論我國(guó)的離婚損害賠償制度

論我國(guó)的離婚損害補(bǔ)償制度2023年修訂的《婚姻法》第46條確立了我國(guó)的離婚損害補(bǔ)償制度。從中可以看出立法對(duì)弱勢(shì)的一方，也可以說是對(duì)受害的一方的同情和救濟(jì)，給我國(guó)的婚姻家庭法律制度融入了更深刻的人性的一面，意味著婚姻法律框架下的維權(quán)有了新的發(fā)展。離婚損害補(bǔ)償制度從2023年確立到現(xiàn)在已有5年的時(shí)間了。在這五年當(dāng)中，離婚損害補(bǔ)償制度一方面在實(shí)務(wù)中顯示了它強(qiáng)大的作用，無論是對(duì)司法機(jī)關(guān)，對(duì)律師還是對(duì)當(dāng)事人以及普通的公民；另一方面，也恰恰在實(shí)務(wù)中，也顯示了它的局限性和缺陷。本文就試著在分析離婚損害補(bǔ)償制度的基礎(chǔ)上對(duì)離婚損害補(bǔ)償制度的局限性和缺陷進(jìn)行探析，以盼望進(jìn)一步完善我國(guó)的離婚損害補(bǔ)償制度！一、離婚損害補(bǔ)償制度的建立（一）離婚損害補(bǔ)償責(zé)任的性質(zhì)我們?cè)趯?duì)離婚損害補(bǔ)償制度的內(nèi)容分析時(shí)，不能不先考慮離婚損害補(bǔ)償責(zé)任在法律上的屬性，由于不同的法律性質(zhì)決定了其合用范圍和構(gòu)成要件等內(nèi)容的不同。而這種法律屬性的分析又不可避免地牽涉到對(duì)婚姻性質(zhì)的分析，由于離婚損害補(bǔ)償責(zé)任歸根結(jié)底是建立在婚姻的基礎(chǔ)上，是對(duì)婚姻破裂的一種約束和補(bǔ)救。關(guān)于婚姻的本質(zhì)，重要有兩種學(xué)說，“契約說”和“制度說”。依筆者的觀點(diǎn)更傾向于婚姻是一種制度，盡管有許多學(xué)者認(rèn)為婚姻是一種契約。契約說是近代資產(chǎn)階級(jí)個(gè)人主義、自由主義觀念的產(chǎn)物。1791年法國(guó)大革命憲法規(guī)定“法律僅認(rèn)可婚姻為市民契約”，1804的《拿破侖民法典》第146條進(jìn)一步規(guī)定“無合意即無婚姻”，婚姻作為契約的觀點(diǎn)逐步占據(jù)了歷史的舞臺(tái)。從婚姻的形式上看，結(jié)婚的確是當(dāng)事人（配偶雙方）意思一致的結(jié)果，它的內(nèi)容就是夫妻雙方各自所享有的婚姻權(quán)利和各自應(yīng)履行對(duì)婚姻的義務(wù)。然而，從婚姻的實(shí)質(zhì)上看，它不僅僅是婚姻當(dāng)事人意思自主的產(chǎn)物，它更是一種“倫理的實(shí)體”，“婚姻不能聽從已婚者的任性，相反的已婚者的任性應(yīng)當(dāng)服從婚姻的本質(zhì)”。婚姻性質(zhì)的“制度說”在二十世紀(jì)逐步代替了“契約說”的主導(dǎo)地位，在制度說的觀點(diǎn)下，“婚姻雖由當(dāng)事人自由意思，即因合意所締結(jié)，但在實(shí)體法上之婚姻內(nèi)容，則不問婚姻當(dāng)事人效果意思如何，已依人倫秩序這一客觀的規(guī)范原理有所一定者”。[1]兩種不同的婚姻性質(zhì)觀也使離婚損害補(bǔ)償責(zé)任的性質(zhì)呈現(xiàn)不同。在“契約觀”下，離婚損害補(bǔ)償應(yīng)被視為違約責(zé)任的一種，由于婚姻乃配偶雙方當(dāng)事人之間的一種契約關(guān)系，由這種契約關(guān)系衍生出配偶雙方的同居義務(wù)，忠實(shí)義務(wù)，互相扶助義務(wù)等。在配偶一方違反這些義務(wù)而致配偶另一方受到損害時(shí)，則應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。而在制度說，婚姻不僅僅在配偶雙方之間發(fā)生效力，它更是一種社會(huì)制度，承載著分派生育責(zé)任，包涵人類物種繁衍，維系社會(huì)倫理秩序的功能。在配偶一方因過錯(cuò)侵害另一方的權(quán)利時(shí)，就連帶著侵犯了婚姻制度的社會(huì)功能，理應(yīng)受到社會(huì)的譴責(zé)和制裁。故而離婚損害補(bǔ)償制度更帶有了侵權(quán)責(zé)任的色彩，由于它不僅是當(dāng)事人之間的一種評(píng)價(jià)，更帶有了社會(huì)評(píng)價(jià)的意義。相較之契約說，婚姻的制度說更能反映婚姻的本質(zhì)屬性，因而將離婚損害補(bǔ)償視為侵權(quán)責(zé)任較之視其為違約責(zé)任也更合理，同時(shí)，由于離婚損害補(bǔ)償所補(bǔ)償?shù)闹匾蔷駬p害，而違約責(zé)任一般并不支持精神損害補(bǔ)償，將之視為違約責(zé)任會(huì)使離婚損害補(bǔ)償責(zé)任的補(bǔ)償功能喪失意義，也難以體現(xiàn)社會(huì)的道德評(píng)價(jià)。（二）離婚損害補(bǔ)償制度的功能離婚損害補(bǔ)償制度的建立，從實(shí)務(wù)的角度，就是由于它具有很多解決現(xiàn)實(shí)婚姻中問題的功能。從我國(guó)的離婚損害補(bǔ)償制度可以看出，離婚損害補(bǔ)償制度應(yīng)當(dāng)具有以下功能：1．處罰功能。有的學(xué)者認(rèn)為“處罰的中心理念是：人們必須為自己的不法行為付出應(yīng)有的代價(jià)。這一功能，從古代到現(xiàn)代，中外法律中無不體現(xiàn)出這種思想痕跡，在不同的法律部門中，這種處罰的方式是不同的。例如，在刑法中，這種代價(jià)是刑罰，在民法中，這種代價(jià)重要是對(duì)受害者支付金錢補(bǔ)償。”[2]而在婚姻關(guān)系中，由于一方重婚、姘居、施暴等過錯(cuò)行為，一方面侵害了夫或妻的個(gè)人的人格權(quán)利，另一方面也破壞了社會(huì)的公序良俗的正常的秩序規(guī)則。所以必須對(duì)離婚中過錯(cuò)方的過錯(cuò)行為進(jìn)行處罰，要讓過錯(cuò)方結(jié)識(shí)到侵犯配偶的合法權(quán)利不是隨意的，是要負(fù)責(zé)任的，是要負(fù)出代價(jià)的。要讓他在侵權(quán)過程中獲得的那一份滿足，那一份享受轉(zhuǎn)化成物質(zhì)填補(bǔ)給受害的一方，這樣才是公平，正義！2．補(bǔ)償?shù)墓δ?。?duì)于受害一方的補(bǔ)償，無論受害一方是精神上的還是物質(zhì)上的損失，都只能是以物質(zhì)的方式對(duì)其的損失給與補(bǔ)償。假如過錯(cuò)方遭到了處罰，但無過錯(cuò)方?jīng)]有得到應(yīng)有的補(bǔ)償，那么，無過錯(cuò)方的心里就得不到滿足，心里就不會(huì)平衡，就很也許會(huì)有更嚴(yán)重的事情發(fā)生。由于，在離婚案件中，無過錯(cuò)一方相稱大的一部分是心靈上也就是精神上受到了很大的傷害，假如在這種情況下，通過訴訟不能得到物質(zhì)上的安慰，那么在無過錯(cuò)方眼中，就會(huì)認(rèn)為自己的合法利益沒有得到保障。雖然精神上的傷害，金錢是無法填補(bǔ)的，但金錢卻能從某種限度上起到“出口氣”的作用。在現(xiàn)實(shí)生活中，有相稱一部分離婚案子就是“被拋棄一方”只是為了“出口氣”，所以，以物質(zhì)這種有形的東西是可以在精神上和物質(zhì)上兩條戰(zhàn)線上都起到作用，這也是我們想看到的。3．防止的功能。從防止的角度來看，可以起到三方面的效果：第一個(gè)方面是對(duì)過錯(cuò)方，當(dāng)過錯(cuò)方受到處罰后，可以在過錯(cuò)方的精神上和物質(zhì)上都會(huì)有不同限度上的損害，這樣的損失會(huì)讓過錯(cuò)方在此后的生活中引認(rèn)為戒，起到防止的作用；第二個(gè)方面是對(duì)無過錯(cuò)方，無過錯(cuò)方會(huì)對(duì)其別人有警戒之心，對(duì)自己有教育之心，也就是說不光會(huì)對(duì)別人進(jìn)行防范，并且自己也會(huì)自覺的收斂其行為，以避免將來處在同樣被譴責(zé)的境地；第三方面是對(duì)其別人可以起到警戒的作用。從上面不難看出，離婚損害補(bǔ)償制度的防止功能還是很重要的，是在無形之中起到作用的。（三）設(shè)立離婚損害補(bǔ)償制度的意義我國(guó)新《婚姻法》在“救助措施與法律責(zé)任”一章確立了離婚損害補(bǔ)償制度。以筆者之見，我國(guó)確立這項(xiàng)制度有著十分重要的法律意義。1．建立離婚損害補(bǔ)償制度是加強(qiáng)社會(huì)主義法制、完善我國(guó)離婚法律制度的需要。保護(hù)家庭是我國(guó)憲法確立的基本方針。我國(guó)刑法、民法通則和婚姻法對(duì)于夫妻，父母、子女等家庭成員在婚姻家庭中的權(quán)利義務(wù)都是明確給予法律保護(hù)的。但是由于我國(guó)1980年《婚姻法》的離婚制度中缺少離婚損害補(bǔ)償?shù)囊?guī)定，導(dǎo)致過錯(cuò)配偶實(shí)行違法行為如重婚，與別人同居、實(shí)行家庭暴力，虐待、遺棄家庭成員等導(dǎo)致離婚導(dǎo)致無過錯(cuò)配偶的損害，不能依法追究其補(bǔ)償責(zé)任。這使我國(guó)法律關(guān)于保護(hù)婚姻家庭的規(guī)定成為空白，有損社會(huì)主義法律的嚴(yán)厲性。

2．建立離婚損害補(bǔ)償制度是保護(hù)婚姻當(dāng)事人合法權(quán)益的需要。近年來，我國(guó)離婚率呈上升趨勢(shì)。隨之出現(xiàn)的一個(gè)突出問題是“因夫妻一方與別人重婚、與別人同居或虐待、遺棄對(duì)方而導(dǎo)致婚姻破裂的離婚案件增多，在某些地區(qū)已成為離婚的重要因素。”[3]許多無過錯(cuò)離婚當(dāng)事人（絕大多數(shù)是婦女）因過錯(cuò)配偶的上述侵害婚姻關(guān)系的違法行為，身心受到嚴(yán)重摧殘，卻得不到法律的救助，發(fā)出了強(qiáng)烈規(guī)定填補(bǔ)“法律漏洞”的呼吁，以期有效地保護(hù)婚姻家庭、婦女和兒童的合法權(quán)益，且離婚損害精神補(bǔ)償問題較為集中。3．建立離婚損害補(bǔ)償制度是穩(wěn)定婚姻家庭的需要?；橐錾畹膱A滿、安全和幸福，關(guān)系到社會(huì)的安全和穩(wěn)定。正由于如此，當(dāng)事人一但締結(jié)婚姻，就不可避免地要承受道德和法律的義務(wù)與責(zé)任。[4]對(duì)婚姻義務(wù)的遵守，是婚姻當(dāng)事人都必須做到的。假如一方不遵守而違反了婚姻義務(wù)導(dǎo)致另一方的權(quán)利受到損害。假如婚姻不對(duì)此類違法行為加以制裁，使過錯(cuò)方對(duì)自己的行為付出代價(jià)，這樣將不會(huì)減少此類違法行為的產(chǎn)生。對(duì)無過錯(cuò)方在離婚時(shí)提供法律救濟(jì)，通過制裁和救濟(jì)，促使婚姻當(dāng)事人自覺遵守婚姻義務(wù)，尊重對(duì)方的婚姻權(quán)利，從而共同維護(hù)幸福的婚姻生活。二、離婚損害補(bǔ)償制度的內(nèi)容2023年《婚姻法》修訂案第46條規(guī)定：“有下列情形之一，導(dǎo)致離婚的，無過錯(cuò)方有權(quán)請(qǐng)求損害補(bǔ)償：（1）重婚的；（2）有配偶者與別人同居的；（3）實(shí)行家庭暴力的；（4）虐待、遺棄家庭成員的?！睆纳鲜鰲l文可以看出，新《婚姻法》確立的離婚損害補(bǔ)償制度，僅僅從損害補(bǔ)償?shù)那樾畏矫孀髁艘?guī)定，這是婚姻法從立法技術(shù)和立法規(guī)范的角度做出的規(guī)定。但從婚姻法理論上分析，離婚損害補(bǔ)償制度的內(nèi)容則應(yīng)當(dāng)涉及合用范圍、補(bǔ)償情形、構(gòu)成要件以及損害方式等。（一）離婚損害補(bǔ)償制度的合用范圍根據(jù)解除婚姻關(guān)系的方式，離婚可以分為協(xié)議離婚和訴訟離婚。離婚損害補(bǔ)償制度設(shè)立重要是針對(duì)離婚的法律后果而言，因此這項(xiàng)制度不會(huì)由于離婚的方式不同而區(qū)別合用，即離婚損害補(bǔ)償制度既可以合用于協(xié)議離婚，也可以合用于訴訟離婚。（二）離婚損害補(bǔ)償制度的構(gòu)成要件根據(jù)婚姻法第46條的規(guī)定和最高人民法院《關(guān)于合用＜中華人民共和國(guó)婚姻法＞若干問題的解釋（一）（以下簡(jiǎn)稱《解釋》）第29條的規(guī)定，我國(guó)離婚損害補(bǔ)償責(zé)任除具有一般的損害補(bǔ)償?shù)臉?gòu)成要件，即侵權(quán)行為、過錯(cuò)、損害事實(shí)、因果關(guān)系外，還須具有此外一項(xiàng)特殊要件——離婚。1．侵權(quán)行為。由于婚姻法第46條采用了列舉的立法技術(shù)，因此，侵權(quán)行為這一構(gòu)成要件僅涉及：重婚；有配偶者與別人同居；實(shí)行家庭暴力的；虐待、遺棄家庭成員四種情形。除此之外，其他情形不能產(chǎn)生離婚損害補(bǔ)償，這就使得我國(guó)離婚損害補(bǔ)償?shù)姆秶^于狹窄。2．過錯(cuò)。過錯(cuò)是侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件中的重要因素，過錯(cuò)責(zé)任是侵權(quán)法歸責(zé)原則體系中的一般的原則。即規(guī)定一方有過錯(cuò)，對(duì)于婚姻關(guān)系的解除，一方在主觀上具有故意或過失。假如雙方均無過錯(cuò)，則不承擔(dān)補(bǔ)償責(zé)任。在此應(yīng)注意離婚自身并不構(gòu)成侵權(quán)行為，離婚是對(duì)婚姻破裂事實(shí)的認(rèn)定，構(gòu)成侵權(quán)行為的是離婚的因素，即具有新《婚姻法》第46條規(guī)定的情形之一的行為。行為人的過錯(cuò)是指支配行為人從事侵權(quán)行為的故意和過失的狀態(tài)。因此，民法和婚姻法上的過錯(cuò)不是單純指行為人主觀狀態(tài)上的過錯(cuò)，而同時(shí)意味著行為人的行為違反了法律和道德，并導(dǎo)致對(duì)別人的損害，過錯(cuò)體現(xiàn)了法律和道德對(duì)行為人行為的否認(rèn)評(píng)價(jià)。3．損害事實(shí)與因果關(guān)系?！督忉尅返?8條明確規(guī)定《婚姻法》第46條規(guī)定的“損害補(bǔ)償”涉及物質(zhì)損害補(bǔ)償和精神損害補(bǔ)償。因此，損害事實(shí)既涉及物質(zhì)損害也涉及精神損害。因果關(guān)系指過錯(cuò)行為與損害事實(shí)之間的互相聯(lián)系，因果關(guān)系是歸責(zé)的前提和基礎(chǔ)，在離婚損害補(bǔ)償中，行為人的過錯(cuò)行為與損害事實(shí)之間必須存在因果關(guān)系，即過錯(cuò)一方的過錯(cuò)行為與無過錯(cuò)一方的損害事實(shí)具有法律上的因果關(guān)系，有了這種因果關(guān)系，受害人才干規(guī)定精神損害補(bǔ)償。假如因自身的過錯(cuò)或第三人的過錯(cuò)導(dǎo)致財(cái)產(chǎn)或精神損害，則不能規(guī)定配偶承擔(dān)補(bǔ)償責(zé)任。4．離婚的發(fā)生。這是婚姻侵權(quán)責(zé)任的特殊要件。假如不具有該要件，即使具有新《婚姻法》第46條規(guī)定的四種情形之一，但沒有離婚，也不存在離婚損害補(bǔ)償。根據(jù)《解釋》第29條第二款規(guī)定：“人民法院判決不準(zhǔn)離婚的案件，對(duì)于當(dāng)事人基于婚姻法第46條提出的損害補(bǔ)償請(qǐng)求，不予支持?！钡谌钸€規(guī)定：“在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，當(dāng)事人不起訴離婚而單獨(dú)依據(jù)該條提起損害補(bǔ)償請(qǐng)求的，人民法院不予受理?！被谶@些規(guī)定，只有符合法律規(guī)定的過錯(cuò)情形并導(dǎo)致離婚的發(fā)生，才可以發(fā)生離婚損害補(bǔ)償請(qǐng)求問題。離婚這一要件還規(guī)定離婚的客體是合法有效的婚姻，假如是無效婚姻，如婚前隱瞞患有醫(yī)學(xué)上認(rèn)為不應(yīng)結(jié)婚的疾病，婚后尚未治愈而導(dǎo)致的離婚，就不能合用離婚損害補(bǔ)償，同樣，對(duì)于可撤消婚姻被撤消后也不合用該制度。（三）離婚損害補(bǔ)償制度的補(bǔ)償情形2023年《中華人民共和國(guó)婚姻法》修正案第四十六條規(guī)定：“有下列情形之一，導(dǎo)致離婚的，無過錯(cuò)方有權(quán)請(qǐng)求損害補(bǔ)償：1．重婚的；2．有配偶者與別人同居的；3．實(shí)行家庭暴力的；4．虐待、遺棄家庭成員的”。這四種情形是我國(guó)離婚損害補(bǔ)償制度的重要補(bǔ)償情形1．重婚行為。是有配偶者而與別人結(jié)婚或者明知?jiǎng)e人有配偶而與其結(jié)婚的行為，是嚴(yán)重的侵害配偶權(quán)行為。其中的結(jié)婚，即涉及法律婚，也涉及事實(shí)婚。這種行為，在刑法上構(gòu)成刑事犯罪，在婚姻法上構(gòu)成侵權(quán)行為，在追究刑事責(zé)任的同時(shí)，應(yīng)當(dāng)追究民事責(zé)任，責(zé)令過錯(cuò)一方承擔(dān)損害補(bǔ)償責(zé)任，補(bǔ)償無過錯(cuò)方的損害。2．有配偶者與別人同居的行為。根據(jù)《解釋》第2條規(guī)定：“是指有配偶者與婚外異性，不以夫妻名義，連續(xù)、穩(wěn)定地共同居住?！痹撔袨轫毦哂?個(gè)條件：與婚外異性（同性不算）、不以夫妻名義、時(shí)間上連續(xù)、狀態(tài)上穩(wěn)定、共同居住。[5]同時(shí)，在實(shí)踐中構(gòu)成離婚損害補(bǔ)償還應(yīng)當(dāng)是配偶因此而引起離婚，或者重要因此而引起離婚。這兩種行為都可以說是對(duì)一夫一妻的婚姻制度的挑戰(zhàn)。3．實(shí)行家庭暴力行為。根據(jù)《解釋》第1條規(guī)定：“家庭暴力是指行為人以毆打、捆綁、殘害、強(qiáng)行限制人身自由或者其他手段，給家庭成員的身體、精神等方面導(dǎo)致一定傷害后果的行為?！?．虐待、遺棄行為。虐待是指經(jīng)常故意地折磨、摧殘家庭成員，使其在肉體或精神上遭受損害的違法行為，如對(duì)家庭成員的凍餓、打罵、恐嚇等。遺棄，是指對(duì)于年老、年幼、患病或者其他沒有獨(dú)立生活能力的家庭成員，負(fù)有贍養(yǎng)、扶養(yǎng)、撫養(yǎng)義務(wù)而拒不履行法定義務(wù)的行為。虐待、遺棄情節(jié)嚴(yán)重的，在刑法上要追究刑事責(zé)任。凡是夫妻一方有類似虐待或遺棄家庭成員行為，且這種行為導(dǎo)致離婚的，則無過錯(cuò)方有權(quán)請(qǐng)求離婚損害補(bǔ)償。（四）離婚損害補(bǔ)償制度的損害方式根據(jù)《解釋》第28條規(guī)定：《婚姻法》第46條所指的損害補(bǔ)償既涉及物質(zhì)損害補(bǔ)償，也涉及精神損害補(bǔ)償。由于新《婚姻法》第46條規(guī)定的四種情形，即也許給受害人導(dǎo)致身體上的傷害，也將會(huì)給受害人導(dǎo)致精神上的痛苦和損害，所以損害補(bǔ)償應(yīng)包含對(duì)物質(zhì)和精神兩方面的補(bǔ)償。實(shí)踐中更多的離婚損害補(bǔ)償?shù)陌讣紱]有導(dǎo)致財(cái)產(chǎn)損失（除了極個(gè)別的家庭暴力、虐待案件，也許會(huì)因身體上的傷害出現(xiàn)醫(yī)療費(fèi)等物質(zhì)損失以外，一方對(duì)婚姻不忠，給另一方導(dǎo)致的重要是精神上的傷害。據(jù)有關(guān)部門記錄，我國(guó)每年約有40萬個(gè)家庭解體，因夫妻一方有婚外情，或通奸、有配偶者與別人同居、重婚而導(dǎo)致婚姻破裂離婚的有增無減，在某些地區(qū)已成為離婚的重要因素，占離婚案件總數(shù)的60％以上。許多無過錯(cuò)的離婚當(dāng)事人因另一方的侵權(quán)違法行為，身心受到了嚴(yán)重摧殘，特別是精神上的痛苦和創(chuàng)傷。據(jù)對(duì)北京市中級(jí)人民法院1999年73件婚外戀離婚案件調(diào)查，61個(gè)案件的當(dāng)事人“出現(xiàn)憤怒、恐驚、焦急、沮喪、悲哀、羞辱等情感障礙”，有1件當(dāng)事人“因精神和感情受到損害導(dǎo)致身體某器官患重病”，有4件當(dāng)事人“曾經(jīng)萌生了自殺的念頭”。[6]因此對(duì)無過錯(cuò)一方進(jìn)行精神損害補(bǔ)償，是完全必要的。綜上就決定了離婚損害方式是財(cái)產(chǎn)損害和精神損害，并且重要是精神損害。三、我國(guó)離婚損害補(bǔ)償制度存在的問題及其完善

（一）我國(guó)離婚損害補(bǔ)償制度存在的問題近年來，由于一方過錯(cuò)而導(dǎo)致家庭破裂的離婚案件有上升趨勢(shì)。在這種離婚案件中，無過錯(cuò)方不僅身心受到極大傷害，并且由此也引發(fā)了不少惡性案件，增長(zhǎng)了社會(huì)的不穩(wěn)定因素?！痘橐龇ā返谒氖鶙l的規(guī)定和最高人民法院的司法解釋一起構(gòu)成了一個(gè)相對(duì)完善的離婚損害補(bǔ)償制度。該制度體現(xiàn)了處罰、保護(hù)與補(bǔ)償?shù)墓πВ瑢?shí)行以來對(duì)進(jìn)一步保護(hù)公民特別是婦女的合法權(quán)益起到了積極作用。但是在實(shí)務(wù)中仍然存在一些問題：

1．離婚損害補(bǔ)償?shù)臋?quán)利義務(wù)主體范圍過小，主體權(quán)益保護(hù)不全面?！痘橐龇ā返谒氖鶙l將有權(quán)提起離婚損害補(bǔ)償請(qǐng)求的主體范圍限制為婚姻關(guān)系中的無過錯(cuò)方，即請(qǐng)求權(quán)主體只能是無過錯(cuò)的夫或妻，這一規(guī)定嚴(yán)重限制了請(qǐng)求權(quán)主體的范圍。

一方面，根據(jù)該規(guī)定有過錯(cuò)者是無法請(qǐng)求和獲得補(bǔ)償?shù)?。但在審判?shí)踐中，擬定婚姻家庭關(guān)系一方有無過錯(cuò)并非易事。在婚姻家庭中，一方有也許由于另一方的虐待而產(chǎn)生婚外情，也也許由于另一方不關(guān)心而產(chǎn)生婚外情，也也許由于另一方懶惰、游手好閑、好逸惡勞、賭博惡習(xí)、小偷小摸等產(chǎn)生婚外情，還也許由于另一方婚前的性行為而產(chǎn)生婚外情，甚至還也許由于對(duì)方有了婚外情而產(chǎn)生婚外情。在這些情況中，出現(xiàn)重婚、同居、虐待、遺棄等固然是重大過錯(cuò)，但僅僅由于不關(guān)心、懶惰這類相對(duì)較小的過錯(cuò)就失去損害補(bǔ)償請(qǐng)求權(quán)，甚至被重婚者、同居者、施暴者以此作為抗辯，使受害者補(bǔ)償請(qǐng)求落空，這不能不說有失公允。[7]這樣的情況在現(xiàn)實(shí)生活和審判實(shí)踐中是大量存在的，假如在離婚案件中出現(xiàn)大量過錯(cuò)相對(duì)較小的一方喪失請(qǐng)求權(quán)這一不良狀況，第四十六條規(guī)定的作用就很難正常發(fā)揮，很難取得立法本意上良好的預(yù)期效果。

另一方面，該規(guī)定將請(qǐng)求權(quán)的主體僅限于夫或妻，并不涉及其別人員。然而家庭暴力和虐待、遺棄行為的這兩項(xiàng)的侵害對(duì)象并不僅限于夫或妻，尚有也許是與婚姻關(guān)系當(dāng)事人共同生活的其他家庭成員，如子女、岳父母、公婆等。在現(xiàn)實(shí)生活中，因婚姻當(dāng)事人一方暴力侵害、遺棄、虐待其他家庭成員導(dǎo)致夫妻感情破裂而離婚的不在少數(shù)，如妻子虐待公婆而導(dǎo)致夫妻感情破裂，丈夫起訴離婚，在此情況下，其父母（即其妻之公婆）可否對(duì)媳婦提起損害補(bǔ)償？若不可以，則《婚姻法》第四十六條=3\*GB3③、=4\*GB3④項(xiàng)，特別是第=4\*GB3④項(xiàng)“虐待、遺棄家庭成員的”就無存在的必要。由于反正作為非婚姻關(guān)系當(dāng)事人的家庭暴力和虐待、遺棄行為的受害者無權(quán)在離婚訴訟中提起損害補(bǔ)償，到不如把=3\*GB3③、=4\*GB3④項(xiàng)規(guī)定的侵權(quán)行為的侵害對(duì)象僅限為婚姻關(guān)系另一方，排斥受侵害的其他家庭成員，但這顯然是與立法意圖相悖的。

另一方面，《婚姻法》第四十六條僅規(guī)定無過錯(cuò)方有權(quán)提出損害補(bǔ)償，而沒有明確規(guī)定可以向誰提出補(bǔ)償請(qǐng)求，即未限制補(bǔ)償義務(wù)主體的范圍，但《解釋（一）》第二十九條卻把承擔(dān)補(bǔ)償責(zé)任的主體限定為無過錯(cuò)方的配偶即過錯(cuò)一方，而排斥了婚姻當(dāng)事人以外的、破壞合法婚姻關(guān)系的第三者。筆者認(rèn)為，損害補(bǔ)償義務(wù)人限制在夫妻雙方的范圍之內(nèi)，這使得受害人在權(quán)利保護(hù)上受到影響，事實(shí)上是免去了共同侵權(quán)人的連帶責(zé)任。若第三者明知?jiǎng)e人有配偶而與之同居、重婚導(dǎo)致離婚的，也就是說主觀上存在惡意。[8]在這種情況下，合法婚姻關(guān)系的無過錯(cuò)方應(yīng)有權(quán)在離婚訴訟中向其主張損害補(bǔ)償，假如第三者的違法行為得不到法律制裁，得不到應(yīng)有的處罰，那么從某種意義來講法律的公平正義就沒有得到顯示，就與社會(huì)公德相悖?！督忉專ㄒ唬穼?duì)法律規(guī)定不明的條文作出限制性解釋，是不恰當(dāng)?shù)模仓萍s了離婚損害補(bǔ)償制度功效的發(fā)揮。

2．對(duì)另一方面，作為侵權(quán)行為的一種，離婚損害補(bǔ)償必須具有相應(yīng)的條件，即構(gòu)成要件，以明確離婚損害補(bǔ)償行為成立的界線，防止其被濫用。而我國(guó)的法律中并未出現(xiàn)相關(guān)規(guī)定，出現(xiàn)了立法上的空白。

3．離婚損害補(bǔ)償法定情形有限，合用范圍不明?！痘橐龇ā返谒氖鶙l列舉了可以請(qǐng)求離婚損害補(bǔ)償?shù)乃姆N情形，但現(xiàn)實(shí)生活中，情況是復(fù)雜的，重大過錯(cuò)不也許為列舉的四種情形所能所有涵蓋，如發(fā)生婚外性行為但未達(dá)成“同居”限度而對(duì)配偶一方導(dǎo)致嚴(yán)重傷害的，應(yīng)不應(yīng)補(bǔ)償？筆者曾見過這樣一起案件：男方通過親子鑒定發(fā)現(xiàn)“兒子”不是自己親生的，而是妻子與別人通奸所生的，所以便向法院起訴離婚，并規(guī)定妻子給予精神損害補(bǔ)償，法院判決準(zhǔn)予離婚，同時(shí)判令女方補(bǔ)償男方精神損害撫慰金1萬元。[9]這例判決事實(shí)上已超過了《婚姻法》第四十六條所規(guī)定的可提起損害補(bǔ)償?shù)姆秶绮慌?，顯然有悖情理，對(duì)無過錯(cuò)的男方也極不公平，可見，《婚姻法》規(guī)定的可提起離婚損害補(bǔ)償?shù)那樾斡斜匾右詳U(kuò)大。嚴(yán)格地說，離婚損害補(bǔ)償制度是對(duì)過錯(cuò)行為破壞婚姻家庭關(guān)系并導(dǎo)致婚姻破裂結(jié)果的補(bǔ)償制度。這種過錯(cuò)，不管是何種形式，只要違反了婚姻法的基本原則，達(dá)成一定限度導(dǎo)致婚姻破裂，都應(yīng)承擔(dān)補(bǔ)償之責(zé)?！痘橐龇ā返谒氖鶙l以舉例的方式對(duì)眾多的過錯(cuò)予以了較大的限制，僅列舉了四種情形，那么這四種情形之外的其他較為嚴(yán)重的過錯(cuò)只能由道德規(guī)范來調(diào)整。事實(shí)上，這種將其它過錯(cuò)行為推歸于道德規(guī)范調(diào)整的限制不僅在理論上缺少支撐，在現(xiàn)實(shí)生活中也難獲公眾認(rèn)可。比如平常生活中并不少見的通奸、吸毒、賭博等現(xiàn)象，就是一個(gè)很典型的問題，假如夫妻一方有這些行為，給另一方所導(dǎo)致的損害在某些限度上并不亞于《婚姻法》第四十六條規(guī)定的四種情形，它同樣會(huì)導(dǎo)致夫妻感情破裂，成為離婚的直接因素。

另一方面，《婚姻法》雖在法律責(zé)任中規(guī)定了“離婚精神損害”補(bǔ)償問題，對(duì)其合用的范圍，即是合用于訴訟離婚，還是協(xié)議離婚，或者兩者均可以合用，未予以說明。導(dǎo)致了該制度合用范圍上的不明確。

（二）完善我國(guó)的離婚損害補(bǔ)償制度的對(duì)策

北京大學(xué)法學(xué)院婚姻法專家馬憶南專家曾參與過最高法院為制定新《婚姻法》司法解釋而召開的研討會(huì)，并為最高法院正式頒布的《解釋》打出了9分的高分，馬憶南專家的評(píng)價(jià)無疑代表了婚姻法專家對(duì)新《婚姻法》及其司法解釋的認(rèn)可。[10]近兩年來，筆者在工作和生活中接觸到了不少的法官，他們大多對(duì)新婚姻法都持肯定態(tài)度，但也都認(rèn)為新《婚姻法》規(guī)定的新制度及新內(nèi)容很多，在立法和司法上仍有若干需要進(jìn)一步完善的地方，而對(duì)這些問題的完善對(duì)策，我認(rèn)為重要有以下幾個(gè)方面：1．放寬請(qǐng)求權(quán)主體限制，拓寬補(bǔ)償義務(wù)主體范圍。對(duì)于請(qǐng)求權(quán)主體，筆者認(rèn)為，在審判實(shí)踐中不能拘泥于該條所限制的“無過錯(cuò)者”，而應(yīng)依照婚姻法的立法精神和民法原則，采用區(qū)別過錯(cuò)、過錯(cuò)相抵的原則來裁判案件。只要一方存在第四十六條所規(guī)定的補(bǔ)償情形，另一方不管有無過錯(cuò)及過錯(cuò)大小，都允許其提出補(bǔ)償請(qǐng)求。同樣，也應(yīng)允許另一方提出相應(yīng)的抗辯，并在審判中查清損害的事實(shí)，區(qū)分過錯(cuò)的有無、大小和限度，在過錯(cuò)相抵之后，由過錯(cuò)大的一方予以補(bǔ)償。這樣，才干體現(xiàn)審判的公平和公正，才干取得更好的法律效果和社會(huì)效果。也不應(yīng)僅限于夫妻，要真正發(fā)揮離婚損害補(bǔ)償制度的應(yīng)有功效，就應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大損害補(bǔ)償?shù)恼?qǐng)求權(quán)主體，使其涉及與婚姻當(dāng)事人雙方共同生活的、受婚姻過錯(cuò)方暴力侵害或虐待、遺棄的其他家庭成員。例如，因暴力侵害、虐待、遺棄婚姻關(guān)系當(dāng)事人以外的其他家庭成員導(dǎo)致離婚的，應(yīng)允許受害者獨(dú)立請(qǐng)求損害補(bǔ)償。其中應(yīng)注意一點(diǎn)，因無過錯(cuò)方不是直接受害者，按照傳統(tǒng)的侵權(quán)理論，其就不能以請(qǐng)求權(quán)人提起補(bǔ)償請(qǐng)求，但基于婚姻法對(duì)該兩項(xiàng)的規(guī)定，無過錯(cuò)方有權(quán)請(qǐng)求補(bǔ)償，也即表白了在這兩種情況下，無過錯(cuò)方的實(shí)體權(quán)利也受到侵害。如此則意味著法律將認(rèn)可一人(無過錯(cuò)方)可以對(duì)別人(其他家庭成員)的人身權(quán)享有權(quán)利，當(dāng)別人的人身權(quán)受到侵害時(shí)，此人的權(quán)利也受到直接的侵害，這種結(jié)果與傳統(tǒng)侵權(quán)行為法的理論是相悖的，容易導(dǎo)致侵權(quán)人責(zé)任的無限擴(kuò)張，存有局限性之處。筆者認(rèn)為應(yīng)由其他家庭成員另行提起損害補(bǔ)償之訴，假如構(gòu)成犯罪的，刑事附帶民事訴訟。具體在實(shí)踐中如何把握，尚有待于最高院進(jìn)一步作出司法解釋。對(duì)于補(bǔ)償主體，筆者認(rèn)為也應(yīng)拓寬其范圍。對(duì)于第三者雖法律沒有明確的規(guī)定，但應(yīng)根據(jù)實(shí)際情況考察第三者是否“明知”,若為“明知”，則第三者應(yīng)作為共同侵權(quán)者，承擔(dān)連帶責(zé)任。瑞士、美國(guó)、日本等國(guó)和我國(guó)香港、澳門、臺(tái)灣地區(qū)即有類似的規(guī)定。[11]我國(guó)《婚姻法》也應(yīng)把明知?jiǎng)e人有配偶而與之結(jié)婚、同居的故意侵害合法婚姻關(guān)系的第三者納入離婚損害補(bǔ)償?shù)牧x務(wù)主體范圍之內(nèi)，以在補(bǔ)償主體上趨以完備。2．離婚損害補(bǔ)償應(yīng)合用“過錯(cuò)相抵”原則，法律應(yīng)嚴(yán)格設(shè)計(jì)其構(gòu)成條件。對(duì)于目前我國(guó)的離婚損害補(bǔ)償，筆者認(rèn)為，離婚損害補(bǔ)償?shù)奶岢霾粦?yīng)強(qiáng)調(diào)無過錯(cuò)，而應(yīng)合用“過錯(cuò)相抵”原則，只要一方存在第四十六條所規(guī)定的情形，另一方不管有無過錯(cuò)及過錯(cuò)大小，都有權(quán)提出補(bǔ)償請(qǐng)求。同樣，也應(yīng)允許另一方提出相應(yīng)的抗辯，由法官在審判中查清損害的事實(shí)，區(qū)分過錯(cuò)的有無和大小，在過錯(cuò)相抵之后，由過錯(cuò)大的一方補(bǔ)償過錯(cuò)較小的一方，假如雙方過錯(cuò)相等，則可以不予補(bǔ)償。這樣，才干體現(xiàn)法律的公平和正義，離婚損害補(bǔ)償制度的立法意圖也才干得到充足體現(xiàn)。同時(shí)為了防止離婚損害補(bǔ)償?shù)臑E用，法律應(yīng)設(shè)計(jì)嚴(yán)格的構(gòu)成要件，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)有以下幾點(diǎn)：第一個(gè)是須有違法行為。因配偶一方或第三人之違法行為致使婚姻關(guān)系破裂，即有違法性之存在。違法行為重要指：實(shí)行通奸、姘居、重婚、虐待、遺棄、意圖殺害配偶，因犯罪被判處長(zhǎng)期徒刑等導(dǎo)致婚姻關(guān)系破裂的違法行為；第二個(gè)是必須具有損害事實(shí)。就是配偶一方和第三者的破壞婚姻家庭關(guān)系的違法行為給相對(duì)一方導(dǎo)致了既成的財(cái)產(chǎn)和人身、精神損害事實(shí)。從婚姻法的規(guī)定來看，這個(gè)事實(shí)是以離婚這一結(jié)果來表現(xiàn)的。第四十六條規(guī)定的是因破壞婚姻家庭關(guān)系行為而導(dǎo)致離婚的，才可以請(qǐng)求補(bǔ)償。假如沒有出現(xiàn)離婚這一最終結(jié)果，即使這些違法行為已經(jīng)導(dǎo)致了實(shí)質(zhì)性的損害，也不能請(qǐng)求補(bǔ)償；第三個(gè)是必須具有因果關(guān)系。離婚補(bǔ)償必須是在配偶一方和第三者的破壞婚姻家庭關(guān)系行為直接導(dǎo)致離婚這一最終后果，才干實(shí)行。沒有直接的因果關(guān)系，不存在補(bǔ)償問題。所謂直接因果關(guān)系，筆者的理解是這些損害行為是導(dǎo)致婚姻破裂的主線因素，而不是離婚當(dāng)事人所提出的離婚理由；第四個(gè)是須有主觀過錯(cuò)。即實(shí)行違法行為的配偶方或第三人主觀上存在故意或過失。

我國(guó)法律除在親屬法中規(guī)定以上要件外，還可通過規(guī)定精神損害補(bǔ)償請(qǐng)求權(quán)的行使時(shí)間、給付方式、數(shù)額限制等加以調(diào)控，以防止其濫用。

3．增長(zhǎng)有權(quán)提起離婚損害補(bǔ)償之情形，擴(kuò)大離婚損害補(bǔ)償制度的合用范圍。對(duì)于離婚損害補(bǔ)償?shù)姆秶?，筆者認(rèn)為，無論是訴訟離婚還是協(xié)議離婚，均有相同的法律效力。協(xié)議離婚時(shí)，若未對(duì)損害補(bǔ)償作出約定，并不等于放棄損害補(bǔ)償請(qǐng)求權(quán)。若受害之配偶僅有解除婚姻關(guān)系之意思表達(dá)，就斷定其放棄了損害補(bǔ)償請(qǐng)求權(quán)，而使其喪失了法律救濟(jì)的途徑，則未免不公。故而，離婚損害補(bǔ)償制度應(yīng)合用于協(xié)議離婚。同時(shí)對(duì)于可提起離婚損害補(bǔ)償?shù)那樾螒?yīng)予以擴(kuò)大，對(duì)諸如通奸、長(zhǎng)期吸毒、賭博等重大的、情節(jié)嚴(yán)重的其他過錯(cuò)行為，應(yīng)賦予婚姻關(guān)系另一方離婚損害補(bǔ)償請(qǐng)求權(quán)，以體現(xiàn)法律的尊嚴(yán)、公平和正義。在法律條文的表述上，可在《婚姻法》第四十六條中增長(zhǎng)一項(xiàng)：“其他嚴(yán)重侵犯配偶合法權(quán)利的情形。司法實(shí)踐中由法官根據(jù)《婚姻法》的精神自由裁量即可”。對(duì)我國(guó)婚姻家庭