勞動合同無效解除制度的理論缺陷與完善,合同法論文

勞動合同無效解除制度的理論缺陷與完善,合同法論文1995年施行的(勞動法〕初次對勞動合同制度作出了系統的規(guī)定?！苍摲ㄓ诜瑢趧雍贤母拍?、訂立和變更、無效勞動合同、勞動合同的形式和條款、勞動合同的期限、試用期、勞動合同的終止和解除、辭退保衛(wèi)等方面作出了規(guī)定，在勞動基本法的層面上建立了勞動合同制度的基本框架。當然，由于理論儲備和立法技術等方面的缺乏，該法亦存在著不盡人意之處?！吃趧趧雍贤Яχ贫确矫?，(勞動法〕采取的是有效-無效的二元制立法形式；由于這一立法形式過于僵化，故學理上不乏反對意見；而學界的一個基本共鳴即是：應當增進勞動合同效力制度的彈性、賦予當事人以更多的選擇自由。2008年施行的(勞動合同法〕仍然沿襲了(勞動法〕的有效-無效二元制效力構造。與(勞動法〕的做法一樣，(勞動合同法〕亦未采納可撤銷勞動合同這一中間效力形態(tài)，而是將具有意思瑕疵的勞動合同〔以欺詐、脅迫等手段訂立的勞動合同〕直接歸為無效。(勞動合同法〕相對于(勞動法〕的突破及創(chuàng)新之處則具體表現出在勞動合同無效解除的設計，即將無效勞動合同納入過失性解除的范疇；無過錯當事人得享有無效勞動合同的解除權。應當看到，(勞動合同法〕關于勞動合同效力制度的規(guī)定，旨在對(勞動法〕所確立的相對僵化的二元效力體制作出緩和，擴大勞動合同當事人的選擇空間。這一改良的大方向自然無可厚非，但詳細的改良措施卻是在維持原有的有效-無效二元效力體制的前提下、依解除無效勞動合同的思路而實行的，其結果必然是扭曲了勞動合同無效與勞動合同解除的本來含義，進而造成構造性的制度缺漏。本文將分析的焦點集中到勞動合同無效解除的理論根據上，以對該理論核心內容的辨析和糾正為基礎，為勞動合同效力制度的改良提供合理化建議。二、勞動合同無效解除制度的含義及評價〔一〕勞動合同無效解除的基本含義(勞動合同法〕中的勞動合同無效解除制度〔第26條、第38條第1款第5項、第39條第5項〕的含義〔亦即所謂特色創(chuàng)新之處〕主要包括下面兩個方面的內容：其一，將無效勞動合同規(guī)定為可解除的勞動合同，置于勞動合同過失性解除制度之中。根據(勞動合同法〕第38條第1款第5項的規(guī)定，在勞動合同因第26條第1款規(guī)定的情形而無效、且無效原因可歸責于用人單位的情況下，勞動者一方有權解除勞動合同；根據(勞動合同法〕第39條第5項的規(guī)定，在勞動合同因第26條第1款第1項規(guī)定的情形〔僅包括欺詐、脅迫、乘人之危的情形〕而無效，且無效原因可歸責于勞動者的情況下，用人單位一方有權解除勞動合同。其二，將無效勞動合同確實認權賦予勞動合同當事人。(勞動法〕第18條第3款規(guī)定，勞動合同的無效，由勞動爭議仲裁委員會或者人民法院確認,即勞動合同無效確實認權僅屬于勞動爭議仲裁機構和人民法院。而第26條第2款則規(guī)定，對勞動合同的無效或者部分無效有爭議的，由勞動爭議仲裁機構或者人民法院確認.根據該款規(guī)定，勞動合同無效確實認權實際上是由勞動合同當事人行使，只是在雙方對無效沒有能達成一致意見進而產生爭議時，才需訴諸勞動爭議仲裁機構或者人民法院。經勞動仲裁未引起訴訟的，由勞動爭議仲裁委員會確認；經勞動仲裁引起訴訟的，由人民法院確認.〔二〕學理上對勞動合同無效解除制度的爭議對于勞動合同無效解除制度的實際價值，學理意見存在分歧：1.肯定講?？隙ㄒ庖娨詾?，(勞動合同法〕所設計的無過錯單方解除勞動合同制度系采用授予特殊情況下對勞動合同無效無過錯者以解除權的方式來替代可撤銷制度，與勞動合同可撤銷制度有異曲同工的效果；意思表示不真實的合同，在當事人未行使解除權之前是有效的；對于因意思表示不真實而產生的病態(tài)契約，合同解除系一種在尊重受害人意思基礎上的、具有相對性的否認性評價，類似于民事合同的撤銷。在有解除權的一方行使解除前，勞動合同應理解為有效；(勞動合同法〕固然未引入可撤銷合同的概念，但解除制度亦可發(fā)揮異曲同工的作用；(勞動合同法〕的處理是恰當的，故而不應當褒可撤銷合同而貶合同解除無效合同適用解除與民法原理并不相悖；就此類勞動合同而言，賦予勞動者解除權比賦予勞動者撤銷權更有利于勞動者的保衛(wèi)。2.否認講。否認意見以為，(勞動合同法〕試圖通過增加無效勞動合同在適用時的彈性，來改進原(勞動法〕那種過于僵硬的勞動合同效力機制，然而立法機關對無效勞動合同制度的宏觀定位卻模糊不清；無效勞動合同解除制度在法理上存在著錯誤；假如將以欺詐、脅迫等手段訂立的勞動合同作為可撤銷勞動合同，則可避開法理上的障礙且實際效果更為合理，由于賦予受害方變更或撤銷勞動合同的權利，受害方將占有主動地位：當事人既可選擇維持勞動合同效力，以獲得就業(yè)時機以及勞動合同法上的權利，亦可選擇否認勞動合同的效力而將其撤銷，進而適用締約過失責任的規(guī)定〔(勞動合同法〕第86條〕，令過錯方承當賠償責任?！踩硠趧雍贤瑹o效解除制度的主要缺陷依筆者觀點，勞動合同無效解除制度在解決特定問題的同時，亦大大增加了適用方面的難度，造成了更多的問題；從運行的效果來看，頗有得不償失的嫌疑。其缺陷主要表如今：1.有悖合同無效與合同解除的一般原理合同效力制度可被視為當事人意志與立法者意志的互動機制；合同效力形態(tài)的多樣性，具體表現出著法律對于當事人的合意所給予的不同評價。合同無效，指當事人所締結的合同因嚴重欠缺生效要件，在法律上不按當事人合意的內容賦予效力；合同無效場合得依法律規(guī)定〔而非依當事人的意思〕，發(fā)生賠償損失等法律效果?，伂嫸贤獬?，則是指在合同成立以后，當解除的條件具備時，因當事人一方或雙方的意思表示，使合同關系自始或僅向將來消滅的行為，也是一種法律制度。合同解除制度的主要功能是解決有效成立的合同因主客觀情況的變化而提早消滅的問題；以有效成立的合同為標的，是合同解除區(qū)別于合同無效、合同撤銷諸制度的重點所在?，伂尯贤瑹o效與合同解除各自有著不同的涵義和功能：前者系法律對當事人合意作出否認性評價的結果，后者系法律為當事人提供的在特定條件下結束合同關系的退出機制；二者分別作用于合同關系的不同領域和階段，在合同制度中既有嚴格區(qū)分又互相銜接。因而，所謂勞動合同無效解除在概念使用上難謂嚴謹，在法理上存在錯誤；以為無效合同適用解除與民法原理并不相悖的觀點難以成立。2.存在構造性的疏漏勞動合同無效解除的制度構造意味著，存在嚴重違法性的勞動合同難以得到有效規(guī)制。前已述及，根據(勞動合同法〕第26條第2款的規(guī)定，勞動合同無效確實認權實際上是由勞動合同當事人行使。有學者將(勞動合同法〕的這一規(guī)定解讀為有限確認原則,即只要在雙方對效力有爭議時，才請求公權利參與裁判，公權利不得主動參與并確認勞動合同無效；以為有限確認原則系對公權利作用范圍的限縮，是私法理念回歸的表現，有利于尊重當事人的意思自治，具體表現出了勞動法律制度從強調國家管制向注重當事人自治過渡的趨勢。而依筆者觀點，第26條第2款的所謂有限確認原則,既不是所謂私法理念的回歸，也不是對當事人意思自治的尊重，而純屬勞動合同無效制度的構造性缺失，其后果是：勞動合同無效制度難以對違法勞動合同做出有效規(guī)制，有害(勞動合同法〕立法宗旨的實現。實際上，勞動合同無效由當事人確認〔(勞動合同法〕第26條第2款〕，與無效勞動合同由當事人解除〔(勞動合同法〕第38條第1款第5項、第39條第5項〕的規(guī)定具有內在邏輯上的一致性：假如遵循合同無效的一般原理、沿用(勞動法〕第18條第3款的規(guī)定而將勞動合同無效確實認權僅賦予特定機關，那么由當事人來解除無效勞動合同的制度設計也就毫無實益了；勞動合同能否無效若由仲裁機構或法院來確認，當事人的無效勞動合同解除權又怎樣有行使的余地？如欲在這里以解除概念來統合勞動合同被確認無效的法律效果，則只要將無效勞動合同確實認權賦予勞動合同的當事人〔排除當然無效〕，由當事人自主確定勞動合同能否無效；在當事人自行確認勞動合同無效之后，再由無過錯的一方行使解除權。此即所謂勞動合同的無效并不自然導致勞動關系的解除，只要在無過錯方行使解除權并根據解除程序辦理后續(xù)事宜以后勞動關系才被解除.只要對無效勞動合同確實認制度作出如此設計，解除無效勞動合同在邏輯上方能通暢。依(勞動合同法〕第26條第2款，假設當事人對勞動合同的有效性并無爭議，不主張確認其無效，勞動仲裁機構及法院自然不得依職權主動確認勞動合同無效。這在僅有當事人意思表示構成自由遭到妨害的情形〔(勞動合同法〕第26條第1款第1項所規(guī)定的欺詐、脅迫、乘人之?！成锌沙闪?，由于受錯誤、惡意欺詐或脅迫影響的勞動合同，固然在締約經過方面具有可責性，但其內容不一定是不當的，故而可將維持或消滅其效力的選擇權交由當事人〔如僅就(勞動合同法〕第26條第1款第1項所規(guī)定的情形而言，或可成認無效勞動合同的解除在功能上相當于勞動合同的撤銷〕。但(勞動合同法〕第26條第1款所規(guī)定的無效勞動合同類型不僅包括妨害意思表示構成自由的情形，還包括用人單位免除自個法定責任且排除勞動者權利的情形〔第26條第1款第2項〕，以及違背法律、行政法規(guī)強迫性規(guī)定的情形〔第26條第1款第3項〕。該款第1項的規(guī)制范圍僅為非法干涉意思表示構成的情形，而后兩項則牽涉勞動合同內容違法〔廣義〕的情形；尤其第3項系典型的合同無效事由〔如與第3項幾乎一致的(合同法〕第52條第5項的規(guī)定〕。以此為論，將無效勞動合同確認權賦予當事人的做法便頗值商榷了。前已述及，合同效力制度系當事人意志與立法者意志的互動機制；合同效力形態(tài)的多樣性，具體表現出著法律對于當事人的合意所給予的不同程度的評價。具有意思瑕疵的合同，其負面因素有限〔負面因素僅存于意思構成經過而不及于意思表示的內容〕，故法律對當事人合意給予相對否認評價，將其定位為可撤銷合同，得由當事人決定其最終效力。而違背法律秩序及社會公益的合同，其負面因素最為濃烈厚重，故法律對當事人合意給予絕對否認評價，將其定位為無效合同，不容當事人自主決定能否維持合同的效力。因而，無論怎樣強調勞動合同及勞動合同法的特殊性，無論怎樣強調保衛(wèi)勞動者權益的必要性，對于違背法律強迫性規(guī)定以及社會公共利益的勞動合同，亦應絕對否認其效力。進言之，合法是訂立勞動合同的基本原則，只要依法訂立的勞動合同方具有約束力〔(勞動合同法〕第3條〕。而(勞動合同法〕第26條第2款的規(guī)定則意味著：即便是違背法律、行政法規(guī)強迫性規(guī)定等具有嚴重違法性的勞動合同，只要相關當事人對其效力瑕疵并無爭議，便可作為有效勞動合同而正常運行。結合第28條的規(guī)定可知，縱使勞動合同被確認無效，勞動者亦得毫無例外地享有勞動報酬的請求權，而無論該勞動合同能否具有嚴重的違法性。為了使解除無效勞動合同的邏輯能夠得到貫徹，為了將無效勞動合同納入合同解除的范疇，而背離了無效合同的基本理念，將違背法律強迫性規(guī)定等具有高度反社會因素的勞動合同，納入所謂當事人自治的范圍，令此類勞動合同能夠處于民不舉官不究的有效狀態(tài)；此類合同縱使被確認無效，勞動者一方的報酬請求權亦毫無例外地不受影響。這樣的制度設計，其合理性是特別值得懷疑的。三、勞動合同無效解除制度的理論基礎---無效解除講勞動合同無效解除的概念邏輯明顯有悖法理，且相應的制度存在嚴重的構造性疏漏，為何卻能成為立法者最終的選擇？立法活動離不開學理的支持，對相關學理意見的考察，或許能為(勞動合同法〕采納這一特色制度的原因提供解答。以筆者有限的閱讀范圍而論，勞動合同無效解除的相關主張，早在(勞動法〕施行之前便已被提出：勞動關系具有人身關系的特征，難以恢復原狀，世界各國均避免因無效勞動合同而導致無效勞動關系。因而，我們只對無效條款作規(guī)定，勞動合同全部無效，通常也根據勞動合同解除處理.出于表述方便的考慮，筆者將這一觀點稱為無效解除講.無效解除講的主要觀點能夠歸納為下面三個方面：1.民法上合同無效及可撤銷的法律效果即意味著溯及既往、自始無效,而自始無效的處理方式并不符合勞動關系人身性、繼續(xù)性的特點。因而，對于有瑕疵的勞動合同，應以解除勞動關系的概念為基礎重新進行制度設計，不應跟在民法后面亦步亦趨.2.民法上合同無效制度所具有的當然無效的特點，亦不適用于勞動合同領域。3.立法不應當采納可撤銷勞動合同制度；勞動合同法〔草案〕征求意見稿中的可撤銷勞動合同制度是從(合同法〕簡單照搬的做法、本身是有問題的.華而不實，第1項與第2項，能夠視為無效解除講的核心觀點，即對自始無效與當然無效的否認；第3項則是針對勞動合同法〔草案〕征求意見稿中可撤銷勞動合同制度的詳細反對意見。將草案征求意見稿的相關條文與(勞動合同法〕的正式規(guī)定相比對可知，上述三方面的觀點基本被立法所采納〔當然，(勞動合同法〕第28條的規(guī)定，仍然部分具體表現出了自始無效的思路〕。持無效解除講的學者亦以為，以解除概念統合勞動合同效力瑕疵制度，以及將無效勞動合同確實認權賦予合同當事人的做法，正是(勞動合同法〕較之于(勞動法〕的突破之處。依筆者觀點，這一理論在對民法基本概念的理解及論證邏輯的展開等方面存在問題；其立論根據難為合理，故有必要對該理論作出反思與糾正。四、無效解除講在立論根據方面存在的問題〔一〕對民法上無效及撤銷效果的理解存在偏差1.無效解除講的邏輯矛盾主張無效解除講的學者以為，民法合同無效理論并不適用于勞動合同法領域。其主要理由為：民法上的合同無效制度，能夠用自始、當然、確定、永久這八個字來概括；而民法上合同無效制度所具有的自始、當然、確定、永久的特點與勞動關系及勞動法的屬性完全背離。在主張無效解除講的學者看來，所謂民法上的合同無效制度即等同于自始、當然、確定、永久無效:合同無效制度的核心在于其合同無效直接后果的自始、當然、確定、永久,假如撇開了這些合同無效的要素，那么引入該制度的意義也就不復存在了大多數學者所提出的解決方案是對合同無效制度加以改進。但是無論怎樣改進，都無法回避或者舍棄合同無效的自始、當然、確定、永久.否則，無效也就不成其為無效了溯及既往、自始無效就是被部分勞動法學者所尊奉的民法公理以所謂民法理論來設計勞動合同效力瑕疵制度，便意味著溯及既往、自始無效、推倒重來,是罔顧勞動關系人身性、繼續(xù)性特點的錯誤布置。不僅如此，主張無效解除講的學者以為，所謂民法上的合同撤銷也意味著毫無例外的溯及既往的效力：不應使撤銷的效力溯及既往顯然與無效的根本含義相悖，假如無效沒有溯及力，那么其與解除也就沒有區(qū)別，而解除與無效顯然是完全不同的兩個法律范疇解除與撤銷這兩個概念存在著一定的類似性，只要遭到損害的一方提出，兩者也均要求終結勞動關系，區(qū)別只在于能否有溯及既往的必要對于有瑕疵的勞動合同，應以解除勞動關系的概念為基礎重新進行制度設計。由是觀之，所謂無效解除講的邏輯在于：既然民法上的合同無效及可撤銷制度即意味著自始無效,意味著溯及既往地消滅合同關系，意味著不當得利返還的后果，不存在任何例外，這一處理方式與勞動合同作為繼續(xù)性合同以及人身性合同的特點明顯不符〔已付出的勞動不能恢復原狀，不利于保衛(wèi)勞動者利益〕，故而自當堅決否認。既然民法上的合同無效及可撤銷的法律效果僅等同于自始無效,那么，在勞動合同場合便應當排除民法上無效及可撤銷概念的使用，而以具有勞動法特色的無效及解除制度取而代之。而在筆者看來，民法上的合同無效及可撤銷制度并不能簡單地與自始無效劃上等號，持此論的學者在邏輯起點上便存在問題，其結論的講服力自然有限。主張無效解除講的學者所引用的王利明教授的觀點〔合同無效系自始、當然、確定、永久地無效〕，是對合同無效所作出的一般意義上的闡述；僅憑這一句宏觀層面上的闡述，便將民法上的合同無效制度貼上溯及既往、自始無效的標簽并作為供批判的假想敵,進而證成己方相反的觀點，則頗有以偏概全甚至簡單粗暴的嫌疑。例如王澤鑒教授亦有類似的宏觀層面上的闡述：法律行為無效，意味著法律行為當然、自始、確定不發(fā)生效力；但王澤鑒教授同時亦指出了在繼續(xù)性合同場合的例外情況，即：自始無效的例外在于，繼續(xù)性契約，如勞動契約，合伙契約。主張無效者，惟得向將來發(fā)生效力；繼續(xù)性契約，尤其是雇傭及合伙，在業(yè)已進入履行階段的情況下，應限制無效或撤銷的溯及效力，使過去的法律關系不因無效或撤銷而受影響。如是觀之，無效解除講的相關論點顯然不夠全面。有必要指出的是，主張無效解除講的學者同樣援引了王澤鑒教授在(債法原理〕一書中表示出的上述觀點來證明勞動合同的繼續(xù)性特征，且以為王澤鑒先生對繼續(xù)性契約的特點分析是非常具有洞察力的但援引過后，卻又言之鑿鑿地以為民法上的合同無效及可撤銷即意味著溯及既往、自始無效；以為不應使撤銷的效果溯及既往便意味著偷換了概念.以此為論，一方面援引王澤鑒教授的著述作為論據，以為繼續(xù)性合同被確認無效或者被撤銷時的溯及力僅及于將來，另一方面認定民法上合同無效及可撤銷的效果便等同于自始無效.此處的邏輯矛盾相當明顯。事實上，合同可分為一時性合同與繼續(xù)性合同〔或稱一次性給付合同與連續(xù)給付合同〕，所謂自始無效的后果系就一時性合同而言，于繼續(xù)性合同并不適用；這是由兩類合同本身的不同屬性所決定的。無效或撤銷的溯及效力，在勞動合同等繼續(xù)性合同領域應當遭到限制，無效及撤銷的效果僅能及于將來。以上觀點本來便是民法及合同法一般理論的應有之義，屬學理上業(yè)已達成的基本共鳴。應當看到，無效解除講的合理之處在于：勞動合同作為繼續(xù)性合同，其無效或撤銷的溯及效力應當遭到限制，自始無效、推倒重來的立法形式〔(勞動法〕第18條第2款，(勞動合同法〕第28條〕確有改良的必要。筆者對這一點完全贊同。但這一目的完全能夠在全面把握民法一般原理的前提下，運用既有的基本概念體系而達成，無需另起爐灶，重構一套具有勞動合同法特色的無效及解除概念體系。勞動合同具有不同于一般民事合同的特點，無需贅述，但僅因而便再搞重復建設，另外發(fā)明一套概念體系，恐屬事倍功半、得不償失。事實上，勞動合同效力瑕疵制度完全能夠憑借民法的基本概念體系而有效運作。德國法上的事實勞動關系概念便是一著例。2.自始無效的例外---德國法上的事實勞動關系概念德國法上的事實勞動關系〔faktischesArbeitsverhltnis或譯為實際勞動關系〕概念主要包括下面三個方面的內容：〔1〕所謂事實勞動關系也稱有瑕疵的〔fehlerhaft〕勞動關系：其所指涉的是雇員在缺少有效的合同基礎關系的情況下提供了勞務的情形。事實勞動關系這一概念容易引起誤解；由于合同締結〔Ver-tragsschluss〕無論怎樣都是一個必備的程序；換言之，勞動合同并非僅僅通過勞務給付而成立。〔2〕事實勞動關系的原理意味著，在業(yè)已成立并開場履行的勞動合同因存在瑕疵而被確認無效或撤銷的情況下，對無效的法律后果做出的目的性限縮〔teleologischeReduktion〕