民事訴訟復習

反訴的概念與特點：1、概念：在已經(jīng)開始的訴訟程序中，本訴的被告通過法院向本訴的原告提出一種獨立的反請求。2、特征：當事人的對抗性；請求的獨立性；時間的限定性；目的的對抗性依照特別程序審理的有兩類案件：一類是選民資格案件，一類是非訟案件。非訟案件有包括宣告公民失蹤案件、宣告死亡案件、認定公民無民事行為能力案件、限制行為能力案件和認定財產(chǎn)無主案件.浙江甲服裝商店于1995年10月20日與廣東乙服裝廠簽定了聯(lián)銷服務協(xié)議書，由乙服裝廠在廣東展銷會期間代銷服裝。甲服裝商店派人于同年12月送去各種規(guī)格服裝477件，計貨款50600元。展銷結束后，乙服裝廠退還甲服裝店部分未銷售的服裝，計貨款25000元，尚欠貨款25600元，至今未付。甲服裝商店屢屢托收承付催討債款，乙服裝廠卻以開戶銀行“存款不足”，拖至現(xiàn)在未付。

[問題]可以采用什么法律手段最為迅速、便利地解決這一問題?

[分析]浙江甲服裝商店可以根據(jù)民事訴訟法第十七章的規(guī)定,依照督促程序向廣東有管轄權的基層法院申請支付令,債務人即乙服裝廠在收到支付令之日起15日內(nèi)清償債務,或者向人民法院提出書面異議。否則,債權人甲服裝商店可以向人民法院申請執(zhí)行。我國《婚姻法》第10條，明確列舉了無效婚姻的四種情況：（一）重婚；（二）有禁止結婚的近親關系；（三）婚前患有醫(yī)學上認為不應該結婚的疾??；（四）未到法定婚齡的

無效收養(yǎng)的原因

原因。（１）收養(yǎng)當事人不合格；（２）收養(yǎng)當事人意思表示不真實；（３）違反法律或公共利益；（４）以合法形式掩蓋非法目的。

周甲之父周乙死后,留有遺產(chǎn)房屋三間。周甲準備將父親遺留房屋賣掉時,其堂弟周丙不同意,認為周甲不能以個人名義處理此項遺產(chǎn),理由是周甲在外地工作時,自己曾對伯父盡過瞻養(yǎng)義務,也應事有此房的繼承權。周甲不予理睬,周丙只好向法院起訴。一審法院經(jīng)過審理認為:周丙確實對死者周乙盡過賭養(yǎng)義務,但周甲是周乙兒子,是法定繼承人,所以房產(chǎn)歸周甲所有。周丙不服一審判決提出上訴。二審法院認為:一審法院在認定案件的事實方面是清楚的,但對周丙是否享有繼承權在適用法律上是錯誤的。于是裁定撤銷原判決,發(fā)回原審人民法院重審。

[問題]二審法院的做法是否符合法律規(guī)定?

二審法院不能裁定撤銷原判,應重審。根據(jù)《民事訴訟法》的規(guī)定,二審法院對訴案件,經(jīng)過審理認為原判決認定事實清楚,但適法律有錯誤的,應當依法改判。所以本案中二審法的做法是不符合法律規(guī)定的。

1999年8月8日，河南省a縣甲公司與河北省b縣乙公司簽訂了一份《水泥購銷售合同》，合同約定由甲公司向乙公司供應300噸優(yōu)質(zhì)水泥，乙公司在貨到后付款。甲公司依約于1999年9月20日將貨全部發(fā)給了乙公司，但乙公司收到水泥后屢次拖延付款。甲公司后來派人直接到乙公司要貨款，發(fā)現(xiàn)乙公司原來是一家瀕臨倒閉的公司，已沒有什么財產(chǎn)。乙公司的總經(jīng)理也稱自己公司已沒有任何財產(chǎn)，不能償還甲公司的貨款。后來甲公司在浙江杭州市的業(yè)務友好單位丙公司告訴甲公司：乙公司在杭州市c區(qū)有一批即將出售的水泥，約150噸，甲公司遂準備申請訴前財產(chǎn)保全。

【問題】

1人民法院采取保全措施后依據(jù)申請人的起訴，對保全有撤銷權嗎?乙公司若因甲公司在法定期間內(nèi)沒有起訴而遭受了財產(chǎn)損失，乙公司應向哪個人民法院起

【答案】

1受理法院有監(jiān)督申請人是否起訴的權力。如果甲公司不在15日內(nèi)起訴，杭州市c法院應當解除財產(chǎn)保全；本案中，若甲公司不在法定期間起訴，乙公司因訴前財產(chǎn)保全而蒙受損失，乙公司應向采取該財產(chǎn)保全措施的杭州市c區(qū)人民法院起訴。結婚的必備要件，是指男女結婚時必須具備、缺一不可的條件。結婚的必備要件有三個：

（一）必須男女雙方完全自愿

1、強調(diào)男女雙方自愿

2、強調(diào)男女本人自愿

3、強調(diào)男女雙方完全自愿

（二）必須達到法定婚齡

結婚年齡，男不得早于22周歲，女不得早于20周歲。晚婚晚育應予鼓勵。”

必須符合一夫一妻制

1、民事訴訟：是指法院、當事人和其他訴訟參與人，在審理民事案件的過程中所進行的各種訴訟活動，以及由這些活動所產(chǎn)生的各種訴訟關系的總和。

2、民事訴訟法：是國家制定的規(guī)范法院和一切訴訟參與人在審理民事案件過程中進行的各種訴訟活動以及由此產(chǎn)生的各種訴訟關系的法律規(guī)范的總稱。

3、民事訴訟法律關系的主體：是指在民事訴訟程序中依法享有訴訟權利和承擔訴訟義務的國家機關、公民、法人和其他組織。

4、民事訴訟法律關系的客體：是指民事訴訟法律關系主體的訴訟權利和承擔的訴訟義務共同所指向的對象。

5、確認之訴：是一方當事人請求法院確認其與對方當事人之間是否存在某種民事法律關系的訴。

6、撤訴的法律后果⑴訴訟終結；⑵訴訟費用由原告負擔；⑶撤訴當事人仍有依照法律規(guī)定起訴的權利；⑷訴訟時效繼續(xù)計算。7、法院調(diào)解的特征(1)法院調(diào)解由審判人員主持；⑵調(diào)解貫穿于民事審判的全過程；⑶生效的民事調(diào)解書具有強制力。8、人民調(diào)解原則：是指人民調(diào)解委員會在基層人民政府和基層人民法院的指導下，依照法律規(guī)定，根據(jù)自愿原則，采用說理疏導的方法，對民間糾紛進行調(diào)解。

9、回避制度：是指審判人員或其他有關人員如果與案件存在一定利害關系，即應退出案件審理的制度。

2009年，甲縣A公司和乙縣B公司在丙縣訂立了一份水泥供銷合同。合同約定：“運輸方式：由A公司代辦托運；履行地點：A公司在丁縣的倉庫?！盇公司依約履行了合同，B公司尚欠A公司30萬元的貨款。四個月后，B公司在當?shù)貓蠹埳峡橇恕按蠓冉祪r處理水泥”的廣告。同時，著手準備分立為兩個公司。為此，A公司以B公司的行為影響貨款的償還和B公司即將分立為由，向乙縣人民法院申請訴前財產(chǎn)保全，要求凍結B公司銀行存款30萬元，同時提供了同等數(shù)額的資金擔保。人民法院審查以后依法作出了凍結存款的裁定。后由于B公司向該法院提供了同等數(shù)額的財產(chǎn)擔保，法院依法作出解除凍結的裁定。后A公司向法院提起訴訟。一審中，被告B公司反訴要求原告A公司承擔由于其申請訴前財產(chǎn)保全給自己造成的損失。（1）對于本案何法院有管轄權？為什么？（2）如果B公司提出管轄權異議應當在何時間提出？該異議能否成立？答：一、本案有管轄權的法院是B公司所在地乙縣法院和丁縣法院。

《民訴法》第二十四條規(guī)定：因合同糾紛提起的訴訟，由被告所在地或者合同履行地人民法院管轄。丁縣是合同履行地，所以也有管轄權。

二、如果B公司提出管轄權異議應當在答辯期內(nèi)提出，答辯期是受到起訴書之日起十五日。該異議不能成立。因為問題一已經(jīng)說明乙縣法院有管轄權，管轄權異議成立，必須是受理法院沒有管轄權。所以乙縣法院有管轄權，就不能成立。

《民訴法》等三十八條：人民法院受理案件后，當事人對管轄權有異議的，應當在提交答辯狀期間提出。

東風電鍍廠系某省a市河西區(qū)鄉(xiāng)辦企業(yè)，2005年與同省b市汽車油箱廠（位于該市橋頭區(qū)）簽訂一份合同，由東風電鍍廠給汽車油箱廠加工電鍍配件，汽車油箱廠支付加工費。從2005年起，東風電鍍廠即根據(jù)該合同一直在其工廠內(nèi)為汽車油箱廠加工電鍍配件。到2009年，汽車油箱廠拖欠東風電鍍廠加工費累計達42萬元。2009年12月，汽車油箱廠與市自行車廠合并，更名為汽車改裝廠，廠址不變。東風電鍍廠多次向汽車改裝廠追索貨款，均遭到拒絕。

請結合下列各題中所提示的案情，回答下列問題：

1東風電鍍廠向b市橋頭區(qū)人民法院提起訴訟，橋頭區(qū)人民法院依法受理。但在訴訟過程中，東風電鍍廠擔心橋頭區(qū)人民法院不能維護自己的合法權益，所以又向a市河西區(qū)人民法院起訴。橋頭區(qū)人民法院與河西區(qū)人民法院對本案有無管轄權？河西區(qū)人民法院應當如何處理東風電鍍廠的起訴？

2在訴訟過程中，汽車改裝廠提出：“合同原系汽車油箱廠所簽訂，現(xiàn)該廠已撤銷，廠長已更換，汽車油箱廠的債務與本廠無關，不應把汽車改裝廠列為本案的被告?！边@一意見是否正確？為什么？

【答案】

1本案中河西區(qū)法院和橋頭區(qū)法院都有管轄權。河西區(qū)人民法院應當裁定不予受理。

2這一意見不正確。理由見《民訴意見》第50條的規(guī)定，因合并前的民事活動發(fā)生糾紛，由合并后的法人做當事人。在本案中，汽車油箱廠與市自行車廠合并，更名為汽車改裝廠之后，合并前的民事法律關系產(chǎn)生的糾紛由合并后的汽車改裝廠作為本案當事人，所以理由不成立?？傊喜⑶暗姆尚袨閼珊喜⒑蟮姆ㄈ俗霎斒氯?。

為了轉變企業(yè)長期虧損的局面，沈陽市某化妝品廠(位于和平區(qū))于2007年8月30日，以市河東區(qū)房地產(chǎn)開發(fā)公司為擔保人向市河西區(qū)城市信用社貸款600萬元，合同在河西區(qū)簽訂，后紡織廠用貸款購買了一套法國產(chǎn)的化妝品生產(chǎn)線。貸款合同約定，貸款期限為6個月，貸款利率為9、6‰。由于沈陽市某化妝品廠的技術力量不夠，結果導致該生產(chǎn)線無法正常運轉，直到2008年4月仍無法歸還信用社的貸款及利息。后信用社多次與沈陽市某化妝品廠交涉未果，信用社得知沈陽市某化妝品廠已將生產(chǎn)線轉賣，且資金已用。于是信用社于2008年4月29日向河東區(qū)人民法院提出訴前財產(chǎn)保全申請，要求查封河東區(qū)房地產(chǎn)開發(fā)公司在河東區(qū)濱河路20號剛剛建成的一座正在出售的價值1億元的寫字樓。

【問題】

1假設該案經(jīng)過河東區(qū)法院、市中級人民法院兩審終審后，省高級人民法院在對市中級人民法院的案件進行抽查時，發(fā)現(xiàn)此案的判決有錯誤，遂裁定中止原判決的執(zhí)行，指令河東區(qū)人民法院再審。該案是否存在程序方面的錯誤?

2再審人民法院對該案進行再審時，應按什么程序進行審理?

【答案】

1省高級人民法院發(fā)現(xiàn)此案判決有錯誤時，不應指令河東區(qū)人民法院再審，而應指令市中級人民法院再審，因為本案是經(jīng)過兩審終審的，生效判決是由市中級人民法院作出的。

2市中級人民法院應當按二審程序對本案進行再審，審理后所作判決、裁定，是發(fā)生法律

效力的判決、裁定，當事人不得提起上訴。1999年8月8日，河南省a縣甲公司與河北省b縣乙公司簽訂了一份《水泥購銷售合同》，合同約定由甲公司向乙公司供應300噸優(yōu)質(zhì)水泥，乙公司在貨到后付款。甲公司依約于1999年9月20日將貨全部發(fā)給了乙公司，但乙公司收到水泥后屢次拖延付款。甲公司后來派人直接到乙公司要貨款，發(fā)現(xiàn)乙公司原來是一家瀕臨倒閉的公司，已沒有什么財產(chǎn)。乙公司的總經(jīng)理也稱自己公司已沒有任何財產(chǎn)，不能償還甲公司的貨款。后來甲公司在浙江杭州市的業(yè)務友好單位丙公司告訴甲公司：乙公司在杭州市c區(qū)有一批即將出售的水泥，約150噸，甲公司遂準備申請訴前財產(chǎn)保全。

【問題】

1人民法院采取保全措施后依據(jù)申請人的起訴，對保全有撤銷權嗎?乙公司若因甲公司在法定期間內(nèi)沒有起訴而遭受了財產(chǎn)損失，乙公司應向哪個人民法院起

【答案】

1受理法院有監(jiān)督申請人是否起訴的權力。如果甲公司不在15日內(nèi)起訴，杭州市c法院應當解除財產(chǎn)保全；本案中，若甲公司不在法定期間起訴，乙公司因訴前財產(chǎn)保全而蒙受損失，乙公司應向采取該財產(chǎn)保全措施的杭州市c區(qū)人民法院起訴。

張某一日經(jīng)過一家屬樓，被從該樓掉下的酒壇砸傷，張某住院治療共花去1500元。張某出院后，要求酒壇主人孫某賠償。孫某不允，張某遂將之訴至人民法院。法院審理后判決孫某賠償張某1500元，孫某不服該判決，在收到判決后的15日內(nèi)向上一級人民法院提起上訴。本案經(jīng)第二審法院調(diào)解，雙方達成了協(xié)議，法院依此制作了調(diào)解書。在送達調(diào)解書時，原告拒絕在送達回證上簽字，法院只好采取了留置送達的方式。本案當事人未再提出任何意見。

問題】

1本案的舉證責任應如何分擔?

2本案是否適用調(diào)解？應遵循什么原則?

4本案中二審法院的送達調(diào)解書的方式正確嗎?為什么？

答案】

1在本案中，原告應當舉證證明損害及侵權行為與損害結果之間的因果關系，被告要對其無過錯承擔舉證責任。

2調(diào)解是合法的，應當遵循自愿、合法的原則。

吳某與程某因合伙經(jīng)營零售批發(fā)業(yè)而發(fā)生糾紛，1998年吳某向法院起訴要求退回自己出資的26萬元，且分成合伙經(jīng)營所得利潤7萬元。在訴訟過程中，法院經(jīng)吳某的要求，向程某提出調(diào)解，程某表示同意，但法院進行調(diào)解的當天程某有事，而讓其妻劉氏到法院，經(jīng)法院調(diào)解雙方達成調(diào)解協(xié)議。當調(diào)解書送達雙方當事人時，吳某簽收了調(diào)解書。程某則表示只同意部分調(diào)解內(nèi)容，拒絕簽收，送達人員把該調(diào)解書放在程某家，送達回證上記載為留置送達。2個月后吳某以程某不履行調(diào)解協(xié)議為由向法院申請強制執(zhí)行。

【問題】

1法院對雙方當事人進行的調(diào)解有何不妥之處?為什么？

2送達人員將調(diào)解書留置送達程某是否合法?理由是什么?

【答案】

1法院對雙方當事人進行該調(diào)解的不妥之處：未核實參加調(diào)解的委托代理人是否經(jīng)委托人特別授權。法院調(diào)解必須當事人本人自愿，依據(jù)《民事訴訟法》第88條的規(guī)定，調(diào)解達成協(xié)議，必須雙方自愿，不得強迫。調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容不得違反法律規(guī)定。《民訴意見》第93條規(guī)定，人民法院調(diào)解案件時，當事人不能出庭的，經(jīng)其特別授權，可由其委托代理人參加調(diào)解，達成的調(diào)解協(xié)議，可由委托代理人簽名。本案劉氏未經(jīng)特別授權，不能以夫妻身份全權代理。

2送達人員將調(diào)解書留置送達程某不合法。因為調(diào)解書不適用留置送達。調(diào)解書只有經(jīng)過雙方當事人的簽收才具有法律效力。本案對調(diào)解書用留置送達是錯誤的，調(diào)解書只有一方簽收不具