合同履行中懲罰性違約金探究結(jié)論與參考文獻(xiàn),法律碩士論文

合同履行中懲罰性違約金探究結(jié)論與以下為參考文獻(xiàn),法律碩士論文本篇論文目錄導(dǎo)航：【第1部分】【第2部分】【第3部分】【第4部分】【第5部分】【第6部分】合同履行中懲罰性違約金探究結(jié)論與以下為參考文獻(xiàn)結(jié)論對(duì)于懲罰性違約金的爭(zhēng)議已經(jīng)有十幾年之久，懲罰性違約金的定位尤其是學(xué)術(shù)界劇烈爭(zhēng)論的焦點(diǎn)。固然各種觀點(diǎn)均有其能夠自圓其講的理論根據(jù)，無(wú)論是哪一派的觀點(diǎn)的專家教授，都從不同層面或利益考量，提出了對(duì)于懲罰性違約金獨(dú)立構(gòu)建的假設(shè)和規(guī)劃，但在法律實(shí)務(wù)當(dāng)中還是大都局限于現(xiàn)有法律法規(guī)的基本精神基礎(chǔ)上，通過(guò)法官的自由裁量權(quán)進(jìn)行一定的調(diào)整或妥協(xié)來(lái)到達(dá)維護(hù)合同雙方利益的目的。固然很多學(xué)者也就懲罰性違約金功能定位的問(wèn)題有過(guò)深切進(jìn)入的研究和劇烈的討論，1但怎樣建構(gòu)懲罰性違約金體系，對(duì)于懲罰性違約金數(shù)額過(guò)高引起的糾紛怎樣解決等問(wèn)題，并未從本質(zhì)上給出更多細(xì)化的意見(jiàn)。(合同法〕第114條第二款中關(guān)于違約金數(shù)額調(diào)整的規(guī)定所帶來(lái)的問(wèn)題長(zhǎng)期存在著，屢次進(jìn)行的法律修訂也一直未對(duì)該法條進(jìn)行修改，從現(xiàn)實(shí)的角度來(lái)看，利處弊端并存，而隨著新(消費(fèi)者權(quán)益保衛(wèi)法〕的公布，為保衛(wèi)消費(fèi)者利益，引導(dǎo)經(jīng)濟(jì)主體誠(chéng)信經(jīng)營(yíng)而將原有的一倍的違約金提高到三倍，其改動(dòng)中帶有十足的懲罰意味，這似乎從另一個(gè)領(lǐng)域上為合同法確立違約金的懲罰性功能，甚至建立獨(dú)立的懲罰性違約金制度提供了制度參考與改革的勇氣。本文，從現(xiàn)有的懲罰性違約金概念、性質(zhì)、功能、分類、與違約金的的關(guān)系問(wèn)題出發(fā)，由淺入深的逐步探究，分析現(xiàn)有違約金制度下，懲罰性違約金地位作為固有屬性的違約金種類，卻面臨著英雄無(wú)用武之地的尷尬現(xiàn)在狀況，在理論界存在大量對(duì)懲罰性違約金功能的發(fā)揮的擔(dān)憂，以及對(duì)其在違約就集中定位錯(cuò)誤等問(wèn)題的現(xiàn)象，致使懲罰性違約金無(wú)法更好的應(yīng)用于實(shí)踐當(dāng)中。作為違約金固有的懲罰性功能而言，由于法律法規(guī)制定中對(duì)于其功能的制約未有良好的規(guī)劃而使其被閑置，在我們國(guó)家法律制度中，懲罰性違約金沒(méi)有獨(dú)立的架構(gòu)體系，沒(méi)有明確的法條法規(guī)，而違約金功能的發(fā)揮更多的是賠償性違約金，通過(guò)對(duì)損害進(jìn)行填補(bǔ)的方式，在違約救濟(jì)中發(fā)揮著作用。而這種方式，嚴(yán)重的制約了懲罰性違約金的功能，只要將懲罰性違約金的定位與功能進(jìn)行重新調(diào)整，建構(gòu)完備的懲罰性違約金約定、調(diào)整機(jī)制，才能更好的最大限度地發(fā)揮違約金本身的作用，才能在實(shí)現(xiàn)充分尊重當(dāng)事人雙方自由締約的基礎(chǔ)上，對(duì)懲罰性違約金加以限制，以圖實(shí)現(xiàn)公平與正義的目的。首先，要通過(guò)懲罰性違約金的理論，尋找懲罰性違約金作為違約金的固有之意的身份，為違約金的懲罰性功能追根溯源，通過(guò)對(duì)懲罰性違約金本身的解讀與分析，確定懲罰性是違約金固有屬性，在其功能上應(yīng)占主導(dǎo)作用，以此來(lái)講明建構(gòu)獨(dú)立的懲罰性違約金制度體系是完善違約金體制的當(dāng)然之意。其次，梳理懲罰性違約金重新定位理論基礎(chǔ)、司法實(shí)踐的定位，以民法的真誠(chéng)實(shí)在信譽(yù)原則而引申出的合同嚴(yán)守規(guī)則，要求締約當(dāng)事人必須嚴(yán)格遵守契約，對(duì)于違背契約精神的行為必須加以制裁，而作為重補(bǔ)償弱懲罰的民法，想要依靠法律法規(guī)設(shè)置處理懲罰和制裁的制度來(lái)確保當(dāng)事人嚴(yán)格履約是不現(xiàn)實(shí)也違犯民法作為私法的屬性的，那么只要通過(guò)合同約定，當(dāng)事人雙方平等協(xié)商，以合同條款的形式賦予對(duì)方在己方違約時(shí)獲得救濟(jì)并加以懲罰的權(quán)利，這種約定遭到合同自由原則的保衛(wèi)，非法定情形不應(yīng)遭到別人的干預(yù)。這樣的違約金形式，將為現(xiàn)今大量存在并蓬勃發(fā)展的勞務(wù)交易關(guān)系提供給有的保障，一方面能夠制約很多因違約成本過(guò)低而輕視勞務(wù)成本的行為的發(fā)生，為勞務(wù)交易尤其是知識(shí)性勞務(wù)交易提供良好的制度保障，并給予合同當(dāng)事人雙方穩(wěn)定、遭到法律支持的違約金約定制度，為勞務(wù)提供者在訂立合同時(shí)，為無(wú)構(gòu)成本的付出、合同完全履行的不確定性提供了一定程度的安全感.再次，通過(guò)對(duì)現(xiàn)有違約金懲罰性在各國(guó)各法系中地位的比照，以及我們國(guó)家現(xiàn)有違約金約定爭(zhēng)議案件中最高院的處理方式，來(lái)尋找較為合理的懲罰性違約金制度建構(gòu)方式。筆者將懲罰性違約金的定位獨(dú)立于賠償性違約金的規(guī)則中，以一種獨(dú)立的法律框架重新加以構(gòu)建，將違約金的原有功能構(gòu)造加以顛覆，不再以賠償性為主，懲罰性為輔，而是違約金以懲罰性為其本質(zhì)屬性，并積極發(fā)揮懲罰性功能，以期建構(gòu)一個(gè)懲罰性違約金與賠償性違約金互相獨(dú)立、互相補(bǔ)充的制度構(gòu)造，不僅僅是對(duì)懲罰性違約金的一種成認(rèn)，也是對(duì)賠償性違約金的一種補(bǔ)充。根據(jù)這樣的設(shè)計(jì)，以鮮明的態(tài)度確立其懲罰性功能的主導(dǎo)性地位。最后，任何制度的建立都不是盡善盡美的，都會(huì)存在各種漏洞以及缺乏，同樣的，懲罰性為主導(dǎo)的違約金體系也存在著大量的制度漏洞，也就是由于在制度設(shè)計(jì)上的困難，才間接導(dǎo)致了各國(guó)對(duì)于違約金懲罰性功能的諱莫如深。但是制度上的可行性并不影響對(duì)于制度理論上的探尋求索，新型的懲罰性違約金制度和其他的民法制度一樣，需要完善的體系來(lái)對(duì)其發(fā)揮有所限制，怎樣控制和調(diào)整懲罰性違約金約定過(guò)高的問(wèn)題，應(yīng)根據(jù)現(xiàn)實(shí)情況加以調(diào)整，而對(duì)數(shù)額能否過(guò)高，不能再用114條第二款的實(shí)際損害額的方式去加以判定，而是要通過(guò)合同當(dāng)事人在違約中的過(guò)錯(cuò)程度加以判定，過(guò)錯(cuò)程度大，性質(zhì)惡劣，那么違約金的數(shù)額就能夠稍高，過(guò)錯(cuò)程度小，已盡了善良義務(wù)，那么相應(yīng)的違約金數(shù)額就能夠適當(dāng)降低，這種調(diào)整方式能夠綜合借鑒我們國(guó)家侵權(quán)責(zé)任法中過(guò)錯(cuò)原則的歸責(zé)原則，而筆者根據(jù)現(xiàn)實(shí)情況中出現(xiàn)的各種問(wèn)題判定，支持懲罰性違約金數(shù)額的上限為合同標(biāo)的額的一倍。而另一方面作為違約責(zé)任的救濟(jì)方式違約金的免除，同樣的應(yīng)當(dāng)以過(guò)錯(cuò)的存在與否來(lái)加以判定能否能夠免除，而與損害能否實(shí)際存在，當(dāng)事人雙方在舉證責(zé)任方面只需舉證過(guò)錯(cuò)及過(guò)錯(cuò)程度即可。綜上所述，筆者鮮明的態(tài)度表示清楚支持違約金懲罰性功能確實(shí)立，并建立獨(dú)立的懲罰性違約金制度體系，出發(fā)點(diǎn)在于尊重合同自由和嚴(yán)守契約的精神，在民事法律的平等、公平、自愿、等價(jià)有償、真誠(chéng)實(shí)在信譽(yù)原則上，合同當(dāng)事人雙方訂立的任何契約條款都應(yīng)遭到相互的遵守和法律的維護(hù)，而不應(yīng)太多的賦予法官在合同條款中的自由裁量權(quán)，哪怕只是違約金數(shù)額方面的調(diào)整，法院的中立身份，在民事法律關(guān)系中要嚴(yán)格保持，相應(yīng)的，假如賦予法官一定的裁量權(quán)，權(quán)利也必須是遭到一定范圍限制和程度限制的。基于這樣的出發(fā)點(diǎn)，筆者并不排擠，且尊重當(dāng)事人在合同約定中，將違約金定性為賠償性功能或是懲罰性功能，只要是合同雙方友好協(xié)商訂立的，法律上就要盡可能的給予支持。如孫學(xué)致教授所言：沿著絕對(duì)尊重并維護(hù)契約自由、尊重并貫徹自生自發(fā)的交易規(guī)范之一理論進(jìn)路，進(jìn)行有限地建構(gòu)。唯有契約自由在契約法實(shí)踐中得以一以貫之的保障，自由而有序的市場(chǎng)交易秩序才有可能逐步生成1.以下為參考文獻(xiàn)[圖書(shū)文獻(xiàn)][1][美]博登海默：(法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方式方法〕，鄧正來(lái)譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004版。[2]韓世遠(yuǎn)：(合同法總論〕，法律出版社2018年8月第3版。[3][美]布斯等：(研究是一門(mén)藝術(shù)〕，陳美霞等譯，新華出版社2018年版。[4]崔建遠(yuǎn)：(物權(quán)法〕，中國(guó)人民大學(xué)出版社2018年1月第2版。[5]崔建遠(yuǎn)：(合同法總論〔上卷〕〕，中國(guó)人民大學(xué)出版社2018年1月第2版。[6]王澤鑒：(民法思維：請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)理論體系〕，北京大學(xué)出版社2018年12月第1版。[7][美]E艾倫范斯沃思：(美國(guó)合同法〕，葛云松、丁春艷譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2004年12月第1版。[8]王振東：(自由主義法學(xué)：西方式方法學(xué)思潮與流派〕，法律出版社2005年10月第1版。[9]范建：(商法〕，北京大學(xué)出版社2007年第四版。[10]張勇：(遠(yuǎn)見(jiàn)：提升律師執(zhí)業(yè)技能的164個(gè)細(xì)節(jié)〕，法律出版社2018年4月第1版。[11]張文顯：(法理學(xué)〕，高等教育出版社2018年6月第4版。[12]崔建遠(yuǎn)：(合同法總論〔中卷〕〕，中國(guó)人民大學(xué)出版社2020年10月第1版。[13]孫學(xué)致：(唯契約自由論--契約法的精神邏輯導(dǎo)論〕，吉林大學(xué)出版社2006年1月版。[14]陳任：(英國(guó)合同賠償制度研究〕，法律出版社2020年8月第1版。[15]李世剛：(法國(guó)合同法改革--三部草案的比擬研究〕，法律出版社2020年6月第1版。[16]劉青文：(德國(guó)合同法典型判例評(píng)析〕，南京大學(xué)出版社2020年3月第1版。[17]韓偉：(私法自治研究--基于社會(huì)變遷的視角〕，山東人民出版社2020年8月第1次版。[18]趙立新：(民法日本導(dǎo)論〕，中國(guó)政法大學(xué)出版社2020年6月第1版[19]杜景林：(德國(guó)民法典評(píng)注--總則、債法、物權(quán)〕，法律出版社2018年8月第1版。[期刊文獻(xiàn)][1]王成：(合同解除與違約金〕，載于(政治與法律〕第7期。[2]馮彥君：(勞動(dòng)合同解除中的三金適用〕，載于(現(xiàn)代法學(xué)〕第5期。[3]侯玲玲(勞動(dòng)者違約金約定禁止之研究〕，載于(現(xiàn)代法學(xué)〕2008年第4期。[4]馮彥君、王天玉：(勞動(dòng)合同服務(wù)期規(guī)則的適用〕，載于(現(xiàn)代法學(xué)〕2018年第4期。[5]李東琦：(論懲罰性違約金的調(diào)整〕，載于(現(xiàn)代法學(xué)〕2020年第6期。[6]王金蘭：(違約金責(zé)任制度的比擬研究〕，載于(河北法學(xué)〕2003年第3期。[7]郭丹云：(各國(guó)立法上違約金性質(zhì)比擬研究〕，(河北法學(xué)〕2005年第6期。[8]姚明斌：(違約金司法酌減的規(guī)范構(gòu)成〕，(法學(xué)〕2020年第1期。[9]王響亮：(違約金請(qǐng)求權(quán)與損害賠償請(qǐng)求權(quán)的關(guān)系〕，(法學(xué)〕2020年第5期。[10]劉廷華：(懲罰性違約金的經(jīng)濟(jì)分析〕，2020年(北方式方法學(xué)〕第4期。[11]蔡永民、高志宏：(試論違約責(zé)任中定金、違約金、賠償損失的競(jìng)合與適用〕，載于(甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)〕2004年第1期。[12]李建飛、李敏華：(勞動(dòng)合同服務(wù)期責(zé)任的法哲學(xué)考慮〕，載于(河南省政法管理學(xué)院學(xué)報(bào)〕2018年第2期。[13]崔建遠(yuǎn)：(中國(guó)債法的現(xiàn)在狀況與將來(lái)〕，載于(法律科學(xué)〕2020年第1期。[14]崔文星：(關(guān)于違約金數(shù)額調(diào)整規(guī)則的討論〕，載于(河南省政法管理學(xué)院學(xué)報(bào)〕2018年第2期。[15]易軍：(法不禁止皆自由的私法精義〕，載于(中國(guó)社會(huì)科學(xué)〕2020年第4期。[16]韓世遠(yuǎn)：(商品房買(mǎi)賣(mài)中的遲延損害、違約金與時(shí)效〕，載于(法律適用〕