國際法與國內(nèi)法的關(guān)系

國際法與國內(nèi)法的關(guān)系第一節(jié)關(guān)于國際法與國內(nèi)法關(guān)系的理論對(duì)于國際法與國內(nèi)法的關(guān)系，即兩者是屬于同一法律體系還是屬于兩個(gè)不同的法律體系以及如屬于同一個(gè)法律體系何者效力優(yōu)先的問題，在國際法學(xué)界一直存在不同的看法，形成了不同的學(xué)說。一、一元論一元論(Monism)學(xué)者強(qiáng)調(diào)兩者間的共性，認(rèn)為國際法與國內(nèi)法屬于同一法律體系的不同組成部分。他們所提出的論據(jù)主要在于:第一，從主體方面來看國際法和國內(nèi)法所約束的歸根結(jié)底都是個(gè)人的行為;第二，國際法和國內(nèi)法在法律本質(zhì)上都是不顧法律主體的意志而具有拘束力的命令;第三，國際法和國內(nèi)法是一個(gè)法律概念的兩種表現(xiàn)。①基于對(duì)國際法與國內(nèi)法相互間地位的不同認(rèn)識(shí)，一元論學(xué)者又分為“國內(nèi)法優(yōu)先說”和“國際法優(yōu)先說”兩派?！皣鴥?nèi)法優(yōu)先說”主要盛行于19世紀(jì)末至20世紀(jì)30年代的德國，主要代表學(xué)者為德國國內(nèi)的國際法學(xué)家如耶利內(nèi)克(Jellinek)、佐思(Zom)、考夫曼(Kaufman)、溫策爾(Wenzel)、伯格居姆(Bergholm)等。國內(nèi)法優(yōu)先說主張?jiān)趪H法與國內(nèi)法的相互關(guān)系上，國內(nèi)法的效力高于國際法，國際法的效力根撅于國內(nèi)法，從屬于國內(nèi)法。國際法只是適用手國家對(duì)外關(guān)系的國內(nèi)法的一個(gè)分支，即國家的“對(duì)外法律”或“對(duì)外公法”。國內(nèi)法優(yōu)先說深受黑格爾“國家至上，、“絕對(duì)主權(quán)”的思想③影響，并體現(xiàn)了當(dāng)時(shí)德國國家主義的政治動(dòng)向，將國家意志絕對(duì)化.無限地?cái)U(kuò)大國家主權(quán).從根本上取消國際法存在的地位和價(jià)值。在國際關(guān)系實(shí)踐中如果任何國家都能夠以本國國內(nèi)法來決定、支配國際法.將自身意志強(qiáng)加于他國和國際社會(huì)，便不可能存在有效的國際法律秩序。國內(nèi)法優(yōu)先說受到大多數(shù)國際法學(xué)者的批評(píng)，已經(jīng)為現(xiàn)代國際法學(xué)界所摒棄。②耶利內(nèi)克在其于1880年所發(fā)表的《論條約的法律性質(zhì))一文中提出“自我限制”的表現(xiàn)。每個(gè)國家享有絕對(duì)的主權(quán)，有權(quán)決定在什氣國際法是國家的主權(quán)宜志決定完全是自己的事情，完全以自己的法律為轉(zhuǎn)移.其承擔(dān)的國際義務(wù)。轉(zhuǎn)引自趙建文:《國際法新論》，么條件下以及如何受國際法的拘束。這種國家在任何時(shí)像都有權(quán)以與國家和益不符為理由解除法律出版社，2000年，第39頁。③黑格爾的國際法思想集中體現(xiàn)在其《法哲學(xué)原理》一書中，認(rèn)為國家的對(duì)內(nèi)主權(quán)與對(duì)外主權(quán)相比，對(duì)內(nèi)主權(quán)是第一位的和決定性的。“國際法優(yōu)先說”興起于第一次世界大戰(zhàn)之后，主要代表學(xué)者有社會(huì)連帶法學(xué)派的代表人物法國學(xué)者狄驥、波利提斯和規(guī)范法學(xué)派的代表人物美籍奧地利學(xué)者凱爾森(Kelsen)，以及奧地利學(xué)者菲德羅斯(Verdross)、英國學(xué)者勞特派特(Lauterpacht)、孔茲(Kunz)、美國學(xué)者杰賽普((leserp)等。國際法優(yōu)先說主張國際法與國內(nèi)法同屬于呈金字塔式規(guī)范結(jié)構(gòu)的一個(gè)法律體系，在這個(gè)法律體系中，任一規(guī)范的效力都來自于上位階規(guī)范，如國內(nèi)法中契約的效力來自法律，法律的效力來自憲法。而在國際法與國內(nèi)法的相互關(guān)系上，“一個(gè)業(yè)已確立的國際法規(guī)范和一個(gè)國內(nèi)法規(guī)范之間的沖突是較高和較低的規(guī)則之間的沖突”，國內(nèi)法律規(guī)范派生于國際法，其效力低于國際法并受制約于國際法，國際法本身的效力則是根據(jù)于“條約必須遵守”這一“最高規(guī)范”(或稱“原始規(guī)范”)。①國際法優(yōu)先說強(qiáng)調(diào)國際法在效力上的絕對(duì)優(yōu)先地位，使國際法成為“超國家法”，導(dǎo)致對(duì)國家主權(quán)的否定，同樣不符合于國際社會(huì)的現(xiàn)實(shí)。二、二元論對(duì)于國際法與國內(nèi)法的關(guān)系，二元論(Dualism)學(xué)者認(rèn)為國際法產(chǎn)生和適用于國際社會(huì)，國內(nèi)法產(chǎn)生和適用于國內(nèi)社會(huì)，兩者之間存在根本性的區(qū)別:國際法的主體主要是國家，而國內(nèi)法則一般以自然人、法人為主體;國際法的調(diào)整對(duì)象主要是國家與國家之間的關(guān)系，而國內(nèi)法的調(diào)整對(duì)象則是國家與私人以及私人之間的關(guān)系;國際法的淵源主要是條約和國際習(xí)慣，而國內(nèi)法的淵源則主要是國內(nèi)判例或成文立法;國際法的效力根據(jù)是國家之間的協(xié)調(diào)意志，而國內(nèi)法的效力根據(jù)則是一國意志;國際法主要依靠各國自覺遵循，而國內(nèi)法則由統(tǒng)一的國內(nèi)司法機(jī)關(guān)來強(qiáng)制實(shí)施。基于以上區(qū)別的存在，“二元論”學(xué)者認(rèn)為國際法與國內(nèi)法分別屬于互相平行、彼此對(duì)立的兩個(gè)不同法律體系。國際法所調(diào)整的僅限于主權(quán)國家之間的關(guān)系，是為主權(quán)國家創(chuàng)設(shè)權(quán)利和義務(wù)的法律，而國內(nèi)法所調(diào)整的是本國權(quán)力管轄之下的法律主體之間的關(guān)系，兩者之間不發(fā)生彼此隸屬關(guān)系。持二元論的主要代表學(xué)者有特里派爾(Tripel)、安齊洛蒂(Anzilotti)、奧本海、沃爾茲(Walz)等人。二元論過分強(qiáng)調(diào)了國內(nèi)法與國際法的差異而忽視了二者之間的內(nèi)在聯(lián)系，以致造成二者的對(duì)立。三、國際法與國內(nèi)法關(guān)系的對(duì)立統(tǒng)一我國學(xué)者歷來對(duì)西方學(xué)者解析國際法與國內(nèi)法關(guān)系的一元論和二元論都基本上持否定態(tài)度認(rèn)為這些學(xué)說或者忽視了國際法與國內(nèi)法形式上的對(duì)立，或者偏于強(qiáng)調(diào)兩者的區(qū)別，“都不能正確地表明國際法與國內(nèi)法的關(guān)系。”“國際法和國內(nèi)法按其實(shí)質(zhì)來看，不應(yīng)該有誰屬優(yōu)先的問題，也不能說是彼此對(duì)立。”②正確分析國際法與國內(nèi)法的關(guān)系，應(yīng)當(dāng)既考慮兩者間的對(duì)立，也看到兩者間的聯(lián)系?！耙苑珊驼叩囊恢滦缘挠^點(diǎn)來看，只要國家自己認(rèn)真履行國際義務(wù)，國際法和國內(nèi)法的關(guān)系總是可以自然調(diào)整的”。③從對(duì)立的方面看，國際法與國內(nèi)法在適用范圍、法律主體、調(diào)整對(duì)象、淵源形式、效力根據(jù)、實(shí)施方式等諸多方面存在顯著差別，是兩個(gè)不同的獨(dú)立的法律體系。但國際法與國內(nèi)法也存在著某些客觀共性:制定者都是國家;都在一定的社會(huì)關(guān)系中發(fā)生法律規(guī)范作用;都有一整套原則、規(guī)則和制度來調(diào)整其適用對(duì)象間的關(guān)系;都具有強(qiáng)制力來保證其實(shí)施。④因此，國際法與國內(nèi)法間既互相獨(dú)立、互相制約，又互相聯(lián)系、相互滲透和相互補(bǔ)充。這種對(duì)立統(tǒng)一關(guān)系具體體現(xiàn)在:1.內(nèi)容上的互相滲透性在一定條件下，國際法與國內(nèi)法可以互相轉(zhuǎn)化。一方面，國內(nèi)法如能得到國際公認(rèn)可以轉(zhuǎn)化為國際法。在國際法形成和發(fā)展的歷史進(jìn)程中，深受人類社會(huì)成熟在先的國內(nèi)法的影響，國際法中的許多原則、規(guī)則和制度都是來自對(duì)相應(yīng)國內(nèi)法的吸收。在國際法原則方面，國家主權(quán)平等原則、不干涉內(nèi)政原則、善意履行國際義務(wù)原則是從國內(nèi)法中的“平等者之間無管轄權(quán)”、“不干涉他國內(nèi)政”“約定必須信守”等原則逐步演變形成的。在國際法的具體部門法中，許多具體的制度規(guī)則也都是在借用和援引相應(yīng)的國內(nèi)法概念和規(guī)則的基礎(chǔ)上而發(fā)展起來的。⑤如外交與領(lǐng)事關(guān)系法中的常駐使節(jié)制度、特別使團(tuán)制度、外交特權(quán)與韶免的規(guī)則，領(lǐng)土法中的時(shí)效、先占等領(lǐng)土取得方式、關(guān)于邊界劃分的艦則，條約法中關(guān)于條約的締結(jié)、解釋和保留制度，戰(zhàn)爭(zhēng)法中對(duì)歐洲各國近現(xiàn)代陸戰(zhàn)、水戰(zhàn)及空戰(zhàn)規(guī)則和城例的編接等。另一方面，通過各國立法機(jī)關(guān)特定的立法程序，國際法的原則和規(guī)則也可以轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法，使國內(nèi)法得到充實(shí)和發(fā)展。如1961年《維也納外交關(guān)系公約》生效以后，世界各國紛紛采用公約的規(guī)定來確定本國外交特權(quán)與豁免規(guī)則的具體內(nèi)容;而1982年《聯(lián)合國海洋法公約》通過并生效后，許多國家便相繼根據(jù)公約關(guān)于各個(gè)海域的規(guī)定來確定本國不同海域的范圍和相應(yīng)制度。2.實(shí)施上的互補(bǔ)性國際法服務(wù)于國家間的對(duì)外政策，國內(nèi)法服務(wù)于本國的對(duì)內(nèi)政策，既有分工又有互補(bǔ)。國際法中統(tǒng)一原則和規(guī)則的實(shí)施需要從各國的國內(nèi)法得到補(bǔ)充和具體化，如關(guān)于人權(quán)保護(hù)國際規(guī)則的貫徹實(shí)現(xiàn)往往要通過國內(nèi)法的具體規(guī)定。而國內(nèi)法對(duì)一些具體問題規(guī)定的實(shí)施也需要來自國際法的配合。由于國際法調(diào)整的國際社會(huì)關(guān)系和國內(nèi)法調(diào)整的國內(nèi)社會(huì)關(guān)系以及由這兩種關(guān)系體現(xiàn)出來的國內(nèi)事務(wù)和國際事務(wù)存在著密切聯(lián)系，它們往往互相交叉，如私人國籍的沖突、對(duì)跨國犯罪的管轄引渡和懲罰、外交人員和領(lǐng)事的特權(quán)與豁免等問題既是國際事務(wù)也是國內(nèi)事務(wù)，國際法和國內(nèi)法中都有對(duì)這些事項(xiàng)的規(guī)定，在實(shí)施上也相互補(bǔ)充。3.效力上的各自獨(dú)立性國際法與國內(nèi)法有著各自不同的適用范圍，應(yīng)當(dāng)相互尊重。一方面，國家在制定國內(nèi)法時(shí)，應(yīng)考慮國際法原則和規(guī)則的要求，不應(yīng)違背所承擔(dān)的國際義務(wù)，不能以國內(nèi)法為依據(jù)去改變國際法的現(xiàn)有原則、規(guī)則和制度。如果國內(nèi)法超出特定范圍而與國際法相沖突，國家應(yīng)負(fù)違反國際法的責(zé)任。根據(jù)(維也納條約法公約》第26,27條，“凡有效之條約對(duì)其各當(dāng)事國具有拘束力”，除明顯地違背具有基本重要性的國內(nèi)法關(guān)于締約權(quán)的規(guī)定外，“一當(dāng)事國不得援引其國內(nèi)法規(guī)定為理由而不履行條約”。另一方面，國際法不能凌駕于各國國內(nèi)法之上，不能任意干預(yù)各國自行制定的國內(nèi)法。國際法的規(guī)則與制度未經(jīng)主權(quán)國家的認(rèn)可不能直接適用于該國的國內(nèi)法律關(guān)系?！叭绻麌鴥?nèi)法與國際法相沖突，公認(rèn)的原則是，國家應(yīng)負(fù)其違反國際法的責(zé)任。在這一點(diǎn)上，而且僅僅在這一點(diǎn)上，可以說，國防祛是優(yōu)于國內(nèi)法的?！雹?聯(lián)合國憲章》第2條第7款規(guī)定:“本憲章不得認(rèn)為授權(quán)聯(lián)合國干涉在本質(zhì)上屬于任何國家國內(nèi)管轄之事件?！蓖瑫r(shí)，國家在參與制定國際法時(shí)則應(yīng)考慮到國內(nèi)法的原則立場(chǎng)，并尊重他國的主權(quán)和國內(nèi)法律制度，盡可能避免所制定國際法與既存國內(nèi)法發(fā)生不必要的沖突。第二節(jié)關(guān)于國際法與國內(nèi)法關(guān)系的實(shí)踐國際法和國內(nèi)法互相聯(lián)系、互相滲透、互相補(bǔ)充和相互獨(dú)立、相互制約的對(duì)立統(tǒng)一關(guān)系反映到實(shí)踐中，體現(xiàn)為國際法如何在國內(nèi)發(fā)生效力和國內(nèi)法對(duì)國際裁判有何作用兩個(gè)問題。一、國際法在國內(nèi)法中的適用國際法在國內(nèi)法中適用的本質(zhì)，是國家對(duì)其國際義務(wù)的承擔(dān)。只有國際法的統(tǒng)一規(guī)則在各國國內(nèi)法中予以適用，國際法才能真正發(fā)揮調(diào)整國際間關(guān)系的作用。原則上，國家有權(quán)決定是否以及如何在其國內(nèi)適用國際法。即關(guān)于國家通過什么程序使國際法在國內(nèi)發(fā)生效力，各國國內(nèi)法院應(yīng)如何適用國際法規(guī)則，國際法與國內(nèi)立法發(fā)生沖突時(shí)如何處理等具體問題，一般都取決于各國國內(nèi)法特別是各國憲法的規(guī)定?！兑?國際習(xí)慣在國內(nèi)法中的適用由于國際習(xí)慣法規(guī)則的不成文性以及內(nèi)容上的彈性，一般與各國國內(nèi)立法不會(huì)發(fā)生明顯沖突，大多數(shù)國家對(duì)于國際習(xí)慣法中的強(qiáng)行性規(guī)范在國內(nèi)的實(shí)施都采取了比較寬松的態(tài)度，規(guī)定只要不與現(xiàn)行國內(nèi)法相抵觸即可作為國內(nèi)法的一部分予以直接適用。但如果國際習(xí)慣法特別是國際習(xí)慣法中的任意性規(guī)范與國內(nèi)法存在明顯的不可調(diào)和的沖突，則各國的態(tài)度有所差異。法國1946年憲法和1958年憲法均確認(rèn)國際習(xí)慣法規(guī)則在國內(nèi)的效力，但以不與國內(nèi)立法沖突為限。實(shí)踐中法國普通法院一向有著適用國際習(xí)慣法規(guī)則審判案件的傳統(tǒng)，并往往盡可能將國際習(xí)慣解釋為不與法國國內(nèi)立法相沖突。荷蘭憲法規(guī)定國際習(xí)慣在荷蘭具有法律的效力，法院可以直接適用。但在國際習(xí)慣與荷蘭法律相沖突時(shí)，以國內(nèi)法優(yōu)先。英國將國際習(xí)慣法規(guī)則看作國內(nèi)法的一部分，可以在英國直接適用。但英國法院在適用這些規(guī)則時(shí)，要受到兩方面的限制:一是這些習(xí)慣規(guī)則不能與現(xiàn)有的或以后產(chǎn)生的國內(nèi)成文法柑沖突;二是這些習(xí)慣規(guī)則的適用范圍一旦為有終審權(quán)的英國法院所確定，所有英國法院均受該項(xiàng)確定的約束。①日本憲法規(guī)定國際習(xí)慣法規(guī)則一經(jīng)確定，不需再經(jīng)過其他立法程序即當(dāng)然具有國內(nèi)效力。②美國法律對(duì)國際習(xí)慣在國內(nèi)法中的適用沒有具體規(guī)定，但曾有判例將國際習(xí)慣作為國內(nèi)法律對(duì)待。③也有少數(shù)國家不僅明確國際習(xí)慣法可以在國內(nèi)法中適用，而且在沖突時(shí)具有優(yōu)先地位。如意大利憲法第10條規(guī)定:“意大利的法律制度，符合公認(rèn)的國際法規(guī)范”，而德國憲法第25條也明確規(guī)定國際習(xí)慣法規(guī)則的效力在德國法律之上:“國際法的州般規(guī)則構(gòu)成聯(lián)邦憲法的一部分、此等規(guī)則之效力在法律之上，并對(duì)聯(lián)邦領(lǐng)土內(nèi)居民直接發(fā)生權(quán)利義務(wù)?！贬槍?duì)國際習(xí)慣法的不成文特點(diǎn)，德國憲法第102條規(guī)定:“訴訟進(jìn)行中如關(guān)于國際法規(guī)則是否構(gòu)成聯(lián)邦法律之一部分，及其是否對(duì)個(gè)人產(chǎn)生權(quán)利義務(wù)發(fā)生疑義時(shí)，法院應(yīng)請(qǐng)求聯(lián)邦憲法法院裁判?！?二)國際條約在國內(nèi)法中的適用國際條約是國家間的明示協(xié)議，是國際社會(huì)的行為準(zhǔn)則。國家必須嚴(yán)格履行和實(shí)施所締結(jié)條約，否則即應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)國際責(zé)任。但對(duì)于國際條約在國內(nèi)的具體實(shí)施方式，各國的做法區(qū)別甚大。實(shí)踐中國際條約主要通過三種方式在國內(nèi)發(fā)生效力:1.“采納”(adoption)也稱納入，是指在憲法或法律中予以統(tǒng)一規(guī)定，把國際條約視為國內(nèi)法律體系的一部分，在條約于國內(nèi)公布或于國際上生效的同時(shí)即開始在國內(nèi)自動(dòng)生效并可以在國內(nèi)適用，無須將其轉(zhuǎn)變?yōu)閲鴥?nèi)法的形式。采納是直接適用國際法的方式，采取此種方式的有法國、瑞士、荷蘭、日本等國。法國1958年憲法第55條規(guī)定:凡經(jīng)正式批準(zhǔn)而公布的條約，無需經(jīng)過其他立法程序，即使與國內(nèi)法沖突亦具有法律效力。瑞士憲法第85條規(guī)定:條約不需經(jīng)過立法行為，而只要在聯(lián)邦政府的法令公報(bào)上頒布之后，即具有聯(lián)邦法律的效力，約束本國人民和法院。荷蘭1983年憲法第65,66條規(guī)定:國際條約經(jīng)公布后在荷蘭對(duì)任何人均有拘束力;正在施行的法律規(guī)定，如果其適用將與該法律制定以前或以后公布的國際條約相抵觸，應(yīng)不予適用;條約不但優(yōu)于荷蘭國內(nèi)一般法律，而且優(yōu)于憲法。日本1946年憲法第98條第2項(xiàng)規(guī)定:凡是根據(jù)憲法程序締結(jié)的條約與國際習(xí)慣相同，不需經(jīng)特別立法程序就當(dāng)然具有國內(nèi)法上的效力。上述國家采取采納制度并不是規(guī)避立法機(jī)關(guān)的權(quán)威。通常的情況是，條約在締結(jié)過程中，就已經(jīng)得到了各國國會(huì)的同意或準(zhǔn)許。2.“轉(zhuǎn)化”(transformation)是指國際條約不能直接自動(dòng)地在國內(nèi)適用，而必須通過立法機(jī)關(guān)的立法行為將國際條約轉(zhuǎn)化入本國法律體系之中成為國內(nèi)法后才能予以適用。在轉(zhuǎn)化方式下，國家是通過執(zhí)行所轉(zhuǎn)化后的國內(nèi)法來實(shí)施國際法，而不是直接實(shí)施國際法，因此也被認(rèn)為是間接適用國際法的方式。采取轉(zhuǎn)化方式的國家有意大利以及英國、加拿大、澳大利亞等普通法系國家。這些國家的法律體制嚴(yán)格格守立法機(jī)關(guān)對(duì)立法的壟斷權(quán)，如果承認(rèn)國際條約可以在國內(nèi)直接適用，等于承認(rèn)行政機(jī)關(guān)(或國王)可以不經(jīng)議會(huì)而立法。按照意大利的法律，議會(huì)授權(quán)總統(tǒng)批準(zhǔn)國際條約和命令執(zhí)行國際條約是兩個(gè)不同的立法行為。國際條約經(jīng)過議會(huì)許可、總統(tǒng)批準(zhǔn)后，只發(fā)生國際法上的效力。這樣的國際條約須再經(jīng)議會(huì)命令執(zhí)行，才被接受為意大利的國內(nèi)法，國際條約的規(guī)定才能成為國內(nèi)法的規(guī)定。①根據(jù)英國法律規(guī)定，條約只有經(jīng)議會(huì)的立法程序后才能在國內(nèi)適用。條約“如果影響私人的權(quán)利，或者一般地需修改現(xiàn)行法律以履行條約，在英國法院能使條約所要求的法律變動(dòng)具有效力以前，法律的必要變動(dòng)必須是國會(huì)采取行動(dòng)或國會(huì)法案授權(quán)的對(duì)象”。①根據(jù)英國憲法規(guī)定，對(duì)外條約的談判、簽字與批準(zhǔn)的權(quán)力屬于國王，而立法壟斷權(quán)專屬于議會(huì)。因此，雖然條約一經(jīng)英王簽訂和批準(zhǔn)，在國際法上便對(duì)英國具有拘束力，但是條約能不能為國內(nèi)法院適用，仍取決于英國議會(huì)的立法。如果議會(huì)立法使條約在國內(nèi)法上生效，則國內(nèi)法院可以適用;如果條約的效力為議會(huì)法令所廢除，則國內(nèi)法院不得適用，國內(nèi)私人也不能援引條約作為在國內(nèi)法院主張權(quán)利或義務(wù)的根據(jù)。②如在1880年的比利時(shí)國會(huì)號(hào)案中，比船與英般盛掛面將英船摘沉.英國要求比姍予以路償。比利時(shí)根據(jù)1876年的英比條約認(rèn)為該船月于可以享受翻免的國家財(cái)產(chǎn)。但英國法院認(rèn)為此條約未經(jīng)議會(huì)同憊，不能適用于英國法院。由此在國家關(guān)系上產(chǎn)生違約的后果，由英國國家承擔(dān)國際責(zé)任。轉(zhuǎn)化和采納作為國際法在國內(nèi)法中適用的兩種不同方式，具有不同的適用范圍和法律效果。③主要區(qū)別在于:(1)在對(duì)象上，轉(zhuǎn)化主要是指條約的轉(zhuǎn)化，一般不適用于國際習(xí)很和一般法律旅則，因?yàn)楹笳邲]有前者所具各的明確性和其體性，不便于國家立法。而采幼因勿僻國內(nèi)立法而可適用于條約、國際習(xí)慣和一般法律原則。(2)從法律效力的很據(jù)來著，轉(zhuǎn)化后的國際法成為日內(nèi)法的一部分，其效力來抓于國家。而采納后的條約、國際習(xí)傲和一般法律原側(cè)仍然是國際法，其效力的根據(jù)仍然是國家間的協(xié)調(diào)意志。(3)從法律主體來著，轉(zhuǎn)化后的國際法由于經(jīng)過了國內(nèi)立法等程序，其主體為單一的國家，即國內(nèi)法律關(guān)系中的國家。而采納由于并未經(jīng)過“二次立法“，其主體未變，即仍然是國際法的主休。(4)從內(nèi)容來粉，轉(zhuǎn)化后的國際法可鉑并不包括轉(zhuǎn)化前國際法的完整內(nèi)容，因?yàn)槟考以诓扇×⒎ǖ绒D(zhuǎn)化描施時(shí)往往會(huì)根據(jù)本國國悄對(duì)有關(guān)國際法的內(nèi)容加以調(diào)整。而采納一般不對(duì)國際法的內(nèi)容加以潤(rùn)整。3.混合是指有些國家根據(jù)國際條約的性質(zhì)或內(nèi)容同時(shí)采用采納和轉(zhuǎn)化兩種方式，有些條約可以在國內(nèi)直接適用，有些條約則需要采取一定的立法措施將其轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法后才能適用。采取混合方式適用條約的最典型的國家是美國和德國。美國憲法第6條第2款規(guī)定:“本憲法與依本憲法制定的合眾國法律，及以合眾國的權(quán)力所締結(jié)條約均為全國的最高法律，即使與任何州憲法或法律相沖突，各州法院的法官均應(yīng)遵守而受其約束?！鄙鲜鲆?guī)定原則上將美國國家所締結(jié)的條約置于與聯(lián)邦法律相同的地位，任何州的憲法魷法律與條約相抵觸時(shí)，條約優(yōu)先。但并不是所有條約都能在美國直接適用，在美國司法實(shí)踐中將對(duì)外所締結(jié)的條約區(qū)分為“自動(dòng)執(zhí)行條約”(self-executingtreaty)和“非自動(dòng)執(zhí)行條約”(nonself-executingtreaty)兩種類型，只有自動(dòng)執(zhí)行條約才能與國會(huì)制定的法律處于同等地位，可以在美國國內(nèi)由法院加以直接適用，而非自動(dòng)執(zhí)行條約則要通過某種立法行為—通常是通過一個(gè)履行條約的立法予以轉(zhuǎn)化后才能在國內(nèi)實(shí)施。如果自動(dòng)執(zhí)行條約與聯(lián)邦法律之間發(fā)生沖突，則適用后法優(yōu)于前法的原則。至于自動(dòng)執(zhí)行條約與非動(dòng)自執(zhí)行條約的區(qū)別，涉及到對(duì)條約的解釋問題。根據(jù)美國法院判例的解釋，自動(dòng)執(zhí)行條約一般是指條約或條約中的某個(gè)條款明白表示或按其性質(zhì)不需經(jīng)過國內(nèi)立法而可以自動(dòng)生效的條約。①例如，在美國加利福尼亞州最高法院1952年審理的塞弗吉訴加利福尼亞州案中，原告塞弗吉為日本人，根據(jù)加州當(dāng)時(shí)的移民法，日本人不能成為美國公民。在此背景下，原告的地產(chǎn)被沒收，因?yàn)榧永Ｄ醽喼莸摹巴鈬送恋胤ā币?guī)定未取得美國國籍的外國人不得取得土地所有權(quán)。原告首先主張加利福尼亞法律違背聯(lián)合國憲章有關(guān)人權(quán)的第55條“聯(lián)合國大會(huì)應(yīng)促進(jìn)不分人種、性別、宗教等差別的所有人的人權(quán)及基本自由的遵守”和第56條“為達(dá)到該目的會(huì)員國承諾與聯(lián)合國采取共同或單獨(dú)的行動(dòng)”規(guī)定的精神，因而無效。最高法院認(rèn)為憲章第55條只規(guī)定聯(lián)合國應(yīng)促進(jìn)對(duì)人權(quán)與基本自由的尊重，第56條只是規(guī)定會(huì)員國應(yīng)與聯(lián)合國合作以促進(jìn)對(duì)人權(quán)與基本自由的尊重，缺乏命令性和確定性，不具有自動(dòng)執(zhí)行條約或條款的性質(zhì)。作為對(duì)比，最高法院列舉了聯(lián)合國憲章第105條關(guān)于聯(lián)合國及各會(huì)員國代表在所有會(huì)員國領(lǐng)土內(nèi)享有特權(quán)和豁免的規(guī)定，認(rèn)為只有這樣具有明確性和直接適用性的條款才能視為自動(dòng)執(zhí)行條約或條款。實(shí)踐中自動(dòng)執(zhí)行條約包括引渡條約、規(guī)定領(lǐng)事權(quán)利的條約、規(guī)定最惠國待遇的條約、懲治走私的條約等。非自動(dòng)執(zhí)行條約是指那些只規(guī)定一般性義務(wù)，只使政治部門承擔(dān)政策性的拘束，不具有可操作性，法院無從直接適用，必須經(jīng)過國會(huì)兩院通過立法予以補(bǔ)充或具體化才能在國內(nèi)適用的條約。實(shí)踐中非自動(dòng)執(zhí)行條約包括涉及國家財(cái)政預(yù)算撥款的條約、規(guī)定關(guān)稅貿(mào)易問題的條約、需要改變美國現(xiàn)行國內(nèi)法的條約、處分美國財(cái)產(chǎn)的條約、任命政府委員會(huì)的條約等。1992年，美國在批準(zhǔn)《公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》時(shí)專門作出一項(xiàng)聲明，宣布該公約第1-27條的規(guī)定為非自動(dòng)執(zhí)行條款。根據(jù)德國憲法，條約的國內(nèi)適用應(yīng)根據(jù)條約是否能夠自動(dòng)執(zhí)行而定，自動(dòng)執(zhí)行條約的適用不必再經(jīng)立法程序?！耙?guī)定德國的政治關(guān)系或涉及聯(lián)邦立法事項(xiàng)的條約，必須以聯(lián)邦法律形式，取得在任何特定情況下都有權(quán)進(jìn)行這種聯(lián)邦立法的機(jī)構(gòu)同意或參與才能締結(jié)?！边@些條約從聯(lián)邦立法中獲得在德國法律體系中的效力，因此同聯(lián)邦法律處于同等地位，發(fā)生沖突時(shí)適用后法優(yōu)先原則。“至于行政協(xié)定，則可準(zhǔn)照適用有關(guān)聯(lián)邦行政的法律條文?！?三)我國關(guān)于國際法適用的實(shí)踐我國憲法未對(duì)國際法在國內(nèi)的地位和如何適用的問題作出一般性的規(guī)定，但從憲法對(duì)條約締結(jié)程序和締結(jié)權(quán)力的規(guī)定來看,③如(中華人民共和國憲法》第67條第7款:“全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)決定同外國締結(jié)的條約和重要協(xié)定的批準(zhǔn)和廢除”;第81條:“中華人民共和國主席根據(jù)全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)的決定批準(zhǔn)或廢除同外國締結(jié)的條約和重要協(xié)定，’;第89條第9款:“國務(wù)院同外國締結(jié)條約和協(xié)定”等條款規(guī)定。國際條約在我國法律體制內(nèi)大體享有與法律同等的效力。而在《中華人民共和國民法通則》(以下簡(jiǎn)稱《民法通則》)等部門法中則有著關(guān)于國際法適用問題的具體規(guī)定。根據(jù)有關(guān)法律的規(guī)定和我國的實(shí)踐，我國對(duì)于國際法的適用有著適合于國情的自有方式。1.關(guān)于國際慣例在我國的適用我國現(xiàn)行法律未對(duì)國際慣例在我國的一般適用作出規(guī)定，只是明確了民商領(lǐng)域的國際慣例在我國的效力既低于條約，也低于法律?！睹穹ㄍ▌t)第142條第2款規(guī)定:“中華人民共和國法律和中華人民共和國締結(jié)或參加的國際條約沒有規(guī)定的，可以適用國際慣例?！痹凇吨腥A人民共和國海商法》中也有著基本相同的規(guī)定。根據(jù)上述規(guī)定，民商事領(lǐng)域的國際慣例只有在法律和條約沒有規(guī)定的條件下“可以適用”，即只有通過適用才有法律拘束力，而非具備當(dāng)然法律效力的必須適用。2.關(guān)于國際條約在我國的適用(1)直接適用國際條約。如《民法通則》第142條規(guī)定:產(chǎn)中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約同中華人民共和國的民事法律有不同規(guī)定的，適用國際條約的規(guī)定，但中華人民共和國聲明保留的條款除外。”再如《中華人民共和國民事訴訟法》第238條規(guī)定“中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約同本法有不同規(guī)定的，適用該國際條約的規(guī)定，但中華人民共和國聲明保留的條救除外。”239條規(guī)定:“對(duì)享有外文特權(quán)與豁免的外國人、外國組織或者國際組織提起的民事訴訟，應(yīng)當(dāng)依照中華人民共和國有關(guān)法律和中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約的規(guī)定辦理。”此外在《中華人民共和國商標(biāo)法》、《中華人民共和國專利法》、《中華人民共和國繼承法》、《中華人民共和國漁業(yè)法》、《中華人民共和國郵政法》、《中華人民共和國行政訴訟法》、《中華人民共和國海商法》、《中華人民共和國民用航空法》、《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國野生動(dòng)物保護(hù)法》、《中華人民共和國對(duì)外國籍船舶管理規(guī)則》、《中華人民共和國國境衛(wèi)生檢疫法》等70余項(xiàng)法律法規(guī)中也都有著類似規(guī)定。在這些法律法規(guī)所調(diào)整的范圍內(nèi)，凡是我國所締結(jié)或參加的有關(guān)國際條約均可在國內(nèi)予以直接適用，無須再制定國內(nèi)法予以轉(zhuǎn)化。若有關(guān)條約同中國國內(nèi)法的規(guī)定相沖突時(shí)，優(yōu)先適用條約規(guī)定，但中國聲明保留的條款除外。(2)間接適用國際條約。即根據(jù)所締結(jié)或加人國際條約的規(guī)定修改、補(bǔ)充或制定新的國內(nèi)法，將有關(guān)國際條約轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法予以適用。這樣做的月的主要在于可根據(jù)我國國情對(duì)條約內(nèi)容作一些變通或補(bǔ)充，同時(shí)也更加摘楚、明確，更有利于條約內(nèi)容在國內(nèi)的實(shí)施。例如根據(jù)《維也納外交關(guān)系公約》、《維也納領(lǐng)事關(guān)系公約》、《伯爾尼保護(hù)文學(xué)和藝術(shù)作品公約》、《世界版權(quán)公約》、(國際民用航空公約》、《聯(lián)合國海洋法公約》，我國1986年制定了‘《中華人民共和國外交特權(quán)與豁免條例》、1