論善意取得學刊制度

—論善意取得學刊制度《政法學刊》第____________年-1期第9頁善意取得制度是民法典上的一項重要制度，該制度又稱即時取得，指財產(chǎn)占有人無權處分其占有的財產(chǎn)，但他將該財產(chǎn)的全部權或其他物權轉讓給第三人，受讓人占有時出于善意，則可相應取得該財產(chǎn)的全部權或者其他物權。作為順應商品經(jīng)濟發(fā)展需要而產(chǎn)生的一項交易規(guī)章，善意取得制度有助于穩(wěn)定社會經(jīng)濟秩序，維護交易安全，因此該制度已為大多數(shù)民法所確認。目前關于善意取得的諸多方面的問題，如構成要件、適用范圍，價值取向等等，還存在著種種不同的看法，本文擬就善意取得制度的有關問題，提出作者的詳細看法和建議。一、善意取得制度的淵源及意義由于古羅馬法奉行與貫徹側重于愛護全部權人的“任何人不得將大于其全部的權利讓與他人”和“我發(fā)現(xiàn)我的財產(chǎn)，我就收回”的原則，所以通常認為羅馬法是不成認善意取得制度的。但是，羅馬法也并非完全無視善意受讓人的利益，譬如，關于善意占有的規(guī)定：善意受讓人得主見取得時效，而且取得時效時間僅為1年。伴著商品經(jīng)濟的發(fā)展，這種制度對善意受讓人來講有失公允，即便取得時效也不能彌補，嚴格愛護全部人可能會影響交易的安全和主動性。因此，在肯定條件下，法律應愛護不知情受讓人，答應其取得財產(chǎn)全部權，中止全部人的追及權的觀念漸漸產(chǎn)生，這就是善意取得制度的導因。一般認為，善意取得制度起源于__日爾曼法的“以手護手”的原則。依據(jù)此原則，財產(chǎn)的全部人將自己的財產(chǎn)讓與受讓人，被受讓人占有的，只能向受讓人懇求返還占有物，假如受讓人將財產(chǎn)轉讓給第三人時，原權利人不得向第三人懇求返復原物，而只能向受讓人懇求賠償損失，而不知情的第三人對于財產(chǎn)的占有具有轉移全部權之效力。因此，“以手護手”原則被認為是善意取得制度的肇端，善意取得協(xié)調(diào)了善意第三人和無辜權利人之間的利益沖突，以犧牲原權利人的利益為代價，換取交易安全價值的完成。伴著商品經(jīng)濟的發(fā)展，財產(chǎn)的全部與占有日益別離，非全部人占有他人財產(chǎn)，并借機轉讓的情況日益突出，為此，現(xiàn)各國民法廣泛接受了善意取得制度。明顯，善意取得制度是在動態(tài)的交易安全和靜態(tài)的全部權安全存在沖突，而法律只能對其中一種予以愛護的情況下，從商品經(jīng)濟的發(fā)展趨勢看，確立了愛護動態(tài)交易安全的立場，這對于維護社會經(jīng)濟秩序和更好地發(fā)揮物的效用等具有重要意義。首先，善意取得制度有利于維護交易安全，激勵商品交易。假如在交易活動中片面強調(diào)愛護靜態(tài)的全部權安全，則任何一個進入市場交易的民事主體在購置財產(chǎn)或取得財產(chǎn)上設定的權利時，都須具體調(diào)查交易相對人是否為真正的權利后，才敢交易。這無疑會滯緩交易進程，增加交易本錢，影響社會經(jīng)濟效益。其次，善意取得制度有利于更好地發(fā)揮物的效力，使社會資源得到合理的配置，原權利人的財產(chǎn)被非全部人占有、轉讓、說明該財產(chǎn)對原全部權人并不重要，而且由于原全部人對財產(chǎn)占有行使占有的行為監(jiān)察不力，才使得占有人非法轉讓財產(chǎn)的目的得以完成。善意受讓人沒有任何過錯，并且受讓該財產(chǎn)，可以說明善意受讓人更情愿利用原則，也可以說明原物在善意受讓人手中比在原全部人手中可能更具有利用價值。再次，善意取得制度有利于愛護現(xiàn)存財產(chǎn)占有關系，穩(wěn)定社會經(jīng)濟秩序。現(xiàn)代商品經(jīng)濟條件下，交易日益頻繁，一物可在短時間內(nèi)幾經(jīng)易手，善意受讓人受讓財產(chǎn)之后可能以該財產(chǎn)為基礎再建立新的財產(chǎn)占有關系，假如答應原全部人無條件地追回其物，勢必推翻已形成的新的財產(chǎn)占有關系，破壞既有的經(jīng)濟秩序，給社會經(jīng)濟生活帶來混亂。二、善意取得的構成要件及其效力施行善意取得，是物之原全部人喪失其全部權，善意受讓人（第三人）則取得全部權或其他物權，這與當事人各方的利益緊密相關。因此各國民事立法或司法實踐都對其構成規(guī)定了嚴格的條件。我認為，善意取得的構成要件假如規(guī)定得過于嚴格，則不能充足發(fā)揮該制度的作用，與確立這一制度的根本宗旨相違，假如規(guī)定得過于寬泛，則可能根本違反民法的公正和誠信原則，激勵交易當事人之間的不法行為。詳細來說，善意取得制度應具備以下四方面的條件：（一）善意取得的標的物主要是動產(chǎn)，且是法律答應自由流通的，特別情況下還包括不動產(chǎn)由于動產(chǎn)的公示以占有為原則，而不動產(chǎn)和部分特別動產(chǎn)如車輛、船舶的公示以登記為原則，交易也都有嚴格的規(guī)章和程序，因此眾多學者對動產(chǎn)適用善意取得均予以成認，但對于以登記為公示原則的不動產(chǎn)及部分特別動產(chǎn)是否適用善意取得制度則存在不同看法。否認不動產(chǎn)和部分特別動產(chǎn)可適用善意取得的理由主要是該類以登記為公示原則，不存在無權處分人處分該類財產(chǎn)的可能，第三人也很難以誤信其有處分權為由得以主見善意取得。但是，本文認為不動產(chǎn)和部分特別動產(chǎn)也可適用善意取得，主要理由有：首先，我國地廣人多、國情冗雜，且尚未建立健全統(tǒng)一的不動產(chǎn)登記體系，不動產(chǎn)交易中登記錯誤、疏漏、未登記等現(xiàn)象時有發(fā)生，因此也會產(chǎn)生無權處分的問題，假如不動產(chǎn)交易中第三人取得不動產(chǎn)時出于善意，則從愛護善意第三人、維護交易秩序的目的動身，應當答應第三人獲得不動產(chǎn)全部權。其次，很多學者主見對車輛、船舶與特別動產(chǎn)實行登記反抗主義，并意欲明確規(guī)定在法律之中（見《民法典草案》第六條），因此，這為財產(chǎn)未經(jīng)登記時在交易過程中也應適用善意取得制度。第三，從各國立法規(guī)定來看，大都成認不動產(chǎn)也可適用善意取得制度，產(chǎn)也并未僅限定于部分動產(chǎn)。善意取得的財產(chǎn)必需是法律答應自由流通的財產(chǎn)。法律禁止或者限制流轉的物，如國家專有物質、爆炸物、槍支彈藥、麻醉品、等不能在市場上交換當然不得適用善意取得制度。贓物和遺失物可否成為善意取得的標的物，與它們屬于占有托付物還是占有脫離物有關。占有托付物是基于原權利人的意思而喪失占有的物，如承租人、保管人占有的物，對此各國適用善意取得制度。占有脫離物是非基于真權利人的意思而喪失占有的物，如贓物、遺失物，此時，如不分情形一律使原權利人擔當為愛護交易安全的負價值，實非公允。對此，我國立法和司法實踐均從愛護全部權人的利益，維護社會的正常秩序動身，對這類財產(chǎn)不適用善意取得制度。但贓物、遺失物等這類占有脫離物在流通市場中與其他商品并沒有什么區(qū)分，若完全不能適用善意取得制度，則不利于交易安全的愛護，社會關系也長期處于不穩(wěn)定的狀態(tài)。針對此問題，學者普遍認為在規(guī)定占有脫離物不適用善意取得制度的規(guī)章的同時，應當規(guī)定幾種例外情況：第一、對贓物、遺失物等占脫離物的無償回復予以時間上的限制。（二）受讓取得財產(chǎn)時須出于春意善意就是不知情，即受讓人在受讓財產(chǎn)時不知也不應知讓與人為非財產(chǎn)全部人或無轉讓權人。民法學說上對善意的理解有主動觀念和消極觀念兩種。依主動的觀念，善意指財產(chǎn)受讓人必需具有將讓與人視為全部人的認識，也就是說，受讓人負有對“誤信”的舉證責任。依消極的觀念，善意指財產(chǎn)受讓人對財產(chǎn)讓與人無讓與權利的不知。明顯，采納消極的觀念確定當事人是否具有善意，不僅對善意受讓人有利，而且簡便易行。對于具有善意的時間，只要受讓人在讓與人交付財產(chǎn)時為善意即可。財產(chǎn)交付完畢以后，假如受讓人得知讓與人無權處分，并不影響全部權的取得，假如受讓人在財產(chǎn)交付前或交付時已知讓與人無權處分財產(chǎn)，即為惡意。（三）受讓人必需是基于法律行為有償受讓該財產(chǎn)首先，善意取得制度意在愛護交易安全，因此只有在受讓人與讓與人之間存在交易行為，主要方式是買賣合同，才發(fā)生善意取得問題，非因法律行為而善意取得財產(chǎn)的占有，不發(fā)生善意取得，如繼承，因繼承而善意占有不屬于被繼承人的財產(chǎn)，并不能取得其全部權。有的學者還提出，既然強調(diào)受讓人與轉讓人間須存在交易行為，則受讓人與轉讓二人自然不得為同一民事主體，因此對于法人與法人分支機構間，公司與其分公司間，同一法人的分支機構間的財產(chǎn)流轉行為，都無善意取得制度的適用。其次，受讓人與轉讓人之間的交易須是合法有效的。假如受讓人與轉讓人之間的交易行為無效或者可撤銷的行為，也不能發(fā)生善意取得的結果，由于依法律關于無效和可撤銷的法律后果的規(guī)定，受讓人須返還財產(chǎn)，恢復至原狀。不過，假如原全部權人與轉讓人之間的法律關系無效，則不影響受讓人對所受讓的財產(chǎn)善意取得。第三、受讓人必需是以有償?shù)姆绞綇霓D讓人處取得該財產(chǎn)。由于無償受讓財產(chǎn)一來難以證明受讓人出于“善意”，二來財產(chǎn)既然是無償接受的，因此返還財產(chǎn)并不會給受讓人造成很大的損失。（四）受讓人已實際占有該財產(chǎn)學者們普遍將此作為善意取得的構成要件之一。這主要由于我國《民法典》第七十二條規(guī)定：“根據(jù)合同或者其他合法方式取得財產(chǎn)的，財產(chǎn)全部權從財產(chǎn)交付時起轉移，法律另規(guī)定或者當事人另有商定的除外?！笨梢?，只有受讓人實際占有了該財產(chǎn)，才能取得其全部權，善意取得方可成立。善意取得一旦成立，即產(chǎn)生四方面的法律效力。一是就善意受讓方來說，即可取得財產(chǎn)全部權或者他物權，屬于財產(chǎn)的原始取得方式；二是對于原權利人，善意取得發(fā)生使其原全部權歸于毀滅，由此產(chǎn)生的物上懇求權一并喪失；三是對于非法轉讓人而言，其轉讓行為不僅侵害了原權利人之權利，且所獲得利益亦無法律或合同上的依據(jù)，原權利人有懇求非法轉讓人返還不當?shù)美蛸r償損失的權利；四是對在該財產(chǎn)上設定了他物權的策三人而言，該財產(chǎn)上的第三人權利于善意受讓人取得該動產(chǎn)全部權之時毀滅，但船舶、車輛等設定抵押并辦理登記，該抵押不因受讓人取得全部權而毀滅。三、我國有關善意取得制度的立法規(guī)定（善意取得制度的適用范圍）我國現(xiàn)行的民事根本法《民法典》尚未確立善意取得制度，但該制度已在部分民事特別法和司法解釋中所規(guī)定，詳細來說，我國現(xiàn)行法律已在以下幾種情況下規(guī)定適用善意取得制度。（一）《關于貫徹執(zhí)行〈民法典〉若干問題的看法（試行）》（下稱《看法》中有關善意取得的規(guī)定《看法》第八十九條規(guī)定：共同共有人對共有財產(chǎn)享有共同的權利，擔當共同的義務，在共同共有關系存續(xù)期間，部分共有人擅自處分共有財產(chǎn)的，一般認定無效。但第三善意有償取得該項財產(chǎn)的，應當維護第三人的合法權益，對其他共有人的損失，由擅自處分共有財產(chǎn)的人賠償。可見，我國立法是成認肯定情形下善意第三人可取得財產(chǎn)全部權的。（二）《拍賣法》中有關善意取得的規(guī)定我國《拍賣法》第五十八條規(guī)定：“托付人違反本法第六條的規(guī)定，托付拍賣其沒有全部權或者依法不得處分的物品或者財產(chǎn)權利的，應當依法擔當責任，拍賣人明知托付人對拍賣的物品或者財產(chǎn)權利沒有全部權或者依法不得處分的，應當擔當連帶責任”。從這一規(guī)定來看，《拍賣法》是成認善意取得制度的，理由有二：其一，依該條規(guī)定，拍買人在競買托付拍賣人無權處分的物品或財產(chǎn)權利時，不管其是否知情，不僅能通過拍賣程序取得拍賣物品的全部權或財產(chǎn)權利，而且對托付拍賣人和物品或財產(chǎn)權利的真正權利人均無須擔當任何民事責任。其二，拍賣人和托付拍賣人對真正權利人所擔當?shù)拿袷仑熑螢閾p害賠償之債，也就是說，他們無需擔當返復原物的民事責任，那么拍買人就更無需擔當此責任。（三）《票據(jù)法》中關于善意取得制度的規(guī)定各國為增進票據(jù)流通，維護交易安全，不僅在票據(jù)法中明確規(guī)定票據(jù)權利的善意取得制度，同時還建立票據(jù)抗辯限制制度，對善意持票人的完好、有效的票據(jù)權利施行雙層法律愛護。票據(jù)的取得，必需給付時價，即應當給付票據(jù)雙方當事人認可的相應的代價”、“以欺詐、偷盜或者脅迫等手段取得票據(jù)的，或者明知有前列情形，出于惡意取得票據(jù)的，不得享有票據(jù)權利，持票人因重大過失取得不符合本法規(guī)定的票據(jù)的，也不得享有票據(jù)權利?！钡谑畻l規(guī)定了取得票據(jù)的一般原則。第十二條規(guī)定了持票人不享有票據(jù)權利的幾種情形：一是以欺詐、偷盜或者脅迫等手段取得；二是明知有前列情形，出于惡意取得；三是因持票人的重大過失取得不符合本法規(guī)定的票據(jù)的。這也就是說，除了法律所規(guī)定的這些禁止情形有外，善意的持票人均可以享票據(jù)權利。（四）中關于善意取得制度的規(guī)定各國民法一般規(guī)定，依善意取得制度受讓人可獲得動產(chǎn)全部權和動產(chǎn)質權，瑞士民法解釋留置權也可依取得時效而獲得。我國對擔保物權能否適用善意取得，司法實踐中始終有不同看法。就抵押權而言，包括不動產(chǎn)抵押和動產(chǎn)抵押，依據(jù)法律規(guī)定都無須轉移占有，而如前所述