民事訴訟法筆記和練習(xí)題及答案(完整版)資料

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民事訴訟法筆記民事訴訟法筆記和練習(xí)題及答案（完整版）資料(可以直接使用，可編輯優(yōu)秀版資料，歡迎下載）第一章民事訴訟與民事訴訟法民事訴訟一、民事訴訟是訴訟行為與訴訟法律關(guān)系的綜合民事訴訟是人民法院在所有訴訟參與人的參加下，審理和解決民事案件的訴訟活動以及在訴訟活動中產(chǎn)生的各種法律關(guān)系的總和。民事訴訟的基本內(nèi)容是人民法院和訴訟參與人所進行的訴訟活動，以及在訴訟活動過程中產(chǎn)生的法律關(guān)系。二、訴訟行為是發(fā)生在當(dāng)事人、其他訴訟參與人與人民法院之間的行為3、訴訟行為過程中產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系即民事訴訟法律關(guān)民事訴訟法一、民事訴訟法的效力1、對人的效力《重點法條》：《民事訴訟法》第4條：凡在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)進行民事訴訟，必須遵守本法。因此，我國民事訴訟法對人的適用范圍是：（1）我國公民、法人和其他組織；（2）在我國領(lǐng)域內(nèi)居住的外國人、無國籍人，以及在中國的外國企業(yè)和組織；（3）申請在我國進行民事訴訟的外國人、無國籍人，以及外國企業(yè)和組織。注意：在涉外民事訴訟中，實體法可以依據(jù)當(dāng)時人的選擇適用外國法，但是在我國訴訟只能適用我國的民事訴訟法，當(dāng)事人不得選擇。這和涉外仲裁中可以允許當(dāng)事人選擇其他仲裁委員會的仲裁規(guī)則是不同的。2、對時間的效力：民事訴訟法具有溯及力二、民事訴訟法與相鄰法的關(guān)系1、與民事實體法的關(guān)系2、三大訴訟法的關(guān)系第二章民事訴訟法的基本原則和制度基本原則一、當(dāng)事人訴訟權(quán)利平等原則含義：權(quán)利的同等性與權(quán)利的對應(yīng)性注意：當(dāng)事人訴訟權(quán)利平等原則，只是指訴訟地位的平等，而不是原被告之間訴訟權(quán)利的相同。二、同等原則與對等原則的適用《重點法條》：《民事訴訟法》第5條：外國人、無國籍人、外國企業(yè)和組織在人民法院起訴、應(yīng)訴，同中華人民共和國公民、法人和其他組織有同等的訴訟權(quán)利義務(wù)。

外國法院對中華人民共和國公民、法人和其他組織的民事訴訟權(quán)利加以限制的，中華人民共和國人民法院對該國公民、企業(yè)和組織的民事訴訟權(quán)利，實行對等原則。三、調(diào)解原則1、在民事訴訟整個過程中，人民法院都可以主持調(diào)解，包括一審普通程序、一審簡易程序、二審程序、再審程序?！吨攸c法條》：《最高法調(diào)解規(guī)定》第2條：下列案件不得適用調(diào)解：（一）特別程序、督促程序、公示催告程序、破產(chǎn)還債程序的案件；（二）婚姻關(guān)系、身份關(guān)系確認(rèn)案件；（三）其他依案件性質(zhì)不能進行調(diào)解的民事案件；（四）執(zhí)行案件。執(zhí)行中只有執(zhí)行和解。2、人民法院主持調(diào)解，應(yīng)當(dāng)遵循自愿和合法的原則。即進行調(diào)解，應(yīng)當(dāng)是在雙方當(dāng)事人愿意調(diào)解的基礎(chǔ)上，調(diào)解程序應(yīng)當(dāng)合法，調(diào)解的協(xié)議也應(yīng)合法。3、調(diào)解是解決民事案件的方式之一，若調(diào)解未能達(dá)成協(xié)議，人民法院應(yīng)及時判決，不應(yīng)久調(diào)不決。注意應(yīng)當(dāng)將調(diào)解原則和調(diào)解制度結(jié)合起來。調(diào)解作為必經(jīng)程序的有兩種情況：《重點法條》：《民訴意見》第92條：人民法院審理民事案件，應(yīng)當(dāng)根據(jù)自愿和合法的原則進行調(diào)解。當(dāng)事人一方或雙方堅持不愿調(diào)解的，人民法院應(yīng)當(dāng)及時判決。

人民法院審理離婚案件，應(yīng)當(dāng)進行調(diào)解，但不應(yīng)久調(diào)不決。《最高法簡易程序的若干規(guī)定》第14條：在特定情況下人民法院適用簡易程序?qū)徖戆讣?yīng)當(dāng)先行調(diào)解。四、辯論原則內(nèi)容：程序問題與實體問題，其中，實體問題包括實體事實與實體法律適用。適用：適用于審判程序。注意：法院應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人主張的事實與證據(jù)為裁判的依據(jù)，對于當(dāng)事人無爭議的事實，法院可以直接作為裁判的依據(jù)。五、處分原則當(dāng)事人處分權(quán)與審判權(quán)相結(jié)合成為貫穿民事訴訟各程序制度的中心線。內(nèi)容：當(dāng)事人可以處分民事權(quán)利與訴訟權(quán)利，對民事權(quán)利的處分一般通過處分訴訟權(quán)利來實現(xiàn)。處分原則貫穿于訴訟的全過程。注意：誠實信用原則、當(dāng)事人程序選擇權(quán)原則。（第三人無論是有獨立請求權(quán)的第三人還是無獨立請求權(quán)的第三人，都有處分權(quán)，只不過無獨立請求權(quán)第三人的某些權(quán)利是受到限制的。）六、檢察監(jiān)督原則基本內(nèi)容：（1）人民檢察院對人民法院的審判活動有權(quán)進行監(jiān)督。就現(xiàn)行民事訴訟法而言，人民檢察院不對當(dāng)事人的訴訟活動進行監(jiān)督，也不具體參與通常的民事訴訟活動。（2）人民檢察院對審判活動進行監(jiān)督的具體方式，是對法院已生效的判決、裁定按照審判監(jiān)督程序提出抗訴。七、支持起訴原則支持起訴原則，是指機關(guān)、社會團體、企業(yè)、事業(yè)單位對損害國家、集體或者個人民事權(quán)益的行為，可以支持受損害的單位或個人向人民法院起訴。支持起訴的條件應(yīng)當(dāng)是：（1）限于侵權(quán)行為而產(chǎn)生的糾紛；（2）支持起訴者應(yīng)是機關(guān)、社會團體、企業(yè)、事業(yè)單位；（3）被支持的受害人沒有起訴；（4）支持的形式：一般是道義上或物質(zhì)上的，支持起訴者不可以自己的名義提起訴。基本制度一、合議制度（★）合議庭的組成根據(jù)民事訴訟法的規(guī)定，在不同的審判程序中，合議庭的組成人員有所不同。具體如下（1）第一審普通程序合議庭由審判員與陪審員共同組成合議庭或者由審判員組成合議庭。（2）第二審合議庭由審判員組成。（3）發(fā)回重審的案件，原審人民法院應(yīng)當(dāng)按照第一審程序另行組成合議庭?？梢杂扇嗣衽銓弳T參加。（4）審理再審案件，原來是第一審的，按照第一審程序另行組成合議庭；原來是第二審的或者是上級人民法院提審的，按照第二審程序另行組成合議庭。按照第一審程序另行組成合議庭的，可以由人民陪審員參加。（5）在特別程序中，對選民資格案件以及疑難復(fù)雜案件，應(yīng)當(dāng)由審判員組成合議庭審理。（6）在公示催告程序中，公告審理階段，由審判員獨任審理，在除權(quán)判決階段，應(yīng)當(dāng)由合議庭審理。（7）企業(yè)法人破產(chǎn)還債程序中，也應(yīng)當(dāng)組成合議庭。注意：一審合議庭中的審判員與陪審員有同等的訴訟權(quán)利與義務(wù)。二、回避制度1、回避的適用范圍：審判人員、書記員、翻譯人員、鑒定人、勘驗人2、回避的情形《重點法條》：《民事訴訟法》第45條：審判人員有下列情形之一的，必須回避，當(dāng)事人有權(quán)用口頭或者書面方式申請他們回避：

（一）是本案當(dāng)事人或者當(dāng)事人、訴訟代理人的近親屬（配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女——直系三代旁系一代）；

（二）與本案有利害關(guān)系；

（三）與本案當(dāng)事人有其他關(guān)系，可能影響對案件公正審理的。

前款規(guī)定，適用于書記員、翻譯人員、鑒定人、勘驗人。3、回避的決定權(quán)《重點法條》：《民事訴訟法》第47條：院長擔(dān)任審判長時的回避，由審判委員會決定；審判人員的回避，由院長決定；其他人員的回避，由審判長決定。4、回避的法律后果（1）在當(dāng)事人提出回避申請到人民法院作出是否回避的決定前，被申請回避人員應(yīng)暫時停止職務(wù)行為，但需要采取緊急措施的除外。一般認(rèn)為緊急措施包括：財產(chǎn)保全、證據(jù)保全、強制措施。（2）在復(fù)議期間，被申請回避人員不需要停止職務(wù)行為。（3）因回避需要更換審判人員的，已經(jīng)進行的訴訟程序無需重新進行。這和仲裁是不一樣的，在仲裁中因回避而更換仲裁員的，已經(jīng)進行的程序可以依當(dāng)事人申請或者依仲裁庭決定重新進行，當(dāng)然也可以不重新進行。（4）在回避決定作出前，被申請回避人員應(yīng)當(dāng)停止而沒有停止職務(wù)行為，其所作出的行為，是不合法的。（5）違反回避制度要發(fā)回重審三、公開審判制度根據(jù)法律規(guī)定，公開審判也有例外，下列案件不公開審判：（1）涉及國家秘密的案件，包括黨的秘密、政府的秘密和軍隊的秘密；（2）涉及個人隱私的案件；（3）離婚案件、涉及商業(yè)秘密的案件。所謂商業(yè)秘密，是指技術(shù)秘密、商業(yè)情報等，主要包括生產(chǎn)工藝、產(chǎn)品配方、貿(mào)易聯(lián)系、購銷渠道等。（當(dāng)事人申請）可以四、兩審終審制度掌握實行一審終審制度的案件：（1）最高人民法院所作的一審判決、裁定，為終審判決、裁定，當(dāng)事人不得上訴；（2）適用特別程序、督促程序、公示催告程序以及企業(yè)法人破產(chǎn)還債程序以及最高人民法院審理的第一審案件實行一審終審制度。（3）確認(rèn)婚姻效力的案件也實行一審終審?！吨攸c法條》：《婚姻法解釋（一）》第9條：人民法院審理宣告婚姻無效案件，對婚姻效力的審理不適用調(diào)解，應(yīng)當(dāng)依法作出判決；有關(guān)婚姻效力的判決一經(jīng)作出，即發(fā)生法律效力。①這里說的是確認(rèn)婚姻效力的案件，而不是離婚案件。確認(rèn)婚姻效力屬于確認(rèn)之訴，而離婚案件屬于變更之訴，在訴的類型上是不同的。②涉及財產(chǎn)分割和子女撫養(yǎng)的，可以調(diào)解。調(diào)解達(dá)成協(xié)議的，另行制作調(diào)解書。對財產(chǎn)分割和子女撫養(yǎng)問題的判決不服的，當(dāng)事人可以上訴。第三章主管與管轄民事訴訟主管一、法院主管的概念與范圍注意：勞動爭議的處理方式——和解、調(diào)解、仲裁與訴訟。其中仲裁是訴訟的前置性程序。二、法院主管與其他機關(guān)、社會組織解決民事糾紛的關(guān)系1、與人民調(diào)解委員會人民調(diào)解不是訴訟的必經(jīng)階段，人民調(diào)解書不具有與法院生效法律文書同等的法律效力，但具有合同的約束力。2、與仲裁機構(gòu)或者仲裁，或者起訴。但勞動爭議仲裁與農(nóng)業(yè)集體經(jīng)濟組織內(nèi)容的農(nóng)業(yè)承包合同糾紛仲裁為例外——仲裁是訴訟的前置程序3、與行政機關(guān)關(guān)系第二、行政機關(guān)予以行政處理后不服，應(yīng)起訴行政訴訟；第三、如果行政機關(guān)就賠償問題予以調(diào)解后不服，可以向法院起訴民事訴訟。級別管轄（★）一、確定級別管轄的標(biāo)準(zhǔn)根據(jù)案件的性質(zhì)：①專利糾紛案件，主要包括專利侵權(quán)與專利合同糾紛案件，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府所在地的中級人民法院或者最高人民法院指定的中級人民法院審理；②海事、海商案件，由相當(dāng)于地方中級人民法院的有關(guān)海事法院進行一審；③商標(biāo)糾紛案件，由中級人民法院管轄。各高級人民法院根據(jù)本轄區(qū)的實際情況，經(jīng)最高人民法院批準(zhǔn)，可以在較大城市確定1～2個基層人民法院管轄第一審商標(biāo)糾紛案件；④著作權(quán)糾紛案件，由中級人民法院管轄。各高級人民法院根據(jù)本轄區(qū)的實際情況，可以確定若干基層人民法院管轄第一審著作權(quán)民事糾紛案件。二、各級人民法院管轄的第一審民事案件1、中級人民法院管轄的第一審民事案件《重點法條》：《民事訴訟法》第19條：中級人民法院管轄下列第一審民事案件：

（一）重大涉外案件；

（二）在本轄區(qū)有重大影響的案件；

（三）最高人民法院確定由中級人民法院管轄的案件。《民訴意見》第1條：民事訴訟法第19條第（一）項規(guī)定的重大涉外案件，是指爭議標(biāo)的額大，或者案情復(fù)雜，或者居住在國外的當(dāng)事人人數(shù)眾多的涉外案件。2.關(guān)于基層人民法院、高級人民法院以及最高人民法院受理第一審民事案件的范圍（1）基層人民法院管轄的第一審民事案件?！吨攸c法條》：《民事訴訟法》第18條：基層人民法院管轄第一審民事案件，但本法另有規(guī)定的除外。（2）高級人民法院管轄的第一審民事案件?！吨攸c法條》：《民事訴訟法》第20條：高級人民法院管轄在本轄區(qū)有重大影響的第一審民事案件。（3）最高人民法院管轄的第一審民事案件。《重點法條》：《民事訴訟法》第21條：最高人民法院管轄下列第一審民事案件：

（一）在全國有重大影響的案件；

（二）認(rèn)為應(yīng)當(dāng)由本院審理的案件。地域管轄（★）一、一般地域管轄1、確定一般地域管轄的標(biāo)準(zhǔn)（1）相對于公民個人而言，有兩個標(biāo)準(zhǔn)：①住所地，即公民的戶籍所在地；②經(jīng)常居住地，經(jīng)常居住地的適用優(yōu)先于住所地?！吨攸c法條》：《民訴意見》第5條：公民的經(jīng)常居住地是指公民離開住所地至起訴時已連續(xù)居住一年以上的地方。但公民住院就醫(yī)的地方除外。注意：第一，要到起訴時；第二，要求連續(xù)居??；第三，滿一年以上。但有一個例外，公民住院就醫(yī)的除外，因此公民住院的醫(yī)院所在地是不能視作經(jīng)常居住地的?！睹裨V意見》第7條規(guī)定，當(dāng)事人的戶籍遷出后尚未落戶，有經(jīng)常居住地的，由該地人民法院管轄。沒有經(jīng)常居住地，戶籍遷出不足一年的，由其原戶籍所在地人民法院管轄；超過一年的，由其居住地人民法院管轄。（2）對于法人而言，確定一般地域管轄的標(biāo)準(zhǔn)是法人的住所地?！吨攸c法條》：《民訴意見》第4條：法人的住所地就是指主要辦事機構(gòu)或者主要營業(yè)所所在地。注意：不能認(rèn)為法人住所地就是工商注冊登記地。（3）對于沒有辦事機構(gòu)的公民合伙或合伙型聯(lián)營體提起的訴訟?！吨攸c法條》：《民訴意見》第17條：由被告注冊登記地人民法院管轄；沒有注冊登記的，幾個被告又不在同一轄區(qū)的，被告住所地人民法院都有管轄權(quán)。2、一般地域管轄的原則規(guī)定以下情況，仍然實行原告就被告原則：《重點法條》：《民訴意見》第8條：雙方當(dāng)事人都被監(jiān)禁或被勞動教養(yǎng)的，由被告原住所地人民法院管轄。被告被監(jiān)禁或被勞動教養(yǎng)一年以上的，由被告被監(jiān)禁地或被勞動教養(yǎng)地人民法院管轄。所謂被監(jiān)禁、被勞動教養(yǎng)一年，指的是實際被監(jiān)禁、實際被勞動教養(yǎng)時間。例如，判了兩年有期徒刑，現(xiàn)在在監(jiān)獄只呆了11個月。這時我們就不能按照被告被監(jiān)禁地法院確定管轄。第11條：離婚訴訟雙方當(dāng)事人都是軍人的，由被告住所地或者被告所在的團級以上單位駐地的人民法院管轄。第12條：夫妻雙方離開住所地超過一年，一方起訴離婚的案件，由被告經(jīng)常居住地人民法院管轄；沒有經(jīng)常居住地的，由原告起訴時居住地的人民法院管轄。3、一般地域管轄的例外一般地域管轄的例外是指以原告所在地人民法院作為管轄法院，即被告就原告，也就是說原告遇到了特殊案件，可以在自己所在地起訴。實行被告就原告原則的一共有七種情況：（1）對不在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)居住的人提起的有關(guān)身份關(guān)系的訴訟。（2）對下落不明或者宣告失蹤的人提起的有關(guān)身份關(guān)系的訴訟。這兩類案件我們強調(diào)的是身份訴訟。如果這兩類人提起的是財產(chǎn)案件，不是身份關(guān)系的訴訟，則適行原告就被告的原則。（3）對被勞動教養(yǎng)的人提起的訴訟。（4）對被監(jiān)禁的人提起的訴訟。這兩類案件強調(diào)的是對人身自由受到限制的人提起的訴訟，不僅僅包含身份關(guān)系的訴訟，也包含財產(chǎn)關(guān)系的訴訟。（5）追索贍養(yǎng)費案件的幾個被告住所地不在同一轄區(qū)的，可以由原告住所地人民法院管轄。這種情況下，也可以由被告所在地人民法院管轄；如果幾個被告在同一轄區(qū)的，則應(yīng)當(dāng)由被告所在地人民法院管轄。（6）非軍人對軍人提出的離婚訴訟，如果軍人一方為非文職軍人，由原告住所地人民法院管轄。也就是說，非軍人對軍人提起的離婚訴訟，確定一般地域管轄的標(biāo)準(zhǔn)是看軍人一方系文職軍人還是非文職軍人。(7)夫妻一方離開住所地超過一年，另一方起訴離婚的案件，由原告住所地人民法院管轄。夫妻雙方離開住所地超過一年，一方起訴離婚的案件，由被告經(jīng)常居住地人民法院管轄；沒有經(jīng)常居住地的，由原告起訴時居住地（被告居住地）的人民法院管轄。二、特殊地域管轄特殊地域管轄確定的規(guī)律：其一、被告住所地人民法院有法定管轄權(quán)，海難救助費用案件與共同海損糾紛案件除外；其二、密切聯(lián)系是確定特殊地域管轄的重要原則。（一）合同糾紛案件的管轄1、有效協(xié)議管轄優(yōu)先于法定管轄適用2、法定管轄（1）被告住所地人民法院有管轄權(quán)；（2）合同履行地：第一、約定的履行地（包括交貨地）是否明確；第二、約定履行地與雙方當(dāng)事人住所地的關(guān)系：在其中一方住所地，該履行地有管轄權(quán)；不在其中一方住所地，合同實際履行時有管轄權(quán)，沒有實際履行時無管轄權(quán)。第三、當(dāng)事人約定履行地后，以書面形式或者雙方一致認(rèn)可的方式變更約定履行地的，以變更后的地點為合同履行地。但是，就加工合同而言，以加工行為地為合同履行地，對履行地另有約定的除外。注意：如果合同沒有實際履行，雙方當(dāng)事人住所地又不在合同約定的履行地的，應(yīng)由被告住所地人民法院管轄。這種情況下，應(yīng)當(dāng)同時滿足兩個條件：第一，合同沒有實際履行；第二，必須是雙方當(dāng)事人住所地又不在合同約定的履行地的。（二）侵權(quán)糾紛案件的管轄因侵權(quán)行為提起的訴訟，由侵權(quán)行為地或者被告住所地人民法院管轄。（1）《民訴意見》第28條，侵權(quán)行為地，包括侵權(quán)行為實施地、侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地。（2）《民訴意見》第29條，因產(chǎn)品質(zhì)量不合格造成他人財產(chǎn)、人身損害提起的訴訟，產(chǎn)品制造地、產(chǎn)品銷售地、侵權(quán)行為地和被告住所地的人民法院都有管轄權(quán)。（3）如果一項糾紛屬于違約和侵權(quán)競合的，分別按照違約即合同糾紛以及侵權(quán)糾紛確定管轄，所有法院都有管轄權(quán)。但是，起訴時分別按照違約或者侵權(quán)確定起訴的管轄法院。如果在起訴后變更訴訟請求，如從違約變更為侵權(quán)的，被告提起管轄權(quán)異議，法院的確沒有管轄權(quán)的，根據(jù)《合同法解釋（一）》第30條，法院應(yīng)當(dāng)駁回起訴，而不是移送管轄。（4）新聞侵權(quán)糾紛案件，由侵權(quán)行為地或者被告所在地人民法院管轄。報刊、雜志的發(fā)行銷售地均可以被理解為侵權(quán)行為地。（5）著作權(quán)侵權(quán)糾紛案件，由侵權(quán)行為的實施地，侵權(quán)復(fù)制品儲藏地或者查封、扣押地，被告所在地人民法院管轄。盜版出版物的儲藏地，查封、扣押地人民法院也是有管轄權(quán)的。(6)商標(biāo)權(quán)侵權(quán)糾紛案件，由侵權(quán)行為的實施地，侵權(quán)商品的儲藏地或者查封、扣押地，被告所在地人民法院管轄。這和著作權(quán)侵權(quán)糾紛案件的管轄是一致的。三、專屬管轄《重點法條》：《民事訴訟法》第34條：由本條規(guī)定的人民法院專屬管轄：

（一）因不動產(chǎn)糾紛提起的訴訟，由不動產(chǎn)所在地人民法院管轄；

（二）因港口作業(yè)中發(fā)生糾紛提起的訴訟，由港口所在地人民法院管轄；

（三）因繼承遺產(chǎn)糾紛提起的訴訟，由被繼承人死亡時住所地或者主要遺產(chǎn)所在地人民法院管轄。注意：第一、不動產(chǎn)專屬管轄的確定；第二、專屬管轄不得對抗仲裁?！吨攸c法條》：《民事訴訟法》第246條：因在中華人民共和國履行中外合資經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作勘探開發(fā)自然資源合同發(fā)生糾紛提起的訴訟，由中華人民共和國人民法院管轄。四、共同管轄與選擇管轄共同管轄與選擇管轄是一個問題的兩個側(cè)面。當(dāng)事人向兩個以上有管轄權(quán)的人民法院起訴的，由最先立案的人民法院管轄。五、協(xié)議管轄協(xié)議管轄?wèi)?yīng)當(dāng)符合下列條件：①雙方當(dāng)事人必須以書面的形式進行約定；②只能就合同糾紛進行約定；③約定只能針對第一審法院的管轄，第二審法院不能由當(dāng)事人以協(xié)議進行約定；④協(xié)議管轄法院的范圍只限于被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、合同標(biāo)的物所在地法院；⑤此協(xié)議管轄不得變更專屬管轄和級別管轄；《重點法條》：《民訴意見》第17條：當(dāng)事人協(xié)議不明或協(xié)議選擇了兩個以上可協(xié)議選擇的法院管轄的，協(xié)議無效，所涉及的糾紛依合同糾紛管轄的規(guī)定來確定管轄法院。裁定管轄一、移送管轄移送管轄系人民法院的自我判斷，即已受理案件人民法院認(rèn)為自己沒有管轄權(quán)，即可將案件移送給其認(rèn)為有管轄權(quán)的人民法院。移送管轄的次數(shù)：只能1次管轄恒定問題：第一、地域管轄的恒定問題：有管轄權(quán)的人民法院受理案件后，其管轄權(quán)不受當(dāng)事人住所地、經(jīng)常居住地和行政區(qū)域變更的影響。第二、級別管轄的恒定問題：訴訟請求的增加不影響管轄權(quán)，除非惡意規(guī)避管轄。第三、先立案法院不得移送給其他有管轄權(quán)的法院。《重點法條》：《民訴意見》第34條：案件受理后，受訴人民法院的管轄權(quán)不受當(dāng)事人住所地、經(jīng)常居住地變更的影響。二、指定管轄1、指定管轄?wèi)?yīng)掌握在哪些情況下需要指定管轄，應(yīng)由哪個法院行使指定管轄權(quán)。具體包括：①對案件有管轄權(quán)的人民法院因特殊原因無法行使管轄權(quán)。所謂特殊原因，包括法律上的特殊原因，如被告是該法院或者該法院的院長，也包括事實上的特殊原因，如法院因遭洪水無法行使管轄權(quán)。這里的上級人民法院指自己的上級法院。②兩個以上的同級人民法院對管轄權(quán)發(fā)生爭議，且協(xié)商不成，由其共同的上級人民法院指定管轄。③受移送的人民法院即使認(rèn)為對移送來的案件無管轄權(quán)，只能報請上級人民法院指定管轄。這里的上級人民法院是指自己的上級人民法院。2、管轄權(quán)爭議的解決。管轄權(quán)爭議屬于幾個同級人民法院對同一案件管轄權(quán)發(fā)生相互爭奪，或者相互推諉。管轄權(quán)爭議是司法考試經(jīng)常涉及的內(nèi)容，要注意以下幾點：①兩個以上的同級人民法院對管轄權(quán)發(fā)生爭議，首先要協(xié)商，協(xié)商不成的，再報共同的上級人民法院指定管轄。這里必須逐級報共同的上級人民法院。②在此種情況下，上級人民法院既可能指定發(fā)生爭議的幾個人民法院中的某一個法院行使管轄權(quán)，也可能指定其他的人民法院行使管轄權(quán)?！吨攸c法條》：《最高法院經(jīng)濟審判規(guī)定》第4條：在管轄權(quán)爭議解決前，任何法院不得搶先裁決。對于搶先作出判決的，上級人民法院應(yīng)當(dāng)以違反程序為由撤銷判決，并將案件指定由其他法院管轄，或者自己提審。三、管轄權(quán)轉(zhuǎn)移所謂管轄權(quán)轉(zhuǎn)移，是指經(jīng)上級人民法院的決定或同意，將案件的管轄權(quán)由上級人民法院轉(zhuǎn)移給下級人民法院，或者由下級人民法院轉(zhuǎn)移給上級人民法院。管轄權(quán)異議一、異議的條件（1）管轄權(quán)異議應(yīng)當(dāng)由案件的當(dāng)事人提出，一般由被告提出，也不排除在特定條件下原告的管轄權(quán)異議。第三人無論是有獨立請求權(quán)第三人還是無獨立請求權(quán)第三人，無論是判決承擔(dān)責(zé)任的無獨立請求權(quán)第三人還是判決不需要承擔(dān)責(zé)任的無獨立請求權(quán)第三人，都不能提起管轄權(quán)異議。（2）管轄權(quán)異議應(yīng)當(dāng)在被告提交答辯狀期間提出。在提交答辯狀期間之外提起的，人民法院可以繼續(xù)審理，這也不能作為二審法院發(fā)回重審的理由。注意：管轄權(quán)異議的提出時間與提出回避不同，提出回避在開始審理時提出，開始審理后知道的，也可以在辯論終結(jié)前提出。二、管轄權(quán)異議的處理（1）對管轄權(quán)異議，法院應(yīng)以裁定形式作出，不得以判決、決定形式作出。管轄異議有理的，受訴人民法院應(yīng)當(dāng)裁定將案件移送至有管轄權(quán)的人民法院，也就是人民法院應(yīng)當(dāng)移送管轄，但是如果一項糾紛屬于違約和侵權(quán)競合的，原告在起訴后變更訴訟請求，如從違約變更為侵權(quán)的，被告提起管轄權(quán)異議，人民法院的確沒有管轄權(quán)的，根據(jù)《合同法解釋（一）》第30條，法院應(yīng)當(dāng)駁回起訴，而不是移送管轄。（2）對該裁定不服的，可以上訴，而非申訴。當(dāng)事人對駁回管轄權(quán)異議的裁定可以在接到裁定書10日之內(nèi)，向受訴人民法院的上一級人民法院提起上訴。民事訴訟中有四種裁定可以上訴：管轄異議的裁定、不予受理的裁定、駁回起訴的裁定、駁回破產(chǎn)申請的裁定。（3）在管轄權(quán)問題解決前，人民法院不得進入實體審理。當(dāng)事人對一審法院駁回管轄權(quán)異議的裁定提起上訴，在此期間，一審原告向一審法院提出撤訴申請，二審法院先對被告對駁回管轄權(quán)異議裁定的上訴作出裁定，一審法院再根據(jù)裁定作出處理，而不能在上訴審理期間直接裁定允許或者不允許撤訴，也就是說應(yīng)當(dāng)先解決管轄權(quán)問題。第四章訴訴的要素一、訴的主體：訴的當(dāng)事人二、訴的標(biāo)的注意：與訴訟標(biāo)的物、訴訟請求的區(qū)別——當(dāng)事人之間發(fā)生爭議并提請人民法院裁判的實體權(quán)利義務(wù)關(guān)系為訴訟標(biāo)的，該實體權(quán)利義務(wù)指向的對象為訴訟標(biāo)的物，基于該實體權(quán)利義務(wù)關(guān)系提出的具體要求為訴訟請求。三、訴的理由訴的種類一、確認(rèn)之訴請求法院確認(rèn)某種法律關(guān)系存在或者不存在的訴。注意：選民資格案件不是確認(rèn)之訴，為非訟程序，根本不屬于訴的范圍二、變更之訴請求法院改變或者消滅現(xiàn)存的某種法律關(guān)系的訴。注意：對法律關(guān)系是否存在沒有爭議，否則要先進行確認(rèn)之訴三、給付之訴請求法院責(zé)令義務(wù)人履行一定的實體義務(wù)，以實現(xiàn)自身合法權(quán)益的訴。注意：1、單純的確認(rèn)之訴與變更之訴中沒有訴訟標(biāo)的物。2、結(jié)合案例判斷訴的種類時一定以當(dāng)事人的訴訟請求為基礎(chǔ)。反訴1、反訴主體的特定性2、反訴目的的對抗性3、反訴請求的獨立性4、反訴與本訴的牽連性→基于同一法律關(guān)系而產(chǎn)生的目的對抗的不同訴訟請求→基于相牽連的不同法律關(guān)系而產(chǎn)生的目的對抗的不同的訴訟請求5、反訴時間的特定性6、反訴與本訴適用程序的同一性訴的合并與分離一、訴的合并1、訴的主體合并2、訴的客體合并3、混合的合并二、訴的分離第五章當(dāng)事人當(dāng)事人概述一、當(dāng)事人的概念與特征注意非實體當(dāng)事人的情形：特殊情況下，沒有民事權(quán)利能力的人，有獨立的民事訴訟權(quán)利能力，可以作為當(dāng)事人。（1）失蹤人的財產(chǎn)代管人；（2）遺產(chǎn)管理人和遺囑執(zhí)行人；（3）死者的近親屬；（4）清算組織。二、訴訟權(quán)利能力與訴訟行為能力訴訟權(quán)利能力（1）公民的訴訟權(quán)利能力始于出生，終于死亡。無論是未成年人，還是精神病人，都享有訴訟權(quán)利能力，能夠作為當(dāng)事人。（2）法人的訴訟權(quán)利能力始于其成立之時，終于其消滅之時。（3）特別要注意享有訴訟權(quán)利能力的其他組織?！吨攸c法條》：《民訴意見》第40條：民事訴訟法中所說的其他組織，是指合法成立，有一定的組織機構(gòu)和財產(chǎn)，但又不具備法人資格的組織，包括：①依法登記領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的私營獨資企業(yè)、合伙組織。要能夠區(qū)分合伙組織和公民個人合伙。合伙組織以組織作為當(dāng)事人，公民個人合伙無論是否有字號，都以所有的合伙人為當(dāng)事人。區(qū)別個人合伙與合伙組織的關(guān)鍵在于三點：其一，合伙組織是合法成立的；其二，合伙組織擁有獨立的財產(chǎn)；其三，合伙組織有一定的組織機構(gòu)，即合伙組織有負(fù)責(zé)人。②依法登記領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的合伙型聯(lián)營企業(yè)。③依法登記領(lǐng)取我國營業(yè)執(zhí)照的中外合作經(jīng)營企業(yè)、外資企業(yè)。這里是沒有取得法人資格的中外合作經(jīng)營企業(yè)、外資企業(yè)。而中外合資經(jīng)營企業(yè)必須是法人，因而不屬于這里說的其他組織。④經(jīng)民政部門核準(zhǔn)登記領(lǐng)取社會團體登記證的社會團體。⑤法人依法設(shè)立并領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的分支機構(gòu)。這里有兩個條件缺一不可：依法設(shè)立、領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照法人。非依法設(shè)立，或者雖依法設(shè)立但沒有領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的分支機構(gòu)，不能作為當(dāng)事人，應(yīng)當(dāng)以設(shè)立的法人作為當(dāng)事人。⑥中國人民銀行、各專業(yè)銀行設(shè)在各地的分支機構(gòu)。⑦中國人民保險公司設(shè)在各地的分支機構(gòu)。⑧經(jīng)核準(zhǔn)登記領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的鄉(xiāng)鎮(zhèn)、街道、村辦企業(yè)。⑨符合本條規(guī)定條件的其他組織。三、當(dāng)事人的變更注意“法定變更”（1）自然人死亡：債權(quán)債務(wù)糾紛案件，由合法繼承人承擔(dān)（2）法人終止：合并、分立的，由合并、分立后的新法人承擔(dān)；破產(chǎn)的，由清算組承擔(dān)；撤銷的，有清算組的由清算組承擔(dān)，沒有清算組的，由決定撤銷的機構(gòu)承擔(dān)原告與被告特殊情況下原告與被告的確定1、個體工商戶、個人合伙（1）在訴訟中，個體工商戶以營業(yè)執(zhí)照上登記的業(yè)主為當(dāng)事人。有字號的，應(yīng)在法律文書中注明登記的字號。注意：個體工商戶營業(yè)執(zhí)照上登記的業(yè)主和實際經(jīng)營者不一致的，應(yīng)當(dāng)將業(yè)主和實際經(jīng)營者均作為當(dāng)事人。農(nóng)村承包經(jīng)營戶就應(yīng)當(dāng)以承包的農(nóng)民作為當(dāng)事人。（2）在訴訟中，個人合伙引發(fā)的糾紛應(yīng)當(dāng)以所有合伙人作為當(dāng)事人。2、法人和直接責(zé)任人問題（1）法人和內(nèi)部工作人員。取決于工作人員的行為是否為職務(wù)行為或者授權(quán)行為（2）責(zé)任人作為當(dāng)事人①冒用法人或者其他組織的名義。②以尚未成立的法人或者其他組織的名義從事活動。③以終止后法人或者其他組織的名義從事活動。第34條：《重點法條》：《民訴意見》第49條：法人或者其他組織應(yīng)登記而未登記即以法人或者其他組織名義進行民事活動，或者他人冒用法人、其他組織名義進行民事活動，或者法人或者其他組織依法終止后仍以其名義進行民事活動的，以直接責(zé)任人為當(dāng)事人。3、法人與分支機構(gòu)問題法人非依法設(shè)立的分支機構(gòu)，或者雖依法設(shè)立，但沒有領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的分支機構(gòu)，以設(shè)立該分支機構(gòu)的法人為當(dāng)事人。注意這里的兩個條件：依法設(shè)立和領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照。4、雇主與雇工問題取決于雇工的行為是否為雇傭合同中的行為。雇傭合同以外的行為，雇工自己為當(dāng)事人?！吨攸c法條》：《人身賠償司法解釋》第9條：雇員在從事雇傭合同活動中，因故意或者重大過失致人損害的，受害人可以雇主和雇員作為共同被告。共同訴訟一、必要共同訴訟（一）法律規(guī)定的必要共同訴訟的情形，《民訴意見》第43、46、47、50、52～56條（1）掛靠關(guān)系——掛靠集體企業(yè)、國有企業(yè)（掛靠方與被掛靠方作為共同訴訟人）（2）個體工商戶與實際經(jīng)營者不一致——業(yè)主和實際經(jīng)營者（3）個人合伙（注意與合伙組織作為當(dāng)事人的區(qū)別）——全體合伙人作為共同訴訟人（4）企業(yè)法人分立（5）借用關(guān)系——最典型：借營業(yè)執(zhí)照（登記的經(jīng)營者與實際的經(jīng)營者不一致的情況）——其他形式：借用銀行帳戶、空白合同書、合同專用章（實際是表見代理）（6）保證合同關(guān)系——訴連帶保證人和債務(wù)人，單訴一般保證人，債務(wù)人也應(yīng)當(dāng)做共同被告（7）繼承關(guān)系（8）代理關(guān)系——代理人與被代理人承擔(dān)連帶責(zé)任（9）共有財產(chǎn)關(guān)系——共有財產(chǎn)受到他人損害，共有財產(chǎn)致他人損害，此外注意《人身損害賠償司法解釋》中關(guān)于共同侵權(quán)、共同危險行為、幫工行為等的特殊規(guī)定。注意：保證合同、雇傭、幫工可以選擇被告；代理、共同侵權(quán)、共同危險不可以選擇被告（二）標(biāo)的的共同特定身份關(guān)系、連帶債權(quán)與連帶責(zé)任、內(nèi)部不可分合同關(guān)系、共同侵權(quán)行為或者共同危險行為（三）必要共同訴訟人的關(guān)系內(nèi)部關(guān)系：其中一人的訴訟行為經(jīng)其他人承認(rèn)，對其他共同訴訟人發(fā)生法律效力。注意必要共同訴訟人的上訴問題是一個例外。《重點法條》：《民事訴訟法》第53條：當(dāng)事人一方或者雙方為二人以上，其訴訟標(biāo)的是共同的，或者訴訟標(biāo)的是同一種類、人民法院認(rèn)為可以合并審理并經(jīng)當(dāng)事人同意的，為共同訴訟。

共同訴訟的一方當(dāng)事人對訴訟標(biāo)的有共同權(quán)利義務(wù)的，其中一人的訴訟行為經(jīng)其他共同訴訟人承認(rèn)，對其他共同訴訟人發(fā)生效力；對訴訟標(biāo)的沒有共同權(quán)利義務(wù)的，其中一人的訴訟行為對其他共同訴訟人不發(fā)生效力。（四）必要共同訴訟人的追加注意：二審與審判監(jiān)督程序中的追加：即調(diào)解不成的，發(fā)回重審，以保證當(dāng)事人的上訴權(quán)?！吨攸c法條》：《民訴意見》第58條：人民法院追加共同訴訟的當(dāng)事人時，應(yīng)通知其他當(dāng)事人。應(yīng)當(dāng)追加的原告，已明確表示放棄實體權(quán)利的，可不予追加；既不愿意參加訴訟，又不放棄實體權(quán)利的，仍追加為共同原告，其不參加訴訟，不影響人民法院對案件的審理和依法作出判決。第183條：必須參加訴訟的當(dāng)事人在一審中未參加訴訟，第二審人民法院可以根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則予以調(diào)解，調(diào)解不成的，發(fā)回重審。發(fā)回重審的裁定書不列應(yīng)當(dāng)追加的當(dāng)事人。二、普通共同訴訟普通共同訴訟人當(dāng)事人一方或者雙方為二人以上，訴訟標(biāo)的為同一種類，人民法院認(rèn)為可以合并審理，當(dāng)事人也同意合并審理的訴訟。注意：普通共同訴訟人的獨立性訴訟行為獨立、特殊情形獨立、裁判結(jié)果獨立區(qū)別必要共同訴訟普通共同訴訟1、訴訟標(biāo)的不同共同的同一種類的2、訴訟請求的數(shù)量不同只有一個共同的訴訟標(biāo)的，只有一個訴訟請求有數(shù)個合并審理的訴訟標(biāo)的，有數(shù)個訴訟請求3、是否可分不同不可分之訴，必須合并在一起審理具有可分性，由數(shù)個同一種類的訴訟標(biāo)的合成的，這些訴訟標(biāo)的均具有獨立性，并不一定合并審理。4、是否需要經(jīng)過當(dāng)事人同意不同不需經(jīng)過當(dāng)事人同意，并且可以追加當(dāng)事人必須經(jīng)過當(dāng)事人經(jīng)同意才能合并審理訴訟代表人一、訴訟代表人概述二、訴訟代表人的相關(guān)程序問題1、訴訟代表人的確定人數(shù)確定：《重點法條》：《民訴意見》第60條：依照民事訴訟法第54條規(guī)定，當(dāng)事人一方人數(shù)眾多在起訴時確定的，可以由全體當(dāng)事人推選共同的代表人，也可以由部分當(dāng)事人推選自己的代表人；推選不出代表人的當(dāng)事人，在必要的共同訴訟中可由自己參加訴訟，在普通的共同訴訟中可以另行起訴。在人數(shù)不確定：《重點法條》：《民訴意見》第61條：依照民事訴訟法第55條規(guī)定，當(dāng)事人一方人數(shù)眾多在起訴時不確定的，由當(dāng)事人推選代表人，當(dāng)事人推選不出的，可以由人民法院提出人選與當(dāng)事人協(xié)商，協(xié)商不成的，也可以由人民法院在起訴的當(dāng)事人中指定代表人。區(qū)別人數(shù)確定的代表人訴訟人數(shù)不確定的代表人訴訟起訴時人數(shù)是否確定不同起訴時人數(shù)已經(jīng)確定起訴時人數(shù)不確定2、訴訟標(biāo)的不同訴訟標(biāo)的可以是共同，也可以是同一種類的訴訟標(biāo)的只能是同一種類的3、適用程序不同一般公開審理、作出裁判要經(jīng)過公告（不少于30日）、登記等特殊程序，法院所作的裁判具有預(yù)決的效力2、訴訟代表人的權(quán)限訴訟代表人變更、放棄訴訟請求或者承認(rèn)對方當(dāng)事人的訴訟請求，進行和解，必須經(jīng)被代表的當(dāng)事人同意。注意：公益訴訟三、人數(shù)不確定的代表人訴訟的特殊程序(《民訴意見》第63、64條)①公告登記程序：人民法院可以發(fā)出公告，通知權(quán)利人向人民法院登記。公告期根據(jù)具體案件的情況確定，最少不得少于三十日。向人民法院登記的當(dāng)事人，應(yīng)證明其與對方當(dāng)事人的法律關(guān)系和所受到的損害。證明不了的，不予登記，當(dāng)事人可以另行起訴。人民法院的裁判在登記的范圍內(nèi)執(zhí)行。②人數(shù)不確定的代表人訴訟的判決的預(yù)決效力未參加登記的權(quán)利人在訴訟時效期間內(nèi)提起訴訟，人民法院認(rèn)定其請求成立的，裁定適用人民法院已作出的判決、裁定。第三人區(qū)別有獨立請求權(quán)第三人無獨立請求權(quán)第三人1、參加訴訟根據(jù)不同對他人之間的訴訟標(biāo)的（物）主張獨立的請求權(quán)；與他人之間案件的處理結(jié)果有法律上利害關(guān)系；2、參加訴訟方式不同（牽連管轄）提起訴訟的方式參加（法院不能追加有獨三參加）申請參加或法院通知其參加（法院可以主動追加）3、訴訟地位不同處于原告的地位，享有原告的訴訟權(quán)利；處于輔助人的地位，訴訟權(quán)利受到很大限制：無獨立請求權(quán)的第三人有當(dāng)事人的訴訟權(quán)利義務(wù)，判決承擔(dān)民事責(zé)任的無獨立請求權(quán)的第三人有權(quán)提出上訴。但該第三人在一審中無權(quán)對案件的管轄權(quán)提出異議，無權(quán)放棄、變更訴訟請求或者申請撤訴；4、是否會承擔(dān)民事責(zé)任不同處于原告的地位，對本訴原、被告的觀點都不贊同，即使敗訴，一般只是訴訟請求被駁回，不會被判決承擔(dān)民事責(zé)任；（本訴原告可以撤訴）參加被告一方進行訴訟，并且在被告敗訴的情況下對被告負(fù)有返還或賠償?shù)牧x務(wù)，因而可能被法院判決承擔(dān)民事責(zé)任；《重點法條》：《民訴意見》第160條；有獨立請求權(quán)的第三人參加訴訟后，原告申請撤訴，人民法院在準(zhǔn)許原告撤訴后，有獨立請求權(quán)的第三人作為另案原告，原案原告、被告作為另案被告，訴訟另行進行。無獨立請求權(quán)的第三人典型的作為無獨立請求權(quán)第三人的情形根據(jù)法律、司法解釋，以下列舉典型的作為無獨立請求權(quán)第三人的情形：（1）代位權(quán)訴訟?！吨攸c法條》：《合同法解釋（一）》第16條：代位權(quán)訴訟中債權(quán)人以次債務(wù)人為被告向人民法院提起代位權(quán)訴訟，未將債務(wù)人列為第三人的，人民法院可以追加債務(wù)人為第三人。（2）撤銷權(quán)訴訟?！吨攸c法條》：《合同法解釋（一）》第24條：債權(quán)人依照合同法第74條的規(guī)定提起撤銷權(quán)訴訟時只以債務(wù)人為被告，未將受益人或者受讓人列為第三人的，人民法院可以追加該受益人或者受讓人為第三人。（3）合同轉(zhuǎn)讓中的第三人?！吨攸c法條》：《合同法解釋（一）》第27條：債權(quán)人轉(zhuǎn)讓合同權(quán)利后，債務(wù)人與受讓人之間因履行合同發(fā)生糾紛訴至人民法院，債務(wù)人對債權(quán)人的權(quán)利提出抗辯的，可以將債權(quán)人列為第三人。第28條：經(jīng)債權(quán)人同意，債務(wù)人轉(zhuǎn)移合同義務(wù)后，受讓人與債權(quán)人之間因履行合同發(fā)生糾紛訴至人民法院，受讓人就債務(wù)人對債權(quán)人的權(quán)利提出抗辯的，可以將債務(wù)人列為第三人。第29條：合同當(dāng)事人一方經(jīng)對方同意將其在合同中的權(quán)利義務(wù)一并轉(zhuǎn)讓給受讓人，對方與受讓人因履行合同發(fā)生糾紛訴至人民法院，對方就合同權(quán)利義務(wù)提出抗辯的，可以將出讓方列為第三人。（4）保證合同發(fā)生糾紛引起債權(quán)人反訴的情況?！吨攸c法條》：《擔(dān)保法的解釋》第127條：有保證的債務(wù)合同發(fā)生糾紛，債務(wù)人對債權(quán)人提起訴訟，債權(quán)人提起反訴的，保證人可以作為第三人參加訴訟。（5）《最高法關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第11條：用人單位招用尚未解除勞動合同的勞動者，原用人單位與勞動者發(fā)生的勞動爭議，可以列新的用人單位為第三人。原用人單位以新的用人單位侵權(quán)為由向人民法院起訴的，可以列勞動者為第三人。（6）《婚姻法解釋（一）》第16條：人民法院審理重婚導(dǎo)致的無效婚姻案件時，涉及財產(chǎn)處理的，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許合法婚姻當(dāng)事人作為有獨立請求權(quán)的第三人參加訴訟。不能作為無獨立請求權(quán)第三人的情形根據(jù)《最高法經(jīng)濟審判規(guī)定》第9～11條，以下主體不能作為無獨立請求權(quán)第三人：（1）對與原被告雙方爭議的訴訟標(biāo)的無直接牽連和不負(fù)有返還或者賠償義務(wù)的人。（2）與原告或被告約定仲裁或有約定管轄的案外人。（3）專屬管轄案件的一方當(dāng)事人。（4）產(chǎn)品質(zhì)量糾紛案件中，對原被告之間法律關(guān)系以外的人，證據(jù)已證明其已經(jīng)提供了合同約定或者符合法律規(guī)定的產(chǎn)品的，或者案件中的當(dāng)事人未在規(guī)定的質(zhì)量異議期內(nèi)提出異議的，或者作為收貨方已經(jīng)認(rèn)可該產(chǎn)品質(zhì)量的。（5）已經(jīng)履行了義務(wù)，或者依法取得了一方當(dāng)事人的財產(chǎn)，并支付了相應(yīng)對價的原被告之間法律關(guān)系以外的人。參訴地位1、無權(quán)行使的訴訟權(quán)利無權(quán)提出管轄權(quán)異議，無權(quán)放棄、變更訴訟請求，無權(quán)申請撤訴2、附條件行使的訴訟權(quán)利是否有上訴權(quán)或者調(diào)解的同意與調(diào)解書的簽收權(quán)，取決于是否直接承擔(dān)義務(wù)。參訴方式可以申請參加，也可以由人民法院通知其參加訴訟。第六章訴訟代理人法定代理人1、法定代理權(quán)隨監(jiān)護權(quán)的產(chǎn)生而產(chǎn)生，隨監(jiān)護權(quán)的消滅而消滅2、法定代理權(quán)為全權(quán)代理委托代理人1、委托代理人的范圍：《重點法條》：《民訴意見》第68條：除律師、當(dāng)事人的近親屬、有關(guān)的社會團體或者當(dāng)事人所在單位推薦的人之外，當(dāng)事人還可以委托其他公民為訴訟代理人。但無民事行為能力人、限制民事行為能力人或者可能損害被代理人利益的人以及人民法院認(rèn)為不宜作訴訟代理人的人，不能作為訴訟代理人。2、委托代理人的權(quán)限：授權(quán)委托書中僅寫全權(quán)代理而無具體授權(quán)的，訴訟代理人無權(quán)代為承認(rèn)、放棄、變更訴訟請求，進行和解，提起反訴或者上訴。3、委托代理人后，本人可以不出庭，但離婚案件除外。委托了代理人的離婚案件的當(dāng)事人，本人除不能表達(dá)意志的外，仍應(yīng)當(dāng)出庭。確因特殊情況無法出庭的，必須向人民法院提交書面意見。第七章民事證據(jù)民事證據(jù)概述民事證據(jù)，即能夠證明案件真實情況的事實資料。證明標(biāo)準(zhǔn)：主觀方面與客觀方面證據(jù)有以下幾個特征：（1）客觀性，即證據(jù)必須是客觀存在的事實材料。證據(jù)的客觀性要求證據(jù)不能是主觀臆測，必須是客觀存在的。（2）關(guān)聯(lián)性，即證據(jù)必須與待證的案件事實有內(nèi)在的聯(lián)系，這種內(nèi)在聯(lián)系具體表現(xiàn)為，證據(jù)應(yīng)當(dāng)是證明待證的案件事實的全部或一部，關(guān)聯(lián)性是判斷證據(jù)證明力的重要標(biāo)準(zhǔn)。（3）合法性，即證據(jù)應(yīng)當(dāng)按法定要求和法定程序取得。實體法要求某些法律行為必須采用法定形式的，作為證明這些法律行為的證據(jù)材料就應(yīng)當(dāng)具備這些法定形式。（第一、形式合法；第二、收集手段合法；第三、證據(jù)材料轉(zhuǎn)化為證據(jù)合法）《重點法條》：《最高法民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第68條：以侵害他人合法權(quán)益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據(jù)，不能作為認(rèn)定案件事實的依據(jù)。民事證據(jù)的種類一、書證、物證與視聽資料注意：三種證據(jù)的鑒別（1）物證與書證的區(qū)別——拿什么來證明案件事實，而不是看什么表現(xiàn)形式物證：是以它的物理特征來證明案件事實的書證：是以它的思想內(nèi)容來證明案件事實的一個證據(jù)可以既是書證又是物證（2）視聽資料：是用它的思想內(nèi)容來證明案件事實的（和書證類似）與物證的區(qū)別是：以物理特征來證明的是物證；以思想內(nèi)容來證明的是視聽資料與書證的區(qū)別是：兩者表現(xiàn)形式不同，視聽資料是現(xiàn)代化、高科技手段記錄方式二、證人證言1、單位與個人可以成為證人，不能正確表達(dá)意志的人不能作為證人。2、下列人員不能作為證人：訴訟代理人、法官、書記員、鑒定人、翻譯人員和檢察人員3、證人不出庭的法定情形：《重點法條》：《最高法民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第56條：《民事訴訟法》第七十條規(guī)定的“證人確有困難不能出庭”，是指有下列情形：

（一）年邁體弱或者行動不便無法出庭的；

（二）特殊崗位確實無法離開的；

（三）路途特別遙遠(yuǎn)，交通不便難以出庭的；

（四）因自然災(zāi)害等不可抗力的原因無法出庭的；

（五）其他無法出庭的特殊情況。

前款情形，經(jīng)人民法院許可，證人可以提交書面證言或者視聽資料或者通過雙向視聽傳輸技術(shù)手段作證。注意與刑訴部分的區(qū)別：符合下列情形，經(jīng)人民法院準(zhǔn)許的，證人可以不出庭作證：

（一）未成年人；

（二）庭審期間身患嚴(yán)重疾病或者行動極為不便的；

（三）其證言對案件的審判不起直接決定作用的；刑訴中單位不可以成為證人。

三、鑒定結(jié)論1、鑒定的啟動：當(dāng)事人申請、法院決定2、鑒定機構(gòu)和鑒定人員的確定方式：當(dāng)事人協(xié)商，協(xié)商不成的由人民法院指定3、申請重新鑒定的法定情形《重點法條》：《最高法民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第27條：當(dāng)事人對人民法院委托的鑒定部門作出的鑒定結(jié)論有異議申請重新鑒定，提出證據(jù)證明存在下列情形之一的，人民法院應(yīng)予準(zhǔn)許：

（一）鑒定機構(gòu)或者鑒定人員不具備相關(guān)的鑒定資格的；

（二）鑒定程序嚴(yán)重違法的；

（三）鑒定結(jié)論明顯依據(jù)不足的；

（四）經(jīng)過質(zhì)證認(rèn)定不能作為證據(jù)使用的其他情形。

對有缺陷的鑒定結(jié)論，可以通過補充鑒定、重新質(zhì)證或者補充質(zhì)證等方法解決的，不予重新鑒定。

4、專家輔助人四、當(dāng)事人陳述當(dāng)事人的主張，只有本人陳述而無其他證據(jù)加以證明，法院不得支持其主張，除非對方當(dāng)事人承認(rèn)。和解或者調(diào)解中陳述的效力《重點法條》：《最高法民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第67條：在訴訟中，當(dāng)事人為達(dá)成調(diào)解協(xié)議或者和解的目的作出妥協(xié)所涉及的對案件事實的認(rèn)可，不得在其后的訴訟中作為對其不利的證據(jù)。五、不能單獨作為定案依據(jù)的證據(jù)《重點法條》：《最高法民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第69條：下列證據(jù)不能單獨作為認(rèn)定案件事實的依據(jù)：

（一）未成年人所作的與其年齡和智力狀況不相當(dāng)?shù)淖C言；

（二）與一方當(dāng)事人或者其代理人有利害關(guān)系的證人出具的證言；

（三）存有疑點的視聽資料；

（四）無法與原件、原物核對的復(fù)印件、復(fù)制品；

（五）無正當(dāng)理由未出庭作證的證人證言。民事證據(jù)的分類一、按照證據(jù)與舉證責(zé)任的關(guān)系，可以將證據(jù)分為本證與反證本證：負(fù)有舉證責(zé)任一方提供的證據(jù)反證：不負(fù)有舉證責(zé)任一方提供的證據(jù)(1)該分類不是以原、被告的地位為標(biāo)準(zhǔn)：原告、被告都有可能提出反證，也都有可能提出本證。（2）反證與證據(jù)反駁不同：兩者最大的區(qū)別在于反證是提出證據(jù)，否定對方所提出的事實；而反駁是不提出新的證據(jù)二、按照證據(jù)的來源，可以將證據(jù)分為原始證據(jù)與派生證據(jù)能不能單獨直接證明案件主要事實（劃分標(biāo)準(zhǔn)和證明力的大小沒有關(guān)系）——注意：此分類和證據(jù)的真?zhèn)螣o關(guān)。直接證據(jù)：能夠單獨直接證明案件事實的（一般認(rèn)為是案件主要事實）間接證據(jù)：不能單獨直接證明案件事實的三、按照證據(jù)與待證事實之間的關(guān)系，可以將證據(jù)分為直接證據(jù)與間接證據(jù)原始證據(jù)：直接來源于案件事實的傳來證據(jù)：非直接來源于案件事實，而是經(jīng)過輾轉(zhuǎn)取得的注意：復(fù)印件是傳來證據(jù)；證人證言既可能是原始的（直接在現(xiàn)場感知到的），也可能是傳來的（不是在現(xiàn)場看到的，而是道聽途說的）原始證據(jù)的證明力一般大于傳來證據(jù)劃分標(biāo)準(zhǔn)理論分類1、根據(jù)證據(jù)和當(dāng)事人主張事實的關(guān)系本證反證2、按照證據(jù)的來源原始證據(jù)派生證據(jù)（傳來證據(jù)）3、與證明對象的關(guān)系直接證據(jù)間接證據(jù)4、證據(jù)的表現(xiàn)形式言詞證據(jù)實物證據(jù)5．與證明被告人有罪的關(guān)系控訴證據(jù)（有罪證據(jù)）辯護證據(jù)（無罪、罪輕證據(jù)）第八章民事訴訟中的證明證明對象一、證明對象的范圍當(dāng)事人主張的實體法事實；當(dāng)事人主張的程序法事實；證據(jù)事實；外國法律與地方性法規(guī)、習(xí)慣。其中，實體法事實包括：第一、當(dāng)事人主張權(quán)利或者法律關(guān)系產(chǎn)生所依據(jù)的事實；第二、當(dāng)事人主張權(quán)利或者法律關(guān)系消滅所依據(jù)的事實；第三、當(dāng)事人主張權(quán)利或者法律關(guān)系變更所依據(jù)的事實；第四、當(dāng)事人主張排除對方權(quán)利所依據(jù)的事實；第五、當(dāng)事人主張妨礙對方權(quán)利產(chǎn)生所依據(jù)的事實。二、免于證明的事實《重點法條》：《最高法民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第9條：下列事實，當(dāng)事人無需舉證證明：

（一）眾所周知的事實；

（二）自然規(guī)律及定理；

（三）根據(jù)法律規(guī)定或者已知事實和日常生活經(jīng)驗法則，能推定出的另一事實；

（四）已為人民法院發(fā)生法律效力的裁判所確認(rèn)的事實；

（五）已為仲裁機構(gòu)的生效裁決所確認(rèn)的事實；

（六）已為有效公證文書所證明的事實。

前款（一）、（三）、（四）、（五）、（六）項，當(dāng)事人有相反證據(jù)足以推翻的除外。第8條：訴訟過程中，一方當(dāng)事人對另一方當(dāng)事人陳述的案件事實明確表示承認(rèn)的，另一方當(dāng)事人無需舉證。但涉及身分關(guān)系的案件除外。

對一方當(dāng)事人陳述的事實，另一方當(dāng)事人既未表示承認(rèn)也未否認(rèn)，經(jīng)審判人員充分說明并詢問后，其仍不明確表示肯定或者否定的，視為對該項事實的承認(rèn)。

當(dāng)事人委托代理人參加訴訟的，代理人的承認(rèn)視為當(dāng)事人的承認(rèn)。但未經(jīng)特別授權(quán)的代理人對事實的承認(rèn)直接導(dǎo)致承認(rèn)對方訴訟請求的除外；當(dāng)事人在場但對其代理人的承認(rèn)不作否認(rèn)表示的，視為當(dāng)事人的承認(rèn)。

當(dāng)事人在法庭辯論終結(jié)前撤回承認(rèn)并經(jīng)對方當(dāng)事人同意，或者有充分證據(jù)證明其承認(rèn)行為是在受脅迫或者重大誤解情況下作出且與事實不符的，不能免除對方當(dāng)事人的舉證責(zé)任。證明責(zé)任一、證明責(zé)任的負(fù)擔(dān)原則誰主張誰舉證（這里的主張指需要作為證明對象的主張）二、舉證責(zé)任的分配《重點法條》：《最高法民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第5條：在合同糾紛案件中，主張合同關(guān)系成立并生效的一方當(dāng)事人對合同訂立和生效的事實承擔(dān)舉證責(zé)任；主張合同關(guān)系變更、解除、終止、撤銷的一方當(dāng)事人對引起合同關(guān)系變動的事實承擔(dān)舉證責(zé)任。

對合同是否履行發(fā)生爭議的，由負(fù)有履行義務(wù)的當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任。

對代理權(quán)發(fā)生爭議的，由主張有代理權(quán)一方當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任。三、證明責(zé)任負(fù)擔(dān)的例外規(guī)定——舉證責(zé)任的倒置《重點法條》：《最高法民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第4條：下列侵權(quán)訴訟，按照以下規(guī)定承擔(dān)舉證責(zé)任：

（一）因新產(chǎn)品制造方法發(fā)明專利引起的專利侵權(quán)訴訟，由制造同樣產(chǎn)品的單位或者個人對其產(chǎn)品制造方法不同于專利方法承擔(dān)舉證責(zé)任；

（二）高度危險作業(yè)致人損害的侵權(quán)訴訟，由加害人就受害人故意造成損害的事實承擔(dān)舉證責(zé)任；

（三）因環(huán)境污染引起的損害賠償訴訟，由加害人就法律規(guī)定的免責(zé)事由及其行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系承擔(dān)舉證責(zé)任；

（四）建筑物或者其他設(shè)施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發(fā)生倒塌、脫落、墜落致人損害的侵權(quán)訴訟，由所有人或者管理人對其無過錯承擔(dān)舉證責(zé)任；

（五）飼養(yǎng)動物致人損害的侵權(quán)訴訟，由動物飼養(yǎng)人或者管理人就受害人有過錯或者第三人有過錯承擔(dān)舉證責(zé)任；

（六）因缺陷產(chǎn)品致人損害的侵權(quán)訴訟，由產(chǎn)品的生產(chǎn)者就法律規(guī)定的免責(zé)事由承擔(dān)舉證責(zé)任；（注意：四、五、六為適用過錯推定原則）

（七）因共同危險行為致人損害的侵權(quán)訴訟，由實施危險行為的人就其行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系承擔(dān)舉證責(zé)任；

（八）因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟，由醫(yī)療機構(gòu)就醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系及不存在醫(yī)療過錯承擔(dān)舉證責(zé)任。

有關(guān)法律對侵權(quán)訴訟的舉證責(zé)任有特殊規(guī)定的，從其規(guī)定。第6條：在勞動爭議糾紛案件中，因用人單位作出開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發(fā)生勞動爭議的，由用人單位負(fù)舉證責(zé)任。

第7條：在法律沒有具體規(guī)定，依本規(guī)定及其他司法解釋無法確定舉證責(zé)任承擔(dān)時，人民法院可以根據(jù)公平原則和誠實信用原則，綜合當(dāng)事人舉證能力等因素確定舉證責(zé)任的承擔(dān)。證明程序一、舉證時限1、舉證時限的規(guī)定：《重點法條》：《最高法民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第33條第2款第3款：舉證期限可以由當(dāng)事人協(xié)商一致，并經(jīng)人民法院認(rèn)可。

由人民法院指定舉證期限的，指定的期限不得少于三十日，自當(dāng)事人收到案件受理通知書和應(yīng)訴通知書的次日起計算。注意：（1）普通程序?qū)徖淼陌讣仨氝m用舉證期限（2）簡易程序在兩種情況下不適用舉證期限①雙方當(dāng)事人同時要求到庭解決的②當(dāng)事人用簡便的方式通知到庭的二、證據(jù)交換（1）證據(jù)交換適用：——證據(jù)交換，不是必須適用人民法院可以依職權(quán)決定證據(jù)交換，當(dāng)事人也可以申請證據(jù)交換，原則上是當(dāng)事人申請，但是如果案情復(fù)雜人民法院也可以依職權(quán)（應(yīng)當(dāng)）組織證據(jù)交換（2）證據(jù)交換日的確定：協(xié)商被認(rèn)可、法院指定——與舉證期限一樣舉證期限屆滿之日就是證據(jù)交換之日，舉證期限延長證據(jù)交換之日就順延（3）證據(jù)交換效力：視為公開質(zhì)證——方當(dāng)事人提供證據(jù)，另一方當(dāng)事人表示認(rèn)可，并記錄在案視為出庭——證人如果是在證據(jù)交換的時候出庭，在正式開庭可以不來（4）證據(jù)交換一般不超過兩次。但重大、疑難和案情特別復(fù)雜的案件，人民法院認(rèn)為確有必要再次進行證據(jù)交換的除外三、新證據(jù)《重點法條》：《最高法民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第41條：《民事訴訟法》第一百二十五條第一款規(guī)定的“新的證據(jù)”，是指以下情形：

（一）一審程序中的新的證據(jù)包括：當(dāng)事人在一審舉證期限屆滿后新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)；當(dāng)事人確因客觀原因無法在舉證期限內(nèi)提供，經(jīng)人民法院準(zhǔn)許，在延長的期限內(nèi)仍無法提供的證據(jù)；

（二）二審程序中的新的證據(jù)包括：一審?fù)徑Y(jié)束后新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)；當(dāng)事人在一審舉證期限屆滿前申請人民法院調(diào)查取證未獲準(zhǔn)許，二審法院經(jīng)審查認(rèn)為應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許并依當(dāng)事人申請調(diào)取的證據(jù)。

第42條：當(dāng)事人在一審程序中提供新的證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)在一審開庭前或者開庭審理時提出。

當(dāng)事人在二審程序中提供新的證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)在二審開庭前或者開庭審理時提出；二審不需要開庭審理的，應(yīng)當(dāng)在人民法院指定的期限內(nèi)提出。第44條：《民事訴訟法》第179條第1款第（一）項規(guī)定的“新的證據(jù)”，是指原審?fù)徑Y(jié)束后新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)。

當(dāng)事人在再審程序中提供新的證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)在申請再審時提出。四、質(zhì)證公開質(zhì)證是原則?！吨攸c法條》：《最高法民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第47條：證據(jù)應(yīng)當(dāng)在法庭上出示，由當(dāng)事人質(zhì)證。未經(jīng)質(zhì)證的證據(jù)，不能作為認(rèn)定案件事實的依據(jù)。

當(dāng)事人在證據(jù)交換過程中認(rèn)可并記錄在卷的證據(jù)，經(jīng)審判人員在庭審中說明后，可以作為認(rèn)定案件事實的依據(jù)。

第48條：涉及國家秘密、商業(yè)秘密和個人隱私或者法律規(guī)定的其他應(yīng)當(dāng)保密的證據(jù)，不得在開庭時公開質(zhì)證。五、認(rèn)證《重點法條》：《最高法民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第69條：下列證據(jù)不能單獨作為認(rèn)定案件事實的依據(jù)：

（一）未成年人所作的與其年齡和智力狀況不相當(dāng)?shù)淖C言；

（二）與一方當(dāng)事人或者其代理人有利害關(guān)系的證人出具的證言；

（三）存有疑點的視聽資料；

（四）無法與原件、原物核對的復(fù)印件、復(fù)制品；

（五）無正當(dāng)理由未出庭作證的證人證言。第73條：雙方當(dāng)事人對同一事實分別舉出相反的證據(jù)，但都沒有足夠的依據(jù)否定對方證據(jù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件情況，判斷一方提供證據(jù)的證明力是否明顯大于另一方提供證據(jù)的證明力，并對證明力較大的證據(jù)予以確認(rèn)。

因證據(jù)的證明力無法判斷導(dǎo)致爭議事實難以認(rèn)定的，人民法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)舉證責(zé)任分配的規(guī)則作出裁判。第75條：有證據(jù)證明一方當(dāng)事人持有證據(jù)無正當(dāng)理由拒不提供，如果對方當(dāng)事人主張該證據(jù)的內(nèi)容不利于證據(jù)持有人，可以推定該主張成立。第77條：人民法院就數(shù)個證據(jù)對同一事實的證明力，可以依照下列原則認(rèn)定：

（一）國家機關(guān)、社會團體依職權(quán)制作的公文書證的證明力一般大于其他書證；

（二）物證、檔案、鑒定結(jié)論、勘驗筆錄或者經(jīng)過公證、登記的書證，其證明力一般大于其他書證、視聽資料和證人證言；

（三）原始證據(jù)的證明力一般大于傳來證據(jù)；

（四）直接證據(jù)的證明力一般大于間接證據(jù)；

（五）證人提供的對與其有親屬或者其他密切關(guān)系的當(dāng)事人有利的證言，其證明力一般小于其他證人證言。六、證據(jù)的收集與保全（1）人民法院自行收集的證據(jù)：涉及可能有損國家利益、社會公共利益或者他人合法權(quán)益的事實；涉及依職權(quán)追加當(dāng)事人、中止訴訟、終結(jié)訴訟、回避等與實體爭議無關(guān)的程序事項。（2）申請人民法院調(diào)查收集的證據(jù)：申請調(diào)查收集的證據(jù)屬于國家有關(guān)部門保存并須人民法院依職權(quán)調(diào)取的檔案材料；涉及國家秘密、商業(yè)秘密、個人隱私的材料；當(dāng)事人及其訴訟代理人確因客觀原因不能自行收集的其他材料。第九章期間、送達(dá)期間1、期間開始的時、日，不計算在期間內(nèi)。2、期間的最后一日為法定節(jié)假日的，以法定節(jié)假日后的第一日為期間屆滿日。3、訴訟文書的在途期間不包括在內(nèi)。送達(dá)留置送達(dá)：應(yīng)將訴訟文書放在受送達(dá)人的住所2、調(diào)解書的送達(dá)：不得留置送達(dá)，可由本人或者代收人簽收。第十章法院調(diào)解法院調(diào)解概述法院調(diào)解的兩層含義：訴訟活動與結(jié)案方式調(diào)解主體社會化：委托調(diào)解與協(xié)助調(diào)解3條法院調(diào)解的程序一、調(diào)解的適用范圍1、在第一審、第二審和再審程序中均可以適用調(diào)解。調(diào)解是民事訴訟的基本原則。即使在檢察院抗訴引起的再審程序中，人民法院仍然可以主持調(diào)解。2、根據(jù)《調(diào)解規(guī)定》第2條，下列程序中不得適用調(diào)解：（1）特別程序、督促程序、公示催告程序、破產(chǎn)還債程序的案件。在非訴程序中，沒有對立的雙方當(dāng)事人，也就不適用調(diào)解。（2）婚姻關(guān)系、身份關(guān)系確認(rèn)案件以及其他依案件性質(zhì)不能進行調(diào)解的案件。這里對于婚姻關(guān)系、身份關(guān)系，屬于確認(rèn)法律關(guān)系的案件，即確認(rèn)婚姻效力、確認(rèn)收養(yǎng)關(guān)系效力的案件，而不是離婚案件。前者屬于確認(rèn)之訴，后者屬于變更之訴。（3）執(zhí)行案件。執(zhí)行中只有執(zhí)行和解，當(dāng)事人自行達(dá)成和解協(xié)議。在執(zhí)行中，權(quán)利義務(wù)爭議已經(jīng)解決完畢，作為審判權(quán)方式之一的調(diào)解也就不可能適用了。二、調(diào)解的程序調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容注意：1、和解后的處理；2、協(xié)議內(nèi)容超出訴訟請求的處理；3、協(xié)議內(nèi)容涉及擔(dān)保人的處理；4、法院不予以認(rèn)可的情形。調(diào)解書及調(diào)解的效力不需制作調(diào)解書的案件1、調(diào)節(jié)和好的離婚案件2、調(diào)節(jié)維持收養(yǎng)關(guān)系的案件3、能夠即時履行的案件4、其他不需要制作調(diào)節(jié)書的案件對于不需要制作調(diào)解書的案件，由雙方當(dāng)事人、審判人員、書記員簽名或者蓋章后，即具有法律效力。注意：請求制作調(diào)解書的處理。調(diào)解書經(jīng)雙方當(dāng)事人簽收后，即具有法律效力。訴訟結(jié)束；對調(diào)解書不得上訴；當(dāng)事人在訴訟中的實體權(quán)利義務(wù)爭議消滅；具有給付內(nèi)容的調(diào)解書具有強制執(zhí)行的效力。第十一章財產(chǎn)保全和先予執(zhí)行財產(chǎn)保全訴前財產(chǎn)保全與訴訟中財產(chǎn)保全之比較訴前財產(chǎn)保全：指在訴訟發(fā)生前，人民法院根據(jù)利害關(guān)系人的申請，對有關(guān)的財產(chǎn)采取保全的措施。訴中財產(chǎn)保全：指在訴訟過程中，為了保證人民法院的順利實施，人民法院根據(jù)當(dāng)事人的申請，或在必要時依職權(quán)決定對有關(guān)財產(chǎn)采取保護措施的制度。注意；二審前的財產(chǎn)保全由原一審法院來裁決，而不是財產(chǎn)所在地法院，也不是二審法院。區(qū)別訴前財產(chǎn)保全訴訟中財產(chǎn)保全涉外保全仲裁保全1、提起的時間不同必須在訴訟開始前在訴訟進行之中訴前訴中均可必須在仲裁中2、提起的主體不同只能由利害關(guān)系人提出由當(dāng)事人申請或者人民法院依照職權(quán)采取都需依申請，不能依職權(quán)3、是否需要提供擔(dān)保不同應(yīng)當(dāng)提供擔(dān)?？梢载?zé)令提供擔(dān)保涉外的仲裁必須提供擔(dān)保；涉外訴訟法律沒有規(guī)定4、法院作出財產(chǎn)保全裁定的時限不同必須在48小時內(nèi)作出裁定只有對情況緊急的，才必須在48小時內(nèi)作出裁定，其他情況則可在48小時之外作出裁定5、起訴時間申請人在15日內(nèi)不起訴，人民法院予以解除涉外保全30日內(nèi)起訴（無特殊延期規(guī)定）無論哪種保全，只要被申請人提供擔(dān)保的，就必須予以解除《重點法條》：《民訴意見》第103條：對當(dāng)事人不服一審判決提出上訴的案件，在第二審人民法院接到報送的案件之前，當(dāng)事人有轉(zhuǎn)移、隱匿、出賣或者毀損財產(chǎn)等行為，必須采取財產(chǎn)保全措施的，由第一審人民法院依當(dāng)事人申請或依職權(quán)采取。第一審人民法院制作的財產(chǎn)保全裁定，應(yīng)及時報送第二審人民法院。二、財產(chǎn)保全的范圍1、財產(chǎn)保全限于請求的范圍，或者與本案有關(guān)的財物（也就是說只要請求范圍內(nèi)，與本案無關(guān)財物也可以保全）限于請求的范圍：（1）當(dāng)事人的申請保全——限于訴訟請求的范圍內(nèi)（2）法院的采取——限于當(dāng)事人財產(chǎn)保全請求的范圍內(nèi)2、對擔(dān)保物可以采取財產(chǎn)保全，但不能對抗擔(dān)保物權(quán)3、針對第三人到期債權(quán)可以采取財產(chǎn)保全：責(zé)令第三人不要向債務(wù)人履行債務(wù)，如果債務(wù)人要履行，向人民法院提存（對債務(wù)人到期應(yīng)得的收益也可以采取保全，限制其支?。?、財產(chǎn)已被查封、凍結(jié)的，不得重復(fù)查封、凍結(jié)。三、財產(chǎn)保全的措施1、可以采取查封、扣押、凍結(jié)或者法律規(guī)定的其他方法2、可以保全抵押物、留置物，但抵押權(quán)人、留置權(quán)人有優(yōu)先受償權(quán)3、可以保全被申請人已到期的債權(quán)四、錯誤申請的賠償五、行為保全《重點法條》：《著作權(quán)法》第49條第1款：著作權(quán)人或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利人有證據(jù)證明他人正在實施或者即將實施侵犯其權(quán)利的行為，如不及時制止將會使其合法權(quán)益受到難以彌補的損害的，可以在起訴前向人民法院申請采取責(zé)令停止有關(guān)行為和財產(chǎn)保全的措施。《專利法》第61條第1款：專利權(quán)人或者利害關(guān)系人有證據(jù)證明他人正在實施或者即將實施侵犯其專利權(quán)的行為，如不及時制止將會使其合法權(quán)益受到難以彌補的損害的，可以在起訴前向人民法院申請采取責(zé)令停止有關(guān)行為和財產(chǎn)保全的措施?！渡虡?biāo)法》第57條第1款：商標(biāo)注冊人或者利害關(guān)系人有證據(jù)證明他人正在實施或者即將實施侵犯其注冊商標(biāo)專用權(quán)的行為，如不及時制止，將會使其合法權(quán)益受到難以彌補的損害的，可以在起訴前向人民法院申請采取責(zé)令停止有關(guān)行為和財產(chǎn)保全的措施。先予執(zhí)行一、先予執(zhí)行的案件范圍（1）追索贍養(yǎng)費、撫養(yǎng)費、撫育費、撫恤金、醫(yī)療費用的案件（2）追索勞動報酬的案件（3）因情況緊急需要先予執(zhí)行的案件：《重點法條》：《民訴意見》第107條：民事訴訟法第97條第（三）項規(guī)定的緊急情況，包括：

（１）需要立即停止侵害、排除妨礙的；

（２）需要立即制止某項行為的；

（３）需要立即返還用于購置生產(chǎn)原料、生產(chǎn)工具貨款的；

（４）追索恢復(fù)生產(chǎn)、經(jīng)營急需的保險理賠費的。二、先予執(zhí)行的擔(dān)保與裁定（1）先予執(zhí)行的擔(dān)?！潜匾?，可以責(zé)令提供擔(dān)保（2）先予執(zhí)行的范圍——以訴訟請求為范圍，以急需為限（3）先予執(zhí)行的裁定——必須要開庭（因為以確定當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)明確為前提）★先予執(zhí)行錯誤的，要執(zhí)行回轉(zhuǎn)人民法院采取先予執(zhí)行措施后，申請先予執(zhí)行的當(dāng)事人申請撤訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)及時通知對方當(dāng)事人、第三人或有關(guān)的案外人。在接到通知至準(zhǔn)予撤訴的裁定送達(dá)前，對方當(dāng)事人、第三人及有關(guān)的案外人，對撤訴提出異議的，應(yīng)當(dāng)裁定駁回撤訴申請。第十二章對妨害民事訴訟的強制措施一、妨害民事訴訟行為的構(gòu)成要件1、行為主體要件——一切人2、主觀要件——故意3、后果要件——妨害了民事訴訟4、時間要件——訴訟過程中（例外：在執(zhí)行過程中，執(zhí)行結(jié)束，被執(zhí)行人對執(zhí)行的標(biāo)的物有妨礙行為的比照著妨害民事訴訟行為的強制措施來處理）二、強制措施的種類適用1、強制措施的種類：拘傳、拘留、罰款、訓(xùn)誡、責(zé)令退出法庭、責(zé)令拒絕悔過；2、拘傳適用于經(jīng)兩次傳票傳喚，無正當(dāng)理由不到庭的必須到庭的被告與給國家、集體或他人造成損害的未成年人的法定代理人。必須到庭的被告：《重點法條》：《民訴意見》第112條：民事訴訟法第100條規(guī)定的必須到庭的被告，是指負(fù)有贍養(yǎng)、撫育、扶養(yǎng)義務(wù)和不到庭就無法查清案情的被告。

給國家、集體或他人造成損害的未成年人的法定代理人，如其必須到庭，經(jīng)兩次傳票傳喚無正當(dāng)理由拒不到庭的，也可以適用拘傳。3、拘傳、罰款和拘留的適用應(yīng)當(dāng)由院長批準(zhǔn)4、對同一行為的罰款、拘留不得連續(xù)適用；罰款和拘留可以單獨適用，也可以合并適用。刑事強制措施與民事、行政強制措施的區(qū)別：區(qū)別刑事強制措施民事、行政強制措施1、性質(zhì)不同保證刑事訴訟順利進行對妨害訴訟行為的懲罰，保證訴訟順利進行2、適用法律不同《刑事訴訟法》《民事訴訟法》、《行政訴訟法》3、適用對象不同犯罪嫌疑人、被告人和現(xiàn)行犯、重大嫌疑分子妨害訴訟行為的人，不僅包括當(dāng)事人，而且包括其他訴訟參與人或案外人，4、適用階段不同偵查、起訴和審判階段，審判階段、執(zhí)行階段5、種類不同拘傳、取保候?qū)?、監(jiān)視居住、拘留和逮捕拘傳、訓(xùn)誡、責(zé)令退出法庭、罰款和拘留6、法律效果不同先行羈押的可以折抵刑期與判決沒有關(guān)系區(qū)別刑事拘留民事（司法）拘留行政拘留1、法律性質(zhì)不同保障刑事訴訟順利進行的強制措施，本身不具有懲罰性，是一種審判前的羈押是對妨害民事訴訟行為的人采取的，具有懲罰的性質(zhì)對違反《治安管理處罰法》的人采取的具有懲罰性質(zhì)2、法律依據(jù)不同《刑事訴訟法》《民事訴訟法》《治安管理處法》、《行政處罰法》3、適用對象不同現(xiàn)行犯或者重大嫌疑分子妨害民事訴訟行為的人，包括民事訴訟參與人，也包括案外人。違反《治安管理處罰法》，不構(gòu)成犯罪的人4、采用的機關(guān)不同公安機關(guān)、人民檢察院人民法院公安機關(guān)5、適用目的不同防止犯罪嫌疑人逃跑、自殺或者繼續(xù)危害社會，保證刑事訴訟的順利進行（沒有懲罰性）保障民事訴訟的順利進行（有懲罰性）懲罰一般的行政違法者6、羈押期限不同一般14日，對流竄作案、多次作案、結(jié)伙作案的重大嫌疑分子的最長拘留期限為37日15日以下15日7、法律后果不同先行拘留一日的可以折抵刑期一日是對有妨害訴訟行為人的懲戒，與判決結(jié)果無任何關(guān)系，可以提前釋放。是對違反《治安管理處罰法》人的處罰注意：這里所謂的“民事拘留”其實是司法拘留中的一種，刑訴和行訴中也有司法拘留。第十三章訴訟費用一、其他訴訟費用勘驗、鑒定、翻譯所需要的費用證人、鑒定人、翻譯人員出庭的交通費、食宿費、誤工補貼費。二、訴訟費用的負(fù)擔(dān)一般規(guī)律是按照訴訟案件最后的實體結(jié)果來確定，但離婚案件除外，由人民法院決定。第十四章普通程序普通程序的基本階段一、起訴與受理1、起訴條件的理解與適用注意:（1）原告的適格；（2）被告下落不明不等于不明確；（3）起訴證據(jù)不同與勝訴證據(jù)2、不予受理、駁回起訴與駁回訴訟請求的適用在審查起訴階段，對于不符合起訴條件的，裁定不予受理；在受理案件后，對于不符合起訴條件的，裁定駁回起訴；對于喪失實體勝訴權(quán)的，判決駁回訴訟請求?！吨攸c法條》：《民訴意見》第139條：起訴不符合受理條件的，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定不予受理。立案后發(fā)現(xiàn)起訴不符合受理條件的，裁定駁回起訴。不予受理、駁回起訴屬于程序性處理，適用的是裁定，當(dāng)事人一般還可以再起訴；駁回訴訟請求屬于實體處理，適用的是判決，當(dāng)事人受一事不再理的拘束。不予受理的裁定由立案庭作出；駁回起訴的裁定以及駁回訴訟請求的判決均由審判庭作出。3、對特殊情況的處理（1）不屬于法院民事主管范圍①依照行政訴訟法的規(guī)定，屬于行政訴訟受案范圍的，告知原告提起行政訴訟。②依照法律規(guī)定，應(yīng)當(dāng)由其他機關(guān)處理的爭議，告知原告向有關(guān)機關(guān)申請解決。（2）關(guān)于管轄權(quán)問題①對不屬于本院管轄的案件，告知原告向有管轄權(quán)的人民法院起訴。②原告堅持起訴的，裁定不予受理；立案后發(fā)現(xiàn)本院沒有管轄權(quán)的，應(yīng)當(dāng)將案件移送有管轄權(quán)的人民法院。法院受理之后，如果發(fā)現(xiàn)不符合受理條件的，應(yīng)當(dāng)駁回起訴，這里駁回起訴不包括法院沒有管轄權(quán)的情況。僅僅是因為沒有管轄權(quán)的，是移送管轄。（3）有關(guān)“一事不再理”原則一事不再理原則就是指判決的既判力問題。基于同一事實、同一訴訟標(biāo)的，人民法院已經(jīng)作出生效判決的，當(dāng)事人不得再行起訴，人民法院也不得再受理。①對判決、裁定已經(jīng)發(fā)生法律效力的案件，當(dāng)事人又起訴的，告知原告按照申訴處理。②當(dāng)事人撤訴或者按撤訴處理的，當(dāng)事人還可以起訴。③人民法院不予受理的或者駁回起訴的案件，在符合起訴條件的情況下，當(dāng)事人仍然可以起訴。④贍養(yǎng)費、撫養(yǎng)費、撫育費案件，裁判發(fā)生法律效力后，因新況、新理由，一方當(dāng)事人再行起訴要求增加或減少費用的，人民法院應(yīng)當(dāng)作為新案處理。（一事不再理的例外）（4）其他特殊情形①依照法律規(guī)定，在一定期限內(nèi)不得起訴的案件，在不得起訴的期限內(nèi)起訴的，不予受理。女方在懷孕期間、分娩后一年內(nèi)或中止妊娠后6個月內(nèi)，男方不得提出離婚。女方提出離婚的，或人民法院認(rèn)為確有必要受理男方離婚請求的，不在此限。②判決不準(zhǔn)離婚和調(diào)解和好的離婚案件，判決、調(diào)解維持收養(yǎng)關(guān)系的案件，沒有新情況、新理由，原告在6個月內(nèi)又起訴的，不予受理。原告撤訴或者按照撤訴處理的離婚案件，沒有新情況、新理由，6個月內(nèi)又起訴的，不予受理。㈠這里有四個要件缺一不可：第一，判決不準(zhǔn)離婚和調(diào)解和好的離婚案件，判決、調(diào)解維持收養(yǎng)關(guān)系的案件；第二，沒有新情況、新理由；第三，原告；第四，6個月內(nèi)。㈡判決不準(zhǔn)離婚、調(diào)解和好的離婚案件以及判決、調(diào)解維持收養(yǎng)關(guān)系的案件的被告向人民法院起訴時應(yīng)予受理。（一事不再理的例外）㈢原告撤訴或者按撤訴處理的解除收養(yǎng)關(guān)系的案件，沒有新情況、新理由，6個月內(nèi)又起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理。㈣夫妻一方下落不明，另一方訴至人民法院，只要求離婚，不申請宣告下落不明人失蹤或死亡的案件，法院應(yīng)當(dāng)受理，對下落不明的人用公告送達(dá)訴訟文書。③當(dāng)事人超過訴訟時效期間起訴的，人民法院應(yīng)予受理。受后查明無訴訟時效中止、中斷、延長事由的，判決駁回其訴訟請求。二、審理前的準(zhǔn)備三、開庭審理評議：注意與仲裁評議的區(qū)別。宣判一律公開。原則上在答辯期屆滿后開庭；例外情況：當(dāng)事人明確表示不答辯，或答辯完畢，或當(dāng)事人同意的可以提前開庭審判人員在案件審結(jié)前不得對案件發(fā)表意見，不得參與當(dāng)事人辯論撤訴和缺席判決一、撤訴1、撤訴的條件（1）必須是原告或者上訴人，有獨立請求權(quán)第三人類似于原告的地位，也可以申請撤訴。（2）撤訴必須在人民法院受理之后，判決作出之前。（3）撤訴必須自愿、合法。（4）人民法院可以允許撤訴，也可以不允許撤訴。2、按撤訴處理的法定情形（1）未預(yù)交案件受理費；（2）原告——經(jīng)傳票傳喚，無正當(dāng)理由拒不到庭的，或者未經(jīng)法庭許可中途退庭的（3）有獨立請求權(quán)的第三人——經(jīng)傳票傳喚，無正當(dāng)理由拒不到庭的，或者未經(jīng)法庭許可中途退庭的，可以對該第三人按撤訴處理，不影響原案的審理（4）原告的法定代理人：經(jīng)傳票傳喚，無正當(dāng)理由拒不到庭的，或者未經(jīng)法庭許可中途退庭的；（5）反訴的原告：經(jīng)傳票傳喚，無正當(dāng)理由拒不到庭的，或者未經(jīng)法庭許可中途退庭3、撤訴的法律后果：終結(jié)訴訟程序；訴訟時效重新開始計算；訴訟費用由原告或者上訴人負(fù)擔(dān)，減半征收；訴訟法律關(guān)系消滅三大訴訟法撤訴的情形與法律后果的比較民訴民訴意見第144條：當(dāng)事人撤訴或人民法院按撤訴處理后，當(dāng)事人以同一訴訟請求再次起訴的，人民法院應(yīng)予受理（不屬于一事不再理）★原告撤訴或者按撤訴處理的離婚案件，沒有新情況、新理由，6個月內(nèi)又起訴的，可依《民訴法》第111條第（七）項的規(guī)定不予受理。刑訴（1）公訴案件:（刑訴解釋）第177條：在宣告判決前，人民檢察院要求撤回起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)審查人民檢察院撤回起訴的理由，并作出是否準(zhǔn)許的裁定?！锏?17條：人民法院裁定準(zhǔn)許人民檢察院撤訴的案件，沒有新的事實、證據(jù)，人民檢察院重新起訴的，人民法院不予受理。（2）自訴案件:（刑訴解釋）第188條：除因證據(jù)不足而撤訴的以外,自訴撤訴后,就同一事實又告訴的,人民法院不予受理行訴（1）（行訴解釋）第36條：人民法院裁定準(zhǔn)許原告