電子商務(wù)法律問題的研究現(xiàn)狀及發(fā)展評析1

電子商務(wù)法律問題的研究現(xiàn)狀及發(fā)展評析作者：馮濤張文躍

出處：《科技與法律》

時間：2007-11-6隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的飛速發(fā)展，電子商務(wù)將成為21世紀(jì)全球最大的經(jīng)濟(jì)新增點之一。因此世界各國政府和國際組織特別是西方發(fā)達(dá)國家政府，對電子商務(wù)給予了高度關(guān)注和支持。為鼓勵企業(yè)積極投身于電子商務(wù)的實踐，各國政府制定了一系列的鼓勵政策、標(biāo)準(zhǔn)和開發(fā)指南，并制定了相應(yīng)的法律法規(guī)，學(xué)術(shù)界也對電子商務(wù)的法律問題進(jìn)行了較為深入的研究。電子商務(wù)這一新型的商業(yè)模式，對全球經(jīng)濟(jì)已經(jīng)產(chǎn)生重大影響，我國也迫切需要通過制定相關(guān)法律來對其加以規(guī)范，以促進(jìn)我國的電子商務(wù)的發(fā)展。因此，研究國外電子商務(wù)的立法狀況，并分析當(dāng)前電子商務(wù)法律研究的現(xiàn)狀，總結(jié)其不足，并在此基礎(chǔ)上，設(shè)計出我國的電子商務(wù)法律體系及立法模式，就顯得很有必要。

一、國外的立法狀況

1993年9月，美國政府提出了建設(shè)“國家信息基礎(chǔ)設(shè)施計劃”，即轟動全世界的“信息高速公路”計劃，這項計劃一經(jīng)提出，就立即在全球范圍引起極其強(qiáng)烈的反響。1996年下半年，美國財政部頒布了有關(guān)“全球電子商務(wù)選擇稅收政策”白皮書，支持電子和非電子交易間的“稅收中性”目標(biāo)。1997年7月1日，克林頓政府又提出了《全球電子商務(wù)發(fā)展綱要（AFrameworkforGlobalElectronic：Commerce）》（也稱為“全球電子商務(wù)框架”文件），宣布美國在未來的6年內(nèi)，對網(wǎng)上交易的貨物和服務(wù)暫緩增收額外賦稅。美國的《全球電子商務(wù)發(fā)展綱要》將全世界電子商務(wù)的發(fā)展推向新的高潮。1998年5月14日，美國參議院商業(yè)委員會以全票通過了幾經(jīng)修改的Internet免稅法案，為美國本土企業(yè)鋪平自由化的發(fā)展道路；5月20日，132個世界貿(mào)易組織成員國的部長們達(dá)成一致，通過了Internet零關(guān)稅狀態(tài)至少一年的協(xié)議，使通過Internet進(jìn)行國際交易的企業(yè)能夠順利地越過本國國界，在其他國家搶占市場。2000年2月13日，美國通過數(shù)字簽名法案，允許數(shù)字簽名在合同中取代手寫簽名的地位，允許人們通過互聯(lián)網(wǎng)開設(shè)帳戶，購買商品或者從事其它商務(wù)活動。

1997年4月，歐盟也發(fā)布了《歐盟電子商務(wù)行動法案》，對信息基礎(chǔ)設(shè)施管理框架和商務(wù)環(huán)境等方面的行動原則進(jìn)行規(guī)定，以促進(jìn)發(fā)展歐洲的電子商務(wù)，提高歐盟的全球競爭力。為此，歐盟還在網(wǎng)絡(luò)開放、平等接入、知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)、安全認(rèn)證等方面制訂了一系列法規(guī)性文件和指令。1997年7月，有29個國家參加的歐洲電信部長級會議通過共同宣言，支持電子商業(yè)交易。1997年12月，歐盟與美國發(fā)表了有關(guān)電子商務(wù)的聯(lián)合宣言，就跨國電子商務(wù)的有關(guān)原則達(dá)成一致意見。

亞太經(jīng)濟(jì)體也已認(rèn)識到電子商務(wù)對未來商業(yè)環(huán)境的沖擊，在亞太經(jīng)濟(jì)合作論壇第三屆電信與信息工業(yè)部長會議上，不僅制訂了電子商務(wù)時代所需的相關(guān)法律、稅收制度、數(shù)據(jù)保密條例，而且制訂了詳細(xì)的工作計劃，協(xié)助中小企業(yè)融入電子商務(wù)的洪流。

與此同時，國際經(jīng)濟(jì)組織也在積極推動電子商務(wù)。1996年6月，聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會（UNCITRAL）提出了《電子商務(wù)示范法藍(lán)本》，為各國電子商務(wù)的立法提供了一個范本。1997年，經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展組織（OECD）召開了兩次有關(guān)電子商務(wù)的會議；同年11月，國際商會在法國巴黎舉行“世界電子商務(wù)會議”，匯集全世界商業(yè)、信息技術(shù)、法律等領(lǐng)域和政府部門的代表，共同探討如何確保電子商務(wù)在全球統(tǒng)一的規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)框架內(nèi)進(jìn)行；世界貿(mào)易組織達(dá)成了成立后的第一個重要國際協(xié)議《信息技術(shù)協(xié)議》。1998年5月，世界貿(mào)易組織在召開的部長級會議上發(fā)表了《關(guān)于全球電子商務(wù)的宣言》，并于當(dāng)年10月正式啟動全面研究電子商務(wù)中法律問題的項目，為2000年前開始的新一輪服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定（GATS）談判和評審與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)（TRIPS）協(xié)議的實施，乃至全球電子商務(wù)法典的制定做必要準(zhǔn)備；10月該組織還宣布：經(jīng)成員國同意，WIPO

2．電子商務(wù)中的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)

國外非常重視電子商務(wù)中的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)問題，全球電子商務(wù)中的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)已成為國際貿(mào)易與知識產(chǎn)權(quán)交易的突出問題，對其研究主要集中在：Internet上的數(shù)據(jù)庫保護(hù)、知識產(chǎn)權(quán)糾紛的管轄確定、域名的知識產(chǎn)權(quán)性質(zhì)等方面。我國學(xué)者對解決方式的研究，則主要集中在加強(qiáng)國際知識產(chǎn)權(quán)的合作、修改中國的著作權(quán)法、制訂與國際接軌的電子商務(wù)法律等方面[2]。

現(xiàn)有國際知識產(chǎn)權(quán)法對有關(guān)數(shù)據(jù)匯編（數(shù)據(jù)庫）的保護(hù)，僅見諸于TRIPS協(xié)議第10條第2款和WCT第5條，這屬于伯爾尼公約規(guī)定的版權(quán)保護(hù)范疇。但是，WIPO1996年12月外交會議提交的數(shù)據(jù)庫知識產(chǎn)權(quán)條約草案，則旨在建立數(shù)據(jù)庫保護(hù)的專門（suigeneris）制度，即將尚不屬于版權(quán)保護(hù)的數(shù)據(jù)匯編作為新的知識產(chǎn)權(quán)類型予以保護(hù)。盡管科學(xué)研究和學(xué)術(shù)界堅持認(rèn)為沒有必要在版權(quán)制度之外，對數(shù)據(jù)庫進(jìn)行特別保護(hù)，但由于因特網(wǎng)以及全球電子貿(mào)易的迅猛發(fā)展，使得來自發(fā)達(dá)國家產(chǎn)業(yè)界、商業(yè)界和出版界的要求保護(hù)所謂“非原創(chuàng)性數(shù)據(jù)庫”的呼聲越來越高。因此，國際社會仍在努力尋求合適的專門知識產(chǎn)權(quán)制度。

最先提出數(shù)據(jù)庫保護(hù)專門制度的歐盟力主將其列為新的鄰接權(quán)加以保護(hù)。這種主張適應(yīng)了全球電子商務(wù)的需要，為更多的廠商以數(shù)據(jù)庫形式（包括非原創(chuàng)性數(shù)據(jù)的匯編）在因特網(wǎng)上提供商務(wù)信息創(chuàng)造了更有保障的法律環(huán)境。與歐盟不同，美國聯(lián)邦最高法院對“費斯特出版公司訴鄉(xiāng)村電話服務(wù)公司”一案（1991）的判決，否認(rèn)了對數(shù)據(jù)庫保護(hù)的“額頭流汗”（sweatofthebrow）理論，即將非原創(chuàng)性數(shù)據(jù)庫排除在版權(quán)保護(hù)范圍之外，以判例法形式影響了美國在這方面的保護(hù)制度。美國政府1997年12月公布的《全球電子商務(wù)框架》指出：關(guān)于數(shù)據(jù)庫保護(hù)的專門制度的必要性和性質(zhì)，還需要在國內(nèi)和國際兩個層次做進(jìn)一步討論。言下之意是，至少目前還不具備立即通過數(shù)據(jù)庫條約的條件。張乃根認(rèn)為，對數(shù)據(jù)庫的專門保護(hù)，實質(zhì)是將數(shù)據(jù)庫作為新的鄰接權(quán)，進(jìn)而擴(kuò)大其保護(hù)范圍。這固然有利于廠商利用因特網(wǎng)開展電子商務(wù)，但是，因特網(wǎng)上知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)所面臨的根本問題，在于如何平衡公眾獲得充足信息的權(quán)利與知識產(chǎn)權(quán)人的權(quán)利[2]，數(shù)據(jù)庫的專門保護(hù)制度能否建立，取決于各國和國際社會對這一問題的認(rèn)識程度與把握尺度。

由于網(wǎng)絡(luò)空間的無限性，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下知識產(chǎn)權(quán)糾紛管轄的確定，是一個非常復(fù)雜的問題[1]。以網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)糾紛中的管轄問題為例，北京市第一中級人民法院在一項案例判決中認(rèn)為，欲在互聯(lián)網(wǎng)上進(jìn)行訪問或復(fù)制必須同時具備兩個條件：（1）使用終端計算機(jī)；（2）通過互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)入存有相關(guān)內(nèi)容的服務(wù)器硬盤。因此，一旦發(fā)生復(fù)制侵權(quán)行為，服務(wù)器所在地及終端計算機(jī)所在地均可視為侵權(quán)行為地，作為權(quán)利人可進(jìn)行管轄法院的選擇。另外對不正當(dāng)競爭糾紛中的管轄問題也出現(xiàn)不同看法。一般認(rèn)為該侵權(quán)行為的發(fā)生地以及結(jié)果地的法院對此糾紛均有管轄權(quán)。對于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的侵犯商業(yè)秘密糾紛，除了被告所在地法院之外，侵權(quán)行為地的法院對此類糾紛也有管轄權(quán)。當(dāng)然，侵害商業(yè)秘密的具體行為的不同，決定侵權(quán)行為發(fā)生地及結(jié)果地的范圍也是不一樣的[4][5]。

許多專家學(xué)者已解釋了數(shù)碼地址與域名的聯(lián)系與區(qū)別，并試圖從各方面論證域名的知識產(chǎn)權(quán)性質(zhì)。其中，應(yīng)明認(rèn)為域名具有商標(biāo)的效應(yīng)[6]；李朝應(yīng)認(rèn)為域名具有商譽(yù)的性質(zhì)，是與商標(biāo)、商號并列的商業(yè)標(biāo)記權(quán)[7]；王福新等認(rèn)為由于域名的唯一性和作為相對有限的資源稀缺性，因此它與知識產(chǎn)權(quán)具有一種內(nèi)在的聯(lián)系。[8]張乃根希望能將域名假定為一個全新、獨立的知識產(chǎn)權(quán)范疇。

3．電子合同的有效性問題

關(guān)于電子合同的有效性問題，許多國家的現(xiàn)行法律都要求某些交易必須有書面合同，或要求以書面作為證據(jù)。為了排除書面形式要求給電子商務(wù)所造成的障礙，國際貿(mào)易法委員會國際支付工作組在1992年關(guān)于電子貿(mào)易的研究報告中提出了以下兩種解決方法：（1）擴(kuò)大法律對“書面”一詞所下的定義，以便把電子記錄納入書面的范疇。（2）當(dāng)事人在通信協(xié)議中一致商定，將電子電文視為書面文件；或由當(dāng)事人共同聲明，放棄他們各自依據(jù)的法律，確認(rèn)電子電文的有效性或可強(qiáng)制執(zhí)行性。

從我國《合同法》第11條來看，我國法律雖然承認(rèn)數(shù)據(jù)電文作為書面合同形式的合法性，但它與《電子商務(wù)示范法》的主旨是不完全一致的。《示范法》的主旨和原則在于要求各國按照本國的實際情況參照執(zhí)行，且第六條“書寫”規(guī)定，當(dāng)法律要求信息須具有書寫功能時，一條數(shù)據(jù)信息如果包含的有關(guān)內(nèi)容可以被讀取并能夠在隨后引用，該信息應(yīng)該被視為符合該要求，而且強(qiáng)調(diào)無論是有關(guān)法律要求表現(xiàn)為強(qiáng)制義務(wù)形式，或是有關(guān)法律僅僅指出如果信息不具有書寫功能時會發(fā)生何種后果，以上規(guī)定均為適用。這里并沒有要求把數(shù)據(jù)電文的合同形式歸入傳統(tǒng)書面合同形式的任何意思，但我國《合同法》是把《電子商務(wù)示范法》所假設(shè)的功能等同理解為形式等同來付諸實踐。

對電子商務(wù)中的合同問題，學(xué)者們認(rèn)為，雖然我們已經(jīng)通過立法的形式確立了電子合同的法律地位和生效地點、方式，如《中華人民共和國合同法》第11條等，但是有關(guān)電子合同的描述還只是粗線條的，還缺乏詳細(xì)的具體內(nèi)容，實際操作起來還比較困難。如電子合同的簽字與認(rèn)證、電子要約與承諾的生效與撤回等問題一直沒有法律規(guī)定，存在著許多糾紛的隱患。

4．電子商務(wù)對金融法的挑戰(zhàn)

以現(xiàn)代計算機(jī)信息處理技術(shù)、電子通訊技術(shù)以及因特網(wǎng)發(fā)展帶動的電子商務(wù)，深刻地改變著人們的消費習(xí)慣、儲蓄方式、投資偏好和經(jīng)濟(jì)金融理念，由此引起了整個世界的資金流向、流量和結(jié)構(gòu)的巨大變化，對世界金融業(yè)帶來了巨大的挑戰(zhàn)。電子貨幣系統(tǒng)是電子商務(wù)的基礎(chǔ)，而按公認(rèn)的觀點，電子貨幣是一種“儲值”或“預(yù)付”產(chǎn)品，即將用戶所能支配的資金或貨幣幣值存儲于其持有的某種電子設(shè)備上，如銀行卡、電子支票和數(shù)字化電子現(xiàn)金。因而，其他金融機(jī)構(gòu)和非金融公司如維薩和國際信用卡組織也擁有發(fā)行電子貨幣的權(quán)力。這在實質(zhì)上部分剝奪了央行壟斷發(fā)行貨幣的特權(quán)。其次，電子貨幣發(fā)行的目的是替代流通中的現(xiàn)金，其大量使用勢必減少流通中的現(xiàn)金，進(jìn)而改變貨幣的流通速度。

目前，對電子銀行業(yè)務(wù)安全性的威脅主要來自三個方面：（1）不法分子通過技術(shù)手段監(jiān)聽用戶與銀行之間的互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)通信，破譯用戶的銀行帳號和密碼；（2）不法分子用電腦病毒修改用戶軟件，將用戶的資金轉(zhuǎn)到自己的帳上；（3）不法分子侵入銀行計算機(jī)系統(tǒng)破壞保密軟件，使銀行網(wǎng)絡(luò)喪失自我保護(hù)的能力。從理論上說，越開放的系統(tǒng)其安全性就越差。由于國際互聯(lián)網(wǎng)本身是一個開放系統(tǒng)，加上電腦“黑客”的存在，絕大多數(shù)人不放心將自己的信用卡帳號、帳戶到期日等關(guān)鍵信息通過開放的國際互聯(lián)網(wǎng)傳送。至于網(wǎng)絡(luò)銀行所提供的往來帳戶數(shù)據(jù)的安全程度還應(yīng)該更高，否則一旦系統(tǒng)遭入侵或擅自篡改，后果將不堪設(shè)想。在信息技術(shù)高度發(fā)達(dá)的今天，各家銀行提供的服務(wù)產(chǎn)品亦日益趨同化，銀行與客戶之間進(jìn)行直接溝通的途徑越來越少，客戶實際上是距離銀行越來越遠(yuǎn)了，怎樣才能解決這一問題？這是網(wǎng)絡(luò)銀行將急需解決的問題之一。

由于網(wǎng)絡(luò)銀行的興起，銀行業(yè)將發(fā)生革命性的變革，銀行的運行機(jī)制將更趨簡單化，銀行業(yè)務(wù)服務(wù)范圍將更廣，業(yè)務(wù)邊界將更加模糊。地理優(yōu)勢再也不是銀行業(yè)務(wù)興衰的必要條件，資產(chǎn)的多少也不再是銀行價值的唯一衡量標(biāo)準(zhǔn)，銀行的分支機(jī)構(gòu)也不是越多越好，銀行的經(jīng)營方式必將由粗放型向集約型轉(zhuǎn)變。在新的競爭條件下，銀行業(yè)的競爭重點，已不再是金融產(chǎn)品的價格之爭，而是更多地轉(zhuǎn)向提高信息交換系統(tǒng)的競爭力上。只有通過高效的交換系統(tǒng)才能將各種金融產(chǎn)品既快又好地傳送給客戶，才有利于擴(kuò)大和穩(wěn)定客戶關(guān)系，占有更大的市場份額，增加業(yè)務(wù)創(chuàng)新的機(jī)會。因此，傳統(tǒng)的銀行業(yè)經(jīng)營方式、競爭策略必將發(fā)生很大的變化，既有的銀行法的許多規(guī)定也將變得不合時宜。

三、國內(nèi)對電子商務(wù)法律問題研究中存在的不足

目前，從國內(nèi)的研究狀況來看，對電子商務(wù)法律問題研究主要存在如下不足：

1．電子商務(wù)所涉及和影響的領(lǐng)域是如此之多，但相關(guān)的研究卻各行其是，沒有系統(tǒng)，缺乏條理。學(xué)術(shù)界對電子商務(wù)的研究尚未形成系統(tǒng)化的理論，因此不能對我國電子商務(wù)的立法實踐提供有價值的指導(dǎo)。

2．以提出問題為主，缺乏對策研究。在與電子商務(wù)相關(guān)的法律、稅收等方面，大多數(shù)研究都只注重分析電子商務(wù)對傳統(tǒng)法律體系帶來的問題，而針對中國國情的法律對策研究并不多。即使有，也只是借鑒國際上的有關(guān)協(xié)議。

四、對我國電子商務(wù)法律體系、立法模式研究的展望

我國電子商務(wù)法律和法規(guī)的制定已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)落后于電子商務(wù)的實踐和發(fā)展，而法律體系是電子商務(wù)的“游戲規(guī)則”，因此要制定相關(guān)的標(biāo)準(zhǔn)和法律框架，來明確電子商務(wù)中各主體的權(quán)利義務(wù)，創(chuàng)造促進(jìn)我國電子商務(wù)發(fā)展的良好的法律環(huán)境。對電子商務(wù)法律體系的研究，應(yīng)當(dāng)從宏觀角度、從新形勢下的國家貿(mào)易體制著手展開分析，探討制定新型的商業(yè)交易規(guī)則、建立新型的知識產(chǎn)權(quán)體系、形成安全的電子交易運行機(jī)制和保障體系等，以確保在國際貿(mào)易中，國家的利益不受侵害，以及在商業(yè)貿(mào)易中消費者、生產(chǎn)者和政府的利益均能得到保護(hù)。要建立電子商務(wù)的法律體系，就要涉及到電子合同、電子支付、電子商務(wù)規(guī)約、進(jìn)出口關(guān)稅、知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)、刑法、民法、廣告法等方面的研究。

1．合同法相關(guān)問題研究，它包括電子合同的要約與承諾、有效性、簽字與認(rèn)證的要求以及合同成立的時間和地點等問題。

2．知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)相關(guān)法律問題研究，它包括商標(biāo)法和域名問題，著作權(quán)法面對的重大問題，如信息數(shù)字化過程的性質(zhì)、數(shù)據(jù)庫的法律保護(hù)、把作品上網(wǎng)并向公眾傳播的行為的本質(zhì)等。

3．稅收征繳問題研究，它包括研究網(wǎng)上貿(mào)易的稅收稽查方法，電子貨幣的發(fā)行與稅收扣繳辦法，網(wǎng)上貿(mào)