著這樣的表述：“……規(guī)劃局所作的懲罰確定應(yīng)針對影響的程度，責(zé)令匯豐公司實行相應(yīng)的改正措施，既要保證行政管理目標的實現(xiàn)，又要兼顧愛護相對人的權(quán)益，應(yīng)以達到行政執(zhí)法目的和目標為限，盡可能使相對人的權(quán)益遭遇最小的侵害。……”這事實上即為比例原則的干脆表述，雖然簡短，卻極具價值。因違反法定程序被撤銷的案件2008年4月，某工藝品廠兩名工人因腦部疾病入院治療，經(jīng)當(dāng)?shù)芈殬I(yè)病診斷機構(gòu)診斷為“職業(yè)性亞急性輕度1，2－二氯乙烷中毒”，當(dāng)?shù)匦l(wèi)生監(jiān)督機構(gòu)接到報告，馬上對某工藝品廠進行調(diào)查，現(xiàn)場發(fā)覺職工運用的612型“神鳥牌”萬能膠，其中文說明書的主要成分中沒有標注1，2－二氯乙烷。調(diào)查人員趕赴該膠水的生產(chǎn)企業(yè)－某膠粘劑廠進行調(diào)查，查明該膠粘劑廠未依據(jù)規(guī)定剛好、照實向衛(wèi)生行政部門申報二氯甲烷、二氯乙烷、丙酮、丁酮等職業(yè)病危害項目；未按規(guī)定對作業(yè)場所進行職業(yè)病危害因素檢測、評價；向某工藝品廠供應(yīng)可能產(chǎn)生二氯乙烷中毒等職業(yè)病危害的612型“神鳥牌”萬能膠時，未按規(guī)定供應(yīng)載明產(chǎn)品特性、主要成分、存在的有害因素、可能產(chǎn)生的危害后果、職業(yè)病防護及應(yīng)急救治措施等內(nèi)容的中文說明書。2008年7月14日，縣衛(wèi)生局依據(jù)上述違法情形對某膠粘劑廠作出1、賜予警告；2、處以五萬元罰款的行政懲罰確定，同時責(zé)令三十天內(nèi)改正違法行為。2008年7月28日，某膠粘劑廠向縣人民法院提起行政訴訟?？h人民法院經(jīng)開庭審理，認定被訴具體行政行為違反法定程序，2009年3月31日作出撤銷縣衛(wèi)生局對某膠粘劑廠的行政懲罰確定?？h人民法院認定被訴具體行政行為違反法定程序主要表現(xiàn)在以下四個方面：一、聽證告知不明確聽證告知書所稱的“向用人單位供應(yīng)可能產(chǎn)生二氯乙烷中毒等職業(yè)病危害的612型‘神鳥牌’萬能膠（化學(xué)品）時，未按規(guī)定供應(yīng)（產(chǎn)品）中文說明書的行為”中的“用人單位”是不特定的，且化學(xué)品的中文說明書可有運用說明書、平安技術(shù)說明書等的分類，究竟是哪家用人單位、何種中文說明書，被告均未告知。而且，聽證告知書所稱的擬作出的懲罰確定不明確。因為聽證告知書所稱的違法行為有三個，但擬作出的懲罰確定只有兩個，原委是幾個行為要受到懲罰，各個懲罰的種類和幅度是什么、是多少，被告均未告知。二、聽證人員確定的案由與聽證告知書的內(nèi)容不符在聽證時，案件調(diào)查人員提出的與聽證告知書不同的當(dāng)事人違法事實、行政懲罰依據(jù)、行政懲罰建議等內(nèi)容，被告事先并未告知原告，明顯是違反了事先并書面告知相對人的規(guī)定，這是一種較為嚴峻的程序違法行為。三、違反“聽證程序”規(guī)定的職能分別原則聽證結(jié)束后，案件調(diào)查人員（案件承辦人）取代聽證主持人提出處理看法，違反了《行政懲罰法》第五章“聽證程序”規(guī)定的職能分別原則和《衛(wèi)生行政懲罰程序》第四十一條關(guān)于由聽證主持人提出處理看法的規(guī)定。被告未對原告在聽證時提出的事實、理由和證據(jù)進行復(fù)核，未經(jīng)其負責(zé)人集體探討就作出行政懲罰確定的行為，違反了《行政懲罰法》第三十二條第一款、第三十八條其次款、《衛(wèi)生行政懲罰程序》其次十七條其次款、第四十二條的規(guī)定。

四、被訴具體行政行為未經(jīng)法定程序?qū)徟?/p>

在前的《衛(wèi)生行政執(zhí)法審批書》上的審批看法與在后的《行政懲罰確定書》上的行政懲罰確定，同是本案行政懲罰確定，但兩者在表述上卻由明顯的不同。這種不同不僅是文字表述的不同，而且在內(nèi)容上有著實質(zhì)性的差別。因為前者“1、賜予警告”的懲罰有“責(zé)令三十天內(nèi)改正”的配套，而后者“1、賜予警告”的懲罰卻沒有了這個配套；前者“2、罰款人民幣五萬元”的懲罰無配套措施，而后者的“2、罰款人民幣五萬元”卻多了“責(zé)令三十天內(nèi)改正違法行為”的配套，兩者明顯存有實質(zhì)性的差異。依據(jù)這一差異，應(yīng)當(dāng)認定被告的執(zhí)法人員在制作《懲罰確定書》時變更了原定的行政懲罰確定。被告的執(zhí)法人員變更原定的行政懲罰確定，應(yīng)當(dāng)經(jīng)由合法的程序作出確定。被告在訴訟程序中未就這一變更供應(yīng)重新進行審批的證據(jù)，故應(yīng)當(dāng)認定被訴具體行政行為的作出，既未經(jīng)被告的負責(zé)人確定，也未經(jīng)被告的負責(zé)人集體探討確定。責(zé)令改正的性質(zhì)責(zé)令改正（責(zé)令限期改正）違法違規(guī)行為是行政機關(guān)要求相對人履行的作為或者不作為義務(wù)的行政吩咐，不屬于行政懲罰。一般應(yīng)當(dāng)在發(fā)覺當(dāng)事人違法時剛好提出，它是實施行政懲罰的一個前提條件，一個必經(jīng)過程。并且把當(dāng)事人是否落實以及落實程度作為行政懲罰的依據(jù)加以考慮。尤其是限期改正。一般書寫規(guī)范責(zé)令改正并賜予①警告；②沒收違法所得；③罰款等責(zé)令停止執(zhí)業(yè)活動，并予以以下行政懲罰：①沒收藥品器械；②罰款等一起行政復(fù)議訴訟案件看證據(jù)的關(guān)聯(lián)性

2006年6月7日，某區(qū)衛(wèi)生局依法對某用人單位進行職業(yè)衛(wèi)生檢查，發(fā)覺該用人單位未組織接觸職業(yè)危害的車間九名員工進行職業(yè)健康檢查；未按規(guī)定對從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的工人進行職業(yè)衛(wèi)生培訓(xùn)；未為工人供應(yīng)符合職業(yè)病防護要求的職業(yè)病防護用品；一名員工經(jīng)某市職業(yè)病技術(shù)服務(wù)機構(gòu)診斷為慢性重度苯中毒。2006年11月29日，區(qū)衛(wèi)生局認為該用人單位違反《職業(yè)病防治法》第三十二條第一款、第三十一條、其次十條的有關(guān)規(guī)定，依據(jù)《職業(yè)病防治法》第七十條的規(guī)定，對該用人單位作出罰款十萬元的行政懲罰確定『（2006）第3806號』，同時責(zé)令其停止產(chǎn)生職業(yè)病危害的作業(yè)。行政復(fù)議和行政起訴2007年1月9日，該用人單位向區(qū)人民政府提出行政復(fù)議，要求撤銷區(qū)衛(wèi)生局2006年11月29日作出的行政懲罰確定。2007年4月20日，區(qū)人民政府作出“維持被申請人2006年11月29日作出的行政懲罰確定的復(fù)議確定。2007年5月8日，該用人單位（原告）向區(qū)人民法院提起行政訴訟，認為被告事實不清、證據(jù)不足、程序違法、適用法律錯誤，懇求撤銷區(qū)衛(wèi)生局2006年11月29日作出的行政懲罰確定。初審法院認為法院認為：1、被告供應(yīng)的現(xiàn)場檢查筆錄和詢問筆錄，雖顯示被告在現(xiàn)場檢查的同時又對證人進行詢問，但法律并無明文規(guī)定現(xiàn)場檢查與詢問證人應(yīng)分別進行，且依據(jù)現(xiàn)場檢查筆錄的記載，現(xiàn)場檢查時的確已經(jīng)要求原告供應(yīng)相應(yīng)的書面材料，被告利用等待供應(yīng)書面材料的空閑時間詢問證人并無不妥，被告對上述證據(jù)之間存在的沖突說明合理，本院對上述現(xiàn)場檢查筆錄予以采信。2、被告供應(yīng)的對程某詢問的筆錄，沒有供應(yīng)程某的身份證明，經(jīng)本院賜予其補證權(quán)利仍不能供應(yīng)補強證據(jù)，其不符合行政訴訟證據(jù)的規(guī)定，本院不予采信。3、被告供應(yīng)的其他九份詢問筆錄，屬于證人證言，其沒有附證人的有效身份證件，屬于證據(jù)形式上的瑕疵，本院予以指正。但上述證據(jù)的瑕疵可以通過補強證據(jù)予以彌補。被告供應(yīng)的他們的身份證、工作證及暫住證，真實、合法且可以證明上述證人的身份狀況，符合補強證據(jù)的規(guī)定，本院予以采信。因上述補強證據(jù)，本院對所涉證人證言的形式予以認可。初審法院認為4、詢問證人應(yīng)當(dāng)分別詢問或者隔離詢問，這是防止證人相互串通或者以其他不誠信手段作證的一種必要手段，是保證證人證言可信性的必要措施；另外依據(jù)《行政懲罰法》第三十七條的規(guī)定，行政機關(guān)在調(diào)查或者進行檢查時，執(zhí)法人員不得少于兩人。被告供應(yīng)的對譚某、張某、譚某某、吳某、鄭某、趙某的詢問筆錄，由于同一執(zhí)法人員在同一時間針對不同對象進行詢問或者不同地點、相近時間內(nèi)參與對不同人員的詢問，這些證據(jù)不具有證明效力，本院不予采信。5、原告在行政程序中并沒有提出有關(guān)執(zhí)法人員的資格問題，故對于原告在訴訟程序中提出的上述問題，被告可以補充供應(yīng)證據(jù)。被告供應(yīng)執(zhí)法人員資格真實、合法，本院予以采信。6、職業(yè)病的診斷是技術(shù)行為，而非行政行為，除非職業(yè)病鑒定結(jié)論或者職業(yè)病再鑒定結(jié)論否定，負責(zé)不能否定其證明力。被告供應(yīng)的門診檢驗報告單住院病歷、《職業(yè)病診斷證明書》、《職業(yè)病診斷鑒定書》，本院予以采信。初審法院認為8、被告供應(yīng)的其他證據(jù)均真實、合法且與本案具有關(guān)聯(lián)性，本院予以采信。9、原告供應(yīng)的職業(yè)病診斷再鑒定申請書、省職業(yè)病診斷鑒定辦公室《職業(yè)病診斷鑒定受理通知書》、省職業(yè)病診斷鑒定委員會《職業(yè)病診斷鑒定書》，真實、合法，其雖無法否定原職業(yè)病診斷結(jié)論和職業(yè)病診斷結(jié)論的證明效力，但可以證明因原告不服原職業(yè)病鑒定結(jié)論而申請再鑒定，省職業(yè)病診斷鑒定委員會維持原職業(yè)病診斷鑒定的事實，本院予以采信。10、原告供應(yīng)的某村民委員會的證明、部隊醫(yī)院的證明，無法證明譚某系遺傳緣由而患白血病的事實，與本案不具有關(guān)聯(lián)性，本院不予采信。初審法院認為11、原告供應(yīng)的勞動合同書，真實、合法，可以證明譚某在原告處工作的時間，本院予以采信。12、原告供應(yīng)的工資表，其真實性無法核實，本院不予采信。13、原告供應(yīng)的4名工人的共同書面證言，不符合證人應(yīng)當(dāng)出庭作證的證據(jù)要求，且原告也未向本院提出證人符合供應(yīng)書面證言的條件并經(jīng)本院準許的條件，故對上述證據(jù)本院不予接納。14、《檢測報告》真實、合法，雖無法證明原告不存在職業(yè)病危害的事實，但可以證明原告各車間苯、甲苯、二甲苯的濃度在短時間接觸容許濃度范圍之內(nèi)的事實，本院予以采信。15、原告供應(yīng)的職業(yè)健康檢查表等資料，均不包含被告認定的沒有組織參與健康檢查的九名員工，與本案不具有關(guān)聯(lián)性，本院不予接納。原告供應(yīng)的其他證據(jù)均真實、合法且與本案具有關(guān)聯(lián)性，本院予以采信。法院判定被告認定原告未組織接觸職業(yè)危害的車間九名員工進行職業(yè)健康檢查；未按規(guī)定對從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的工人進行職業(yè)衛(wèi)生培訓(xùn)；未為工人供應(yīng)符合職業(yè)病防護要求的職業(yè)病防護用品；一名員工經(jīng)某市職業(yè)病技術(shù)服務(wù)機構(gòu)診斷為慢性重度苯中毒。但被告供應(yīng)的證據(jù)不足以證明原告未組織接觸職業(yè)危害的車間九名員工進行職業(yè)健康檢查；也不足以證明原告未按規(guī)定對從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的工人進行職業(yè)衛(wèi)生培訓(xùn)；也不足以證明原告未為工人供應(yīng)符合職業(yè)病防護要求的職業(yè)病防護用品，因此譚某患慢性重度苯中毒與被告認定的原告其他違反《職業(yè)病防治法》行為之間的關(guān)聯(lián)性無法認定，故被告適用上述法律規(guī)定對原告作出的行政懲罰確定認定事實不清、主要證據(jù)不足，依法應(yīng)予撤銷。市中級人民法院審理判決1、六份詢問筆錄作為認定公司違法的事實依據(jù)不成立；2、雖然六份筆錄因違反取證程序不能作為定案依據(jù)，但現(xiàn)場檢查筆錄及證人證言、職業(yè)病診斷證明書及鑒定書、檢測報告等證據(jù)，取證程序合法，內(nèi)容相互印證，已形成完整的證明體系。對認定公司沒有進行職業(yè)衛(wèi)生培訓(xùn)和健康檢查、沒有供應(yīng)合格防護用品的事實，予以采信。同時認為，對從業(yè)人員進行職業(yè)衛(wèi)生培訓(xùn)和健康檢查、供應(yīng)合格防護用品是《職業(yè)病防治法》賜予公司的一項法定義務(wù)，公司理應(yīng)擔(dān)當(dāng)其已經(jīng)履行義務(wù)的舉證責(zé)任，其有責(zé)任和義務(wù)供應(yīng)職業(yè)衛(wèi)生培訓(xùn)和健康檢查以及供應(yīng)合格防護用品的證據(jù)材料。市中級人民法院審理判決但公司不僅在區(qū)衛(wèi)生局檢查期間，而且在一、二審訴訟期間均未能供應(yīng)相應(yīng)的證明材料，無法證明其已經(jīng)履行上述義務(wù)。故依據(jù)舉證不能的事實，應(yīng)視為未履行上述義務(wù)。在訴訟中，區(qū)衛(wèi)生局只要供應(yīng)行政程序中已經(jīng)要求公司供應(yīng)材料的證據(jù)，即完成舉證責(zé)任，無須對公司未履行義務(wù)事實擔(dān)當(dāng)舉證不能的后果。六份筆錄有效與否不影響違法事實的認定。原判將公司未履行法定義務(wù)事實的舉證責(zé)任轉(zhuǎn)嫁給區(qū)衛(wèi)生局，并以筆錄無效，否定被訴懲罰事實，違反舉證原則，應(yīng)予訂正。市中級人民法院審理判決3、中毒者自2005年4月至2006年5月患病期間，始終在公司從事接觸含苯原料的工作，公司在未能供應(yīng)有效防護用品以及對患者存在其他苯中毒可能的確鑿證據(jù)狀況下，對發(fā)生重度苯中毒負有不行推卸的責(zé)任。2007年11月28日，市中級人民法院認為區(qū)衛(wèi)生局作出的懲罰確定事實清晰，程序合法，適用法律正確，量罰適當(dāng)。依照《行政訴訟法》第五十四條第（一）項、第六十一條第（三）項的規(guī)定，撤銷區(qū)人民法院的行政判決，維持區(qū)衛(wèi)生局的行政懲罰確定。一起供應(yīng)不符合國家衛(wèi)生標準的生活飲用水案

2008年1月25日某區(qū)衛(wèi)生監(jiān)督所接群眾投訴，稱其家里的自來水籠頭放出的自來水特別渾濁，并有異味，要求衛(wèi)生部門查處。接到舉報后，該區(qū)衛(wèi)生局立刻通知供應(yīng)當(dāng)自來水的自來水公司，該公司立刻派公司副總經(jīng)理范某和該區(qū)衛(wèi)生局3名衛(wèi)生監(jiān)督員一同趕超現(xiàn)場進行調(diào)查，在現(xiàn)場衛(wèi)生執(zhí)法人員在投訴人投訴的自來水籠頭放水5分鐘后，再將放出的自來水盛于干凈盆內(nèi)肉眼視察，發(fā)覺盆內(nèi)的自來水呈泥土黃色，聞其有異味，并有沉淀物。衛(wèi)生執(zhí)法人員制作了現(xiàn)場檢查筆錄、產(chǎn)品樣品采樣記錄、采集管網(wǎng)水樣品托付市疾病預(yù)防限制中心進行檢測，并對投訴人及陪伴人制作了詢問筆錄，并立案進行調(diào)查。2008年1月28日，市疾病預(yù)防限制中心出具的檢測報告結(jié)果顯示，臭和味、渾濁度、肉眼可見物、菌落總數(shù)、總大腸菌群、耐熱大腸菌群等指標均不符合GB5749-2006《生活飲用水衛(wèi)生標準》。2008年1月29日，將檢測結(jié)果告知了該公司，并對該公司法定代表人王某進行調(diào)查取證，制作詢問筆錄，調(diào)查證明該公司有兩個地域的泵站交替供水，由于第一泵站停電而停止供水之前而其次泵站未提前供水，因而激起了水管中沉淀物，加上水管年久未剛好更新，才導(dǎo)致管網(wǎng)水不符合生活飲用水衛(wèi)生標準。2008年3月24日，區(qū)衛(wèi)生局通過一般程序適用《生活飲用水衛(wèi)生監(jiān)督管理方法》的規(guī)定，對該自來水公司作出罰款3900元的行政懲罰，該公司在《行政懲罰確定書》送達后的其次天繳納了罰款，并剛好實行對管網(wǎng)進行反沖排污，對陳舊管網(wǎng)進行更新的整改措施，此案順當(dāng)結(jié)案。法律規(guī)范《生活飲用水衛(wèi)生監(jiān)督管理方法》第六條供水單位供應(yīng)的飲用水必需符合國家生活飲用水衛(wèi)生標準。其次十六條違反本方法規(guī)定，有下列情形之一的，縣級以上地方人民政府衛(wèi)生行政部門應(yīng)當(dāng)責(zé)令限期改進，并可處以20元以上5000元以下的罰款：（四）供水單位供應(yīng)的飲用水不符合國家生活飲用水衛(wèi)生標準的案例探討衛(wèi)生執(zhí)法人員在合議的過程中，以《生活飲用水衛(wèi)生監(jiān)督管理方法》作為行政懲罰依據(jù)，還是以《中華人民共和國傳染病防治法》作為行政懲罰依據(jù)發(fā)生爭議，但最終合議一樣認為由于當(dāng)時不是腸道傳染病流行發(fā)病季節(jié)，而且該公司剛好實行一系列的整改措施，也未導(dǎo)致傳染病的傳播和流行，危害程度不大，影響面較小，以違反《生活飲用水衛(wèi)生監(jiān)督管理方法》第六條的規(guī)定，依據(jù)《生活飲用水衛(wèi)生監(jiān)督管理方法》其次十六第第（四）項的規(guī)定對該公司作出行政懲罰較為恰當(dāng)。一起生活飲用水污染導(dǎo)致的細菌性痢疾爆發(fā)疫情案2008年9月21日，接某學(xué)生家長報告稱縣第四中學(xué)部分學(xué)生出現(xiàn)發(fā)熱、頭暈、頭痛、腹痛、腹瀉等疑似食物中毒癥狀，縣衛(wèi)生局馬上組織縣衛(wèi)生監(jiān)督所、縣疾控中心人員趕赴現(xiàn)場進行調(diào)查。依據(jù)病例臨床表現(xiàn)、流行病學(xué)資料、現(xiàn)場衛(wèi)生學(xué)調(diào)查、試驗室檢測結(jié)果，認定本次事務(wù)是一起因女生宿舍生活用水污染引起的水源性細菌性痢疾?？h衛(wèi)生局以供應(yīng)學(xué)生的生活飲用水不符合國家衛(wèi)生標準導(dǎo)致水源性細菌性痢疾暴發(fā)，違反了《中華人民共和國傳染病防治法》其次十九條第一款，依據(jù)《中華人民共和國傳染病防治法》第七十三條第（一）項的規(guī)定，對行政相對人作出了罰款人民幣17000元的行政懲罰。法律規(guī)范《中華人民共和國傳染病防治法》其次十九條“用于傳染病防治的消毒產(chǎn)品、飲用水供水單位供應(yīng)的飲用水和涉及飲用水衛(wèi)生平安的產(chǎn)品，應(yīng)當(dāng)符合國家衛(wèi)生標準和衛(wèi)生規(guī)范?！钡谄呤龡l“違反本法規(guī)定，有下列情形之一，導(dǎo)致或者可能導(dǎo)致傳染病傳播、流行的，由縣級以上人民政府衛(wèi)生行政部門責(zé)令限期改正，沒收違法所得，可以并處五萬元以下的罰款……（一）飲用水供水單位供應(yīng)的飲用水不符合國家衛(wèi)生標準和衛(wèi)生規(guī)范的；案例探討一、依據(jù)GB5749—2006生活飲用水衛(wèi)生標準對生活飲用水的釋義：供人生活的飲水和生活用水均稱為生活飲用水，因此該校雖然只是將該水用于女生宿舍樓的生活用水，因此也應(yīng)當(dāng)符合國家衛(wèi)生標準和衛(wèi)生規(guī)范。二、依據(jù)縣疾控中心調(diào)查這起細菌性痢疾爆發(fā)就是由于生活用水的污染引起的。三、該起疫情發(fā)生在學(xué)校，無論從法律層次還是懲罰力度，還是套用《傳染病防治法》更為合適。梅某無證生產(chǎn)經(jīng)營消毒產(chǎn)品案2007年1月8日日常衛(wèi)生監(jiān)督中發(fā)覺：該廠生產(chǎn)場所810平方米，有原料倉庫、生產(chǎn)車間、包裝車間、成品倉庫、配料間、質(zhì)檢科，在原料倉庫發(fā)覺作為原料的無紡布十五件，在配料間發(fā)覺作為配料加入的無標簽的不明液體5桶，在生產(chǎn)車間發(fā)覺無紡布濕巾生產(chǎn)線三條，在成品倉庫發(fā)覺包裝完整的標有“BABYWIPES”字樣的產(chǎn)品356箱（24包/箱）。調(diào)查認定，該廠在未取得省級衛(wèi)生行政部門發(fā)放的衛(wèi)生許可證的狀況下，自2006年11月10日起生產(chǎn)嬰兒濕巾，共計20余萬包。行政懲罰當(dāng)事人的行為違反了《消毒管理方法》第三十四條第一款第（一）項的規(guī)定，依據(jù)《消毒管理方法》第四十七條的規(guī)定，賜予當(dāng)事人罰款3000元的行政懲罰。第三十四條禁止生產(chǎn)經(jīng)營下列消毒產(chǎn)品：（一）無生產(chǎn)企業(yè)衛(wèi)生許可證、產(chǎn)品備案憑證或衛(wèi)生許可批件的；第四十七條消毒產(chǎn)品生產(chǎn)經(jīng)營單位違反本方法第三十三、三十四條規(guī)定的，由縣級以上地方衛(wèi)生行政部門責(zé)令其限期改正，可以處5000元以下罰款；造成感染性疾病暴發(fā)的，可以處5000元以上20000元以下的罰款。爭議要點本案在調(diào)查終結(jié)時存在2個爭議要點：1、違法所得認定和無生產(chǎn)企業(yè)衛(wèi)生許可證生產(chǎn)嬰兒濕巾成品的處理問題；2、無任何標示的嬰兒濕巾配料液體的處理問題。無照經(jīng)營查處取締方法第十七條許可審批部門查處本方法第四條第一款第(一)項、第(五)項規(guī)定的違法行為，應(yīng)當(dāng)依照相關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定懲罰；相關(guān)法律、法規(guī)對違法行為的懲罰沒有規(guī)定的，許可審批部門應(yīng)當(dāng)依照本方法第十四條、第十五條、第十六條的規(guī)定懲罰。第四條下列違法行為，由工商行政管理部門依照本方法的規(guī)定予以查處：

(一)應(yīng)當(dāng)取得而未依法取得許可證或者其他批準文件和營業(yè)執(zhí)照，擅自從事經(jīng)營活動的無照經(jīng)營行為；(五)超出核準登記的經(jīng)營范圍、擅自從事應(yīng)當(dāng)取得許可證或者其他批準文件方可從事的經(jīng)營活動的違法經(jīng)營行為。無照經(jīng)營查處取締方法第十四條對于無照經(jīng)營行為，由工商行政管理部門依法予以取締，沒收違法所得；觸犯刑律的，依照刑法關(guān)于非法經(jīng)營罪、重大責(zé)任事故罪、重大勞動平安事故罪、危急物品肇事罪或者其他罪的規(guī)定，依法追究刑事責(zé)任；尚不夠刑事懲罰的，并處2萬元以下的罰款；無照經(jīng)營行為規(guī)模較大、社會危害嚴峻的，并處2萬元以上20萬元以下的罰款；無照經(jīng)營行為危害人體健康、存在重大平安隱患、威逼公共平安、破壞環(huán)境資源的，沒收特地用于從事無照經(jīng)營的工具、設(shè)備、原材料、產(chǎn)品(商品)等財物，并處5萬元以上50萬元以下的罰款。衛(wèi)生部關(guān)于消毒產(chǎn)品法律適用問題的批復(fù)

衛(wèi)監(jiān)督函〔2009〕21號江蘇省衛(wèi)生廳：你廳《關(guān)于對抗抑菌制劑類衛(wèi)生用品中檢出抗生素處理適用法律問題的請示》（蘇衛(wèi)監(jiān)督〔2008〕45號）收悉。經(jīng)探討，現(xiàn)批復(fù)如下：消毒產(chǎn)品屬于“與人體健康和生命平安有關(guān)的產(chǎn)品”。對違法運用原料、輔料等生產(chǎn)消毒產(chǎn)品的，適用《國務(wù)院關(guān)于加強食品等產(chǎn)品平安監(jiān)督管理的特殊規(guī)定》（2007年國務(wù)院令第503號），符合其規(guī)定。此復(fù)。國務(wù)院關(guān)于加強食品等產(chǎn)品平安監(jiān)督管理的特殊規(guī)定其次條本規(guī)定所稱產(chǎn)品除食品外，還包括食用農(nóng)產(chǎn)品、藥品等與人體健康和生命平安有關(guān)的產(chǎn)品。對產(chǎn)品平安監(jiān)督管理，法律有規(guī)定的，適用法律規(guī)定；法律沒有規(guī)定或者規(guī)定不明確的，適用本規(guī)定。第三條生產(chǎn)經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)對其生產(chǎn)、銷售的產(chǎn)品平安負責(zé)，不得生產(chǎn)、銷售不符合法定要求的產(chǎn)品。依照法律、行政法規(guī)規(guī)定生產(chǎn)、銷售產(chǎn)品須要取得許可證照或者須要經(jīng)過認證的，應(yīng)當(dāng)依據(jù)法定條件、要求從事生產(chǎn)經(jīng)營活動。不依據(jù)法定條件、要求從事生產(chǎn)經(jīng)營活動或者生產(chǎn)、銷售不符合法定要求產(chǎn)品的，由農(nóng)業(yè)、衛(wèi)生、質(zhì)檢、商務(wù)、工商、藥品等監(jiān)督管理部門依據(jù)各自職責(zé)，沒收違法