探析債權(quán)人參與公司治理的法律制度

探析債權(quán)人參與公司治理的法律制度論文本文本文關(guān)鍵詞語語:債權(quán)人利益相關(guān)者公司治理論文內(nèi)容內(nèi)容摘要:提出債權(quán)人參與公司治理的設(shè)想的理論墓礎(chǔ)是利益相關(guān)者理論。以此為出發(fā)點(diǎn)，探尋求索債權(quán)人參與公司治理的新形式，提出債權(quán)人參與的共同治理的設(shè)想，構(gòu)建債權(quán)人參與公司治理的理論框架。假如把公司債權(quán)人利益保衛(wèi)看做是一個(gè)系統(tǒng)體系，那么，在這個(gè)體系中，債權(quán)人的自我保衛(wèi)是實(shí)現(xiàn)系統(tǒng)功能的不可或缺的主要構(gòu)成部分。債權(quán)人自我保衛(wèi)，構(gòu)成債權(quán)人的自治制度。債權(quán)人的自治，根據(jù)其能否介人公司的經(jīng)營管理，能夠分為外部自治和內(nèi)部自治兩種方式。外部自治方式，是指債權(quán)人不直接介人債權(quán)公司的內(nèi)部管理;內(nèi)部自治方式，又稱為債權(quán)人參與公司治理，直接參與風(fēng)險(xiǎn)產(chǎn)生的源頭。本文重要討論債權(quán)人的內(nèi)部自治方式即債權(quán)人參與公司治理。一、公司治理法律概念的分析安身利益相關(guān)者理論當(dāng)下，支撐債權(quán)人參與公司治理的重要理論是利益相關(guān)者理論。1984年，弗里曼出版了〔戰(zhàn)略管理:利益相關(guān)者管理的分析方法〕一書，明確提出了利益相關(guān)者管理理論。與傳統(tǒng)的股東至上主義相比較，該理論以為任何一個(gè)公司的發(fā)展都離不開各利益相關(guān)者的投人或參與，企業(yè)尋求的是利益相關(guān)者的整體利益，而不僅僅僅僅是某些主體的利益。這些利益相關(guān)者與企業(yè)的生存和發(fā)展親密相關(guān)，他們有的分擔(dān)了企業(yè)的經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)，有的為企業(yè)的經(jīng)營活動(dòng)付出了代價(jià)，有的對企業(yè)進(jìn)行監(jiān)督和制約，企業(yè)的經(jīng)營決策必需要考慮他們的利益或承受他們的約束。從這個(gè)意義講，企業(yè)是一種智力和管理專業(yè)化投資的制度布置，企業(yè)的生存和發(fā)展依靠于企業(yè)對各利益相關(guān)者利益要求的回應(yīng)的質(zhì)量，而不僅僅取決于股東。公司治理是一個(gè)多條理、多角度的概念。隨著各國對一直奉行的股東至上的公司治理形式的反思，國內(nèi)外學(xué)者逐步重視對利益相關(guān)者的考慮，利益相關(guān)者問題成為了各國公司治理形式改革的核心內(nèi)容。學(xué)者劉丹以利息相關(guān)者為視角，從公司行為的影響范圍以及外界對公司的影響(重要是利益影響)來劃分，將公司治理的概念分為廣義和狹義的兩種。凡公司行為及于本身的，為狹義的公司治理;凡公司行為及于社會，或外界影響及于公司的，為廣義的公司治理。于此，我們不難得出:廣義的公司治理即是公司為協(xié)調(diào)與所有利益相關(guān)者之間的利益關(guān)系，以實(shí)現(xiàn)公司法上利益平衡而施行的內(nèi)部與外部治理機(jī)制的總和。學(xué)者李維安亦以為狹義的公司治理就是研究怎樣實(shí)現(xiàn)所有者對經(jīng)營者的有效監(jiān)督與制衡，而廣義的公司治理則研究怎樣設(shè)計(jì)一套正式和非正式的制度或機(jī)制，來協(xié)調(diào)公司與所有利益相關(guān)者之間的利益關(guān)系公司治理正經(jīng)歷著由狹義到廣義范疇的演變，法學(xué)角度的定義更多強(qiáng)調(diào)公司法上的利益平衡，較經(jīng)濟(jì)學(xué)界定更關(guān)注如何的公司治理形式能有助于實(shí)現(xiàn)各利益相關(guān)者的利益平衡。二、債權(quán)人參與公司治理的法律價(jià)值研究與股東相比，債權(quán)人擁有的自在度小。債權(quán)人一旦投資，在公司正常運(yùn)營中無權(quán)干預(yù)公司的管理，債權(quán)人所蒙受的風(fēng)險(xiǎn)不亞于股東。所以，債權(quán)人在公司運(yùn)營中以某一角色監(jiān)督并參與公司治理是絕對需要的。(一)彌補(bǔ)債權(quán)人傳統(tǒng)保衛(wèi)方法之不足，防止內(nèi)部人控制、降低代理成本為保衛(wèi)公司債權(quán)人的利益，現(xiàn)代公司法對公司債權(quán)人提供了三種基天性保衛(wèi)方法:公司事務(wù)公開性原則的遵照、公司資本維持原則之貫徹以及公司清算規(guī)則之履行除此三種外，現(xiàn)代公司對公司債權(quán)人并無其他更多保衛(wèi)。為使自己權(quán)益得以更周詳?shù)谋Ｐl(wèi)，公司債權(quán)人只能另辟途徑，即以契約當(dāng)事人身份尋求民法的契約保衛(wèi)。但不管是前后哪種保衛(wèi)，都不是積極和強(qiáng)有力的?，F(xiàn)代公司所有權(quán)與控制權(quán)的分離使公司的控制權(quán)逐步落到了職業(yè)經(jīng)理人手中，在股東與經(jīng)理人員之間構(gòu)成了一種委托代理關(guān)系。為防止經(jīng)理人員濫用手中權(quán)柄，損害股東利益，就必需建立一種機(jī)制對經(jīng)理人員進(jìn)行有效地監(jiān)督和制衡，以確保他們能夠根據(jù)公司利潤最大化方式行事。但隨之而來的是代理成本問題。作為利益相關(guān)者之一的債權(quán)人參與公司治理就為此提供了有效途徑，如此能更有效地構(gòu)成制衡機(jī)制，能夠減少監(jiān)督經(jīng)過中的信息不對稱現(xiàn)象。(二)促進(jìn)公司利益關(guān)系和諧，踐行法之公平理念債權(quán)人參與公司治理不僅僅僅是出于對債權(quán)人保衛(wèi)的目的，還有更主要的意義是在和諧社會背景下平衡公司相關(guān)利益的需要，是公司進(jìn)人長期的良性運(yùn)行的需要。公司治理只要合理配置利益相關(guān)者的責(zé)權(quán)利，實(shí)現(xiàn)權(quán)利分配和制衡的和諧，能力保證公司在穩(wěn)定的基礎(chǔ)上謀發(fā)展。其實(shí)公司法中對中小股東權(quán)益的十分保衛(wèi)，以及對職工、債權(quán)人利益的關(guān)注，就是公司法在公司治理方面的價(jià)值尋求效率優(yōu)先、兼顧公平的詳細(xì)具體表現(xiàn)出。固然就效率與公平而言，現(xiàn)代公司法強(qiáng)調(diào)效率的優(yōu)先性，但公司法尋求的效率決不是不要公平的效率。誠如羅爾斯所言，一個(gè)社會，無論效益多高、多大，假如它缺乏公平，則我們不會以為它就比效益較差但較公平的社會更理想。公司法律制度理應(yīng)把公平理念尋求放在主要地位，讓利益相關(guān)者參與到公司治理當(dāng)中來，做到責(zé)權(quán)利相統(tǒng)一，使公司的利益關(guān)系處于和諧的狀況。三、我們國家公司債權(quán)人參與公司治理的制度設(shè)想債權(quán)人參與公司治理，就是要在公司的本能機(jī)能機(jī)構(gòu)中對債權(quán)人的權(quán)利予以布置，并最終使其能夠在公司治理機(jī)制中發(fā)揮作用。本文對債權(quán)人參與公司治理的制度設(shè)計(jì)提出如下立法設(shè)想:(一)完善債券持有人會議制度公司債券持有人往往特別分散，一般為不特定的社會公眾，缺乏保衛(wèi)自己權(quán)利的需要法律知識和財(cái)政知識，將本來零散的債券持有人通過債券持有人會議這種形式組織起來構(gòu)成債權(quán)人團(tuán)體，適當(dāng)?shù)亟槿说焦局卫碇校禽^為可行的。在大多數(shù)大陸法系國家，表現(xiàn)為可轉(zhuǎn)換公司債券持有人會議制度;在大多數(shù)英美法系國家，表現(xiàn)為公司債券信托制度;在部分其他國家和地區(qū)，則兼采上述兩種制度于一體;還有一些國家，通過建立公司債券持有人代表制度來保衛(wèi)公司債券持有人利益網(wǎng)。我們國家現(xiàn)行〔公司法〕和〔證券法〕沒有規(guī)定，證券會發(fā)布的〔上市公司發(fā)行證券管理辦法〕對此予以完善，根據(jù)該〔辦法〕存鄙人列事項(xiàng)之一的，應(yīng)當(dāng)召開債券持有人會議:1〕擬變化募集說明書的約定;2)發(fā)行人不能按期支付本息;3)發(fā)行人減資、合并、分立、解散或者申請破產(chǎn);4)保證人或擔(dān)保物發(fā)生重大變化;5)其他影響債券持有人重大權(quán)益的事項(xiàng)。但，上述規(guī)定只適用于上市公司發(fā)行可轉(zhuǎn)換公司債券，適用范圍狹小，由〔公司法〕或〔證券法〕做出全面規(guī)定更為可取。(二)增設(shè)銀行董事、監(jiān)事制度銀行董事、監(jiān)事制度是指公司債權(quán)人選派銀行作為其代表進(jìn)人公司董事會、監(jiān)事會，成為公司董事會、監(jiān)事會的成員，代表全體債權(quán)人利益參與公司重大經(jīng)營決策和公司經(jīng)營、財(cái)政狀態(tài)的監(jiān)督活動(dòng)。銀行董事、銀行監(jiān)事應(yīng)由十分程序選舉產(chǎn)生，其在董事會、監(jiān)事會成員中所占比例不宜由法律作強(qiáng)行性規(guī)定，可由公司章程詳細(xì)規(guī)定。債權(quán)人派駐人員進(jìn)入董事會更能充足保衛(wèi)自己利益，及時(shí)監(jiān)控投人資本的風(fēng)險(xiǎn)。當(dāng)然，債權(quán)人進(jìn)入董事會也會給公司治理帶來消極因素，因而，債權(quán)人擔(dān)任董事的目的重要在于了解、監(jiān)控公司、董事的經(jīng)營行為，債權(quán)人董事不宜太多，避免給董事會的決策帶來消極影響。王保樹教授對非上市公司治理理論做了抽樣調(diào)查，問卷對監(jiān)事會獲得信息的重要渠道設(shè)置了五個(gè)選項(xiàng)，分別是:列席董事會;查閱公司賬目;懇求董事會成員就專項(xiàng)問題做出說明;要求公司會計(jì)部門做出報(bào)告;懇求注冊會計(jì)師檢查公司財(cái)政。抽樣結(jié)果表示清楚:各類公司監(jiān)事會獲得監(jiān)督所需要的信息仍以列席董事會為重要渠道，采取其他途徑獲取信息的比例仍很低，監(jiān)督信息不對稱的場面沒有根天性的改變口。債權(quán)人能否通過進(jìn)人監(jiān)事會來有效地參與公司治理，還有待于切實(shí)加強(qiáng)監(jiān)事會行使權(quán)柄的保障辦法，擴(kuò)大監(jiān)事會獲得公司經(jīng)營信息的渠道。(三)創(chuàng)設(shè)債權(quán)人派生訴訟制度債權(quán)人派生訴訟制度源于股東派生訴訟制度，是債權(quán)人基于公司利益受損或有可能遭遇損失，而公司怠于或不肯提起訴訟，為維護(hù)公司整體利益?zhèn)鶛?quán)人代表公司對致害人提起要求其停止致害行為或賠償損失的一種特殊訴訟制度。債權(quán)人派生訴訟制度的意義不僅在于維護(hù)公司利益進(jìn)而間接保衛(wèi)債權(quán)人利益，更主要的是加強(qiáng)了債權(quán)人對公司經(jīng)營層經(jīng)營行為的監(jiān)督和制約力度，進(jìn)而間接賦予了債權(quán)人參與公司治理的權(quán)利，即債權(quán)人派生訴訟制度本質(zhì)是一種債權(quán)人參與公司治理的機(jī)制。既然該項(xiàng)制度源于股東派生訴訟制度，筆者以為就應(yīng)該參照