法學(xué)論文發(fā)表

法學(xué)論文發(fā)表法學(xué)論文發(fā)表秋梅002.[2]沈宗靈.當(dāng)代西方法理學(xué)[M].北京：北京大學(xué)出版社，1992.[3]沈宗靈主編.法理學(xué)[M].北京：北京大學(xué)出版社，2000.[4]喬克裕，黎曉平.法律價(jià)值論[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，1991.[5]張宏生，谷春德主編.西方法律思想史[M].北京：北京大學(xué)出版社，1990.[6]劉星.西方法學(xué)初步[M].廣州：廣東人民出版社，1998.[7]呂世倫主編.西方法律思潮源流論[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2020.[8]張恒山主編.西方法學(xué)名著精要[M].北京：人民出版社，2020.法學(xué)論文發(fā)表篇2信息范式在法律本體論研究中的應(yīng)用前言在長達(dá)數(shù)千年之久的中西方法理學(xué)史中，針對(duì)法律本體論的追問一直不絕如縷。法律本體論是對(duì)法律這一存在的最終本性所做出的根本回答，通常以法律的定義、法律的概念、法律的本質(zhì)、什么是法律或法律是什么等多重相貌出現(xiàn)。毋庸諱言，現(xiàn)代法學(xué)研究中的本體論問題已經(jīng)很少以顯性的方式存在，而是深藏于研究者的思維慣性之中，但沒有任何一個(gè)法學(xué)研究者能回避這一問題。事實(shí)上，只要法學(xué)推理、法學(xué)論辯或法學(xué)研究工作甫一開場(chǎng)，法律本體論問題就如影相隨，只是在很多情況下其言講者未能有意識(shí)地體認(rèn)到這一點(diǎn)罷了。毫無疑問，法理學(xué)的最核心問題，是法律的性質(zhì)或法律的概念，這一問題在某種意義上又是人們分析考慮法理學(xué)其他問題的出發(fā)點(diǎn).然而，正如沃克教授指出的，探究法律概念的性質(zhì)以及最一般意義上的法(law)一詞的含義，這是法哲學(xué)或法律理論的中心任務(wù)，無數(shù)人曾嘗試從字面上給法一詞下定義，但沒有任何一種定義令人滿意，也沒有任何一種獲得普遍成認(rèn).近幾十年來，在物理學(xué)、生物學(xué)、心理學(xué)和文化進(jìn)化理論等學(xué)科相繼興起了信息范式。很多思想敏銳的探路者開場(chǎng)采用信息概念對(duì)各自學(xué)科內(nèi)的一些重大基礎(chǔ)理論問題進(jìn)行深化探索并獲得宏大成功，信息范式已經(jīng)從最初的先鋒理論轉(zhuǎn)變?yōu)橹髁餮芯糠妒?，深入地影響了各自學(xué)科的研究相貌。面對(duì)這一重要的學(xué)術(shù)趨向，擁有數(shù)千年悠久歷史的法學(xué)能否也能從中獲得某種靈感，進(jìn)而為在一定意義上已經(jīng)陷于停頓狀態(tài)的法律本體論研究帶來啟示?一、西方法理學(xué)法律本體論的分立(一)自然法學(xué)的法律本體論自然法學(xué)思想在源遠(yuǎn)流長的西方法學(xué)史中最為悠久，其源頭能夠上溯至古希臘，歷經(jīng)滄桑歲月的洗禮但從未間斷，亞里士多德、西塞羅、奧古斯丁、阿奎那、格勞秀斯、洛克、孟德斯鳩、盧梭、潘恩、杰斐遜、馬里旦、拉德勃魯赫、富勒、菲尼斯、羅爾斯和諾齊克等一連串熠熠生輝的名字令這一思想傳統(tǒng)得以不朽。自然法學(xué)法律本體論的表現(xiàn)形式多種多樣，但都持有法律二元論觀點(diǎn)，以為在人類社會(huì)的實(shí)在法(positivelaw)之上還有一個(gè)更高級(jí)的法律，這就是所謂的自然法(naturallaw)。假如前者能夠通過后者的檢驗(yàn)，那么二者之間就會(huì)相安無事。反之，前者的法律地位就會(huì)變得岌岌可危，要么被徑自剝奪法律的資格，要么被暫定具有法律之名，但人們已經(jīng)擁有了對(duì)其進(jìn)行對(duì)抗的正當(dāng)權(quán)利。無論自然法是一種超驗(yàn)的、形而上的、普遍的、正確的和永久的正義準(zhǔn)則，還是某種需要被證成(justified)的抽象概念、抽象原則或抽象價(jià)值觀，人類理性都能夠發(fā)現(xiàn)它們，但無法創(chuàng)造或變更它們。它們可能淵源于上帝(或其他超自然氣力)，可能淵源于固有的自然，可以能淵源于人類的理性。(二)分析實(shí)證主義法學(xué)的法律本體論分析實(shí)證主義法學(xué)的鼻祖包括邊沁和奧斯汀等人，后由凱爾森、哈特、拉茲、科爾曼、麥考密克、魏因貝格爾和比克斯等人發(fā)揚(yáng)光大。該學(xué)派注重從形式上觀察與分析現(xiàn)行的法律。在他們的心目中，法律必須能為人的感官所感悟，能為人的經(jīng)歷所證明，只要這種法律才是名負(fù)其實(shí)的法律。法律主要地表現(xiàn)為主權(quán)者或國家制定并具有實(shí)證材料基礎(chǔ)的規(guī)則體系，對(duì)這種規(guī)則體系本身進(jìn)行觀察、理解和分析，并根據(jù)邏輯推理來確定可資適用的法律就成為法學(xué)的中心任務(wù)。分析實(shí)證主義法學(xué)主要是作為自然法學(xué)的對(duì)立面而出現(xiàn)的，其學(xué)術(shù)光譜既包括極端的純粹法學(xué)，也包括對(duì)最低限度自然法的成認(rèn)，不一而足。但總的來看，他們?cè)诜膳c道德分離命題上的堅(jiān)持是無需質(zhì)疑的。有的直接從本體論層面拒絕成認(rèn)在實(shí)在法之上還有一個(gè)更高級(jí)的自然法，有的則從方法論層面以為法學(xué)假如要成為一門真正的科學(xué)，它就不能包羅萬象，道德是倫理學(xué)的恰當(dāng)研究對(duì)象，繼續(xù)留在作為一門獨(dú)立學(xué)科的法學(xué)內(nèi)部是不適宜的。(三)社會(huì)法學(xué)的法律本體論需要指出，本文的社會(huì)法學(xué)概念是比擬廣泛的，不僅包括社會(huì)學(xué)法學(xué)(法律社會(huì)學(xué))，也包括現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)。通常以為，社會(huì)法學(xué)的思想出現(xiàn)于19世紀(jì)中葉，孔德、斯賓塞、耶林、埃利希、狄驥、韋伯、涂爾干、龐德、霍姆斯、卡多佐、盧埃林、弗蘭克、布萊克、塞爾茲尼克以及斯堪的納維亞諸位現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)家們?yōu)槠浒l(fā)展壯大做出了出色奉獻(xiàn)。與自然法學(xué)和分析實(shí)證主義法學(xué)相比，社會(huì)法學(xué)派的思想更為龐雜，內(nèi)部分立的局面更為突出。盡管如此，在重視法律與社會(huì)的勾連方面，它們之間的共性是極為明顯的。換句話講，在他們的心目中，法律不是超驗(yàn)的虛幻之物，不是精準(zhǔn)如巴黎公尺的行為規(guī)則，而是一種復(fù)雜的社會(huì)現(xiàn)象，一種活生生的社會(huì)事實(shí)。紙面規(guī)則或許有其存在的真實(shí)理據(jù)，但它充其量只是影響法官、檢察官或律師等法律職業(yè)者行為的一個(gè)因素，法律的生命不是邏輯，而是經(jīng)歷.(四)解釋法學(xué)的法律本體論解釋法學(xué)的詳細(xì)含義是什么?能否已經(jīng)成為可與三大法學(xué)流派相抗衡的獨(dú)立學(xué)派?它與作為一種法律思維方法的法律解釋以及相應(yīng)的法律解釋學(xué)之間的關(guān)系是什么?這些問題很難用三言兩語就講清楚，國內(nèi)外法學(xué)界的看法也一直是眾講紛紜。盡管如此，現(xiàn)代解釋法學(xué)的最大權(quán)威可歸于德沃金，這一點(diǎn)在學(xué)界基本上沒有什么異議。在（法律帝國）中，德沃金開宗明義地提出:法律是一種闡釋性的概念。法官們應(yīng)以闡釋其他法官判定什么是法律的實(shí)踐，確定什么是法律。在德沃金接替哈特出任牛津大學(xué)法學(xué)教授之后，他的解釋學(xué)法律觀作為一種新的法律本體論，動(dòng)搖了法哲學(xué)的基礎(chǔ)，全面沖擊了法律實(shí)證主義的統(tǒng)治地位。二、科學(xué)中的信息范式近幾十年來，一種新的觀察、認(rèn)識(shí)與理解世界的視角已經(jīng)出現(xiàn)并且其影響與日俱增。它把信息作為分析一切問題的出發(fā)點(diǎn)，把信息的特征作為厘清研究對(duì)象之特征的工具，甚至直接把世界的本原或終因歸結(jié)為信息，[11]進(jìn)而在信息的視角中觀察、認(rèn)識(shí)與理解自然界、人類社會(huì)和人類思維本身。(一)物理學(xué)中的信息范式早期的物理學(xué)充斥著質(zhì)量、速度、重力和時(shí)間等概念，近世開場(chǎng)把能量、焓和熵等概念引入進(jìn)來。其中，熵對(duì)物理學(xué)的研究相貌產(chǎn)生了宏大影響，作為它的對(duì)立面，信息(負(fù)熵)的出現(xiàn)就是邏輯上的必然，目前已經(jīng)成為包括量子力學(xué)在內(nèi)的當(dāng)代物理學(xué)大廈的基石，物理世界的本原和物理意義上的自然規(guī)律開場(chǎng)采用信息概念進(jìn)行刻畫。自此，無神論者眼中的自然規(guī)律是自然本身所固有的一種元信息;有神論者眼中的自然規(guī)律就是神向自然本身發(fā)出的一種元信息。雙方陣營的世界觀截然對(duì)立，卻能夠分享信息這一基礎(chǔ)概念。(二)生物學(xué)中的信息范式20世紀(jì)初，德國遺傳學(xué)家魏茨曼把信息概念引入生物學(xué)之中，[13]如今它已經(jīng)成了生物學(xué)須臾不可離開的日常用語。例如，分子生物學(xué)以為，生命實(shí)際上就是一個(gè)編碼、翻譯、解碼、轉(zhuǎn)錄和接收生物信息的經(jīng)過;發(fā)育生物學(xué)以為，精子和卵子互相結(jié)合并發(fā)育為成年個(gè)體，就是某一基因組中的遺傳信息被翻譯為成年個(gè)體身體構(gòu)造的經(jīng)過;進(jìn)化生物學(xué)以為，演化就是生命信息在38億年前忽然迸發(fā)，穿越漫長的時(shí)空隧道而來到包括人類在內(nèi)現(xiàn)代生物世界的經(jīng)過。(三)心理學(xué)中的信息范式早期的心理學(xué)一直被以為屬于人文社會(huì)科學(xué)，其研究方法主要以抽象的哲學(xué)思辨為主，很少明確地在本體意義上把心理視為一種信息現(xiàn)象，只是偶然在隱喻層面上使用它。近年來，隨著一系列自然科學(xué)研究方法的引入，心理學(xué)越來越明顯地呈現(xiàn)出自然科學(xué)特色。與這一潮流相對(duì)應(yīng)，心理學(xué)家開場(chǎng)明確地把人類或其他動(dòng)物的心理界定為一種信息處理經(jīng)過，大腦則是一種獨(dú)特的信息處理裝置。信息由此成為心理學(xué)中的一個(gè)核心概念，固然信息概念在有些心理學(xué)分支的顯性運(yùn)用并不多見，但心理是一種信息處理經(jīng)過卻是相互心照不宣的共鳴。(四)文化進(jìn)化理論中的信息范式1985年，美國生物學(xué)家博伊德等人在其專著（文化與進(jìn)化經(jīng)過）中采用信息概念來界定文化，文化是通過教授或模擬從其他同類個(gè)體獲得的，能夠影響個(gè)體表現(xiàn)型的一種信息,[15]并在此基礎(chǔ)上構(gòu)建了全新的文化進(jìn)化理論。截止到2021年7月，其英文文獻(xiàn)他引次數(shù)已經(jīng)超過了6,000次，影響愈來愈大。根據(jù)泰勒的經(jīng)典定義，文化是包括全部的知識(shí)、信仰、藝術(shù)、道德、法律、風(fēng)俗以及作為社會(huì)成員的人所把握和接受的任何其他才能和習(xí)慣的復(fù)合體.假如文化是一種信息，那么法律當(dāng)然也是一種信息。這樣，習(xí)慣、禁忌、道德或宗教等其他文化現(xiàn)象就與法律具有了共同的信息概念基礎(chǔ)，它們之間的區(qū)別與聯(lián)絡(luò)也將能夠在愈加明晰的理論背景幕布上得以澄明。(五)法學(xué)中的信息范式在不考慮其他語種的前提下，目前僅發(fā)現(xiàn)各有1篇中文文獻(xiàn)和1篇英文文獻(xiàn)明確斷言法律是一種信息并進(jìn)行了系統(tǒng)論證。其中，周艷紅提出法律也是一種信息,[17]并從法律的信息特性和法律信息系統(tǒng)構(gòu)造入手，分析了法律的制定、施行、宣傳和監(jiān)督等經(jīng)過?？巳R奇亞以為法律是一種信息處理經(jīng)過(Lawasinformationprocessing)，[18]法律系統(tǒng)主要涉及信息的輸入、處理和分配，對(duì)一個(gè)社會(huì)的法律系統(tǒng)和亞系統(tǒng)進(jìn)行功能分析可從這三種機(jī)制入手。三、西方法理學(xué)主要法律本體論的信息審視盡管個(gè)別學(xué)者已經(jīng)采用信息概念對(duì)法律現(xiàn)象進(jìn)行了討論，但遺憾的是未能進(jìn)一步觸及法律本體論層次。假如法律的信息定義不能在本體論層次建構(gòu)上到達(dá)一種系統(tǒng)化、理論化和學(xué)術(shù)化的程度，想要對(duì)原有的法學(xué)理論研究產(chǎn)生影響是不可能的。當(dāng)然，西方法理學(xué)主要法律本體論肇始于古希臘傳統(tǒng)，千百年來一直綿延不斷，直到今天仍在世界范圍占據(jù)主導(dǎo)地位，已經(jīng)構(gòu)成了本人獨(dú)特的學(xué)科特色和體系，理論研究者和實(shí)務(wù)從業(yè)者諸多，其核心范式多已在其頭腦中成為思維定式。假如不能對(duì)其在學(xué)術(shù)傳統(tǒng)上有所接續(xù)，而是強(qiáng)行引入一個(gè)新的法律信息本體論，多半會(huì)以失敗而告終。基于這一現(xiàn)實(shí)，目前最急迫的事情反倒不是馬上就構(gòu)建一個(gè)宏大的法律信息本體論本身，而是怎樣對(duì)現(xiàn)有法律本體論與信息概念之間的相容性展開充分論證，假如能證明它們都能統(tǒng)一在共同的信息概念基礎(chǔ)上展開學(xué)術(shù)論辯與實(shí)務(wù)操作，那么基于信息概念的法律本體論在將來的發(fā)展前景就特別可期了。為了形象地展示信息概念何以能夠成為溝通西方法理學(xué)主要法律本體論之間的橋梁，筆者繪制了一個(gè)示意圖，如圖-1所示。當(dāng)然，圖-1還是非常簡(jiǎn)化的，只能起到一個(gè)拋磚引玉的作用，以期激發(fā)學(xué)界對(duì)這一問題進(jìn)行更全面、更細(xì)致和更深化的討論。(一)自然法學(xué)本體論的信息詮釋對(duì)于自然法而言，假如以為它是神的意志，本質(zhì)上它就是神向塵世與人類發(fā)出的信息。假如以為它是自然界本身所固有的，那么它就是自然界本身所蘊(yùn)含的一種信息，它自存自在，統(tǒng)治著整個(gè)自然界。假如以為自然法源自人類的理性，那么它就是存在于人類世界但又具有抽象品格的一種信息，與實(shí)存的人類秩序本身并不處于同一位格。在圖-1中，自然法位于人類社會(huì)圓圈之外，意味著自然法的超然性，它統(tǒng)治著人類世界，但又與人類世界保持著一定的距離。(二)分析實(shí)證主義法學(xué)本體論的信息詮釋分析實(shí)證主義法學(xué)本體論強(qiáng)調(diào)的是主權(quán)者的命令之類的實(shí)在法律。在書面文字誕生之前的蠻荒社會(huì)，實(shí)在的法律可能體如今各種社會(huì)風(fēng)俗或禁忌之中。對(duì)于當(dāng)代社會(huì)來講，實(shí)在的法律可以能以不成文的習(xí)慣等方式存在。但總的來看，實(shí)在法主要還是以各種法律文本的方式呈現(xiàn)本身，如圖-1中所示的美國憲法文本。用信息范式的語言來表述，法律就是蘊(yùn)含在這類文本中的信息。(三)社會(huì)法學(xué)本體論的信息詮釋社會(huì)法學(xué)本體論強(qiáng)調(diào)社會(huì)本身或法律與社會(huì)之間的關(guān)系。顯而易見，社會(huì)是由人組成的，而人又是無時(shí)無刻不在進(jìn)行著各種活動(dòng)的，社會(huì)法學(xué)真正關(guān)心的是人的行為，而不是人的物理肉身。因而，對(duì)于社會(huì)法學(xué)的法律本體論而言，無論是法律本身還是法律與社會(huì)的關(guān)系，都一定是體如今人的行為，十分是人的交互行為或社會(huì)行為之中。采用信息語言來表述，社會(huì)法學(xué)本體論眼中的法律就是體如今人的行為或行為關(guān)系之中的一種信息。(四)解釋法學(xué)本體論的信息詮釋無論是法律文本還是人的行為，它們本身都只是一種客觀的存在，假如沒有觀察者或解釋者，它們就只是在那里，所蘊(yùn)含的信息并不能鮮活地靈動(dòng)起來。只要通過解釋者與作為解釋對(duì)象的文本或行為之間的互動(dòng)，以及解釋者與解釋者之間的互動(dòng)，作為信息的法律才會(huì)運(yùn)行起來。前面已經(jīng)提到，分析實(shí)證主義或社會(huì)法學(xué)的法律都是一種信息。因而，解釋學(xué)本體論的法律就是這兩種信息單獨(dú)或同時(shí)進(jìn)入人類頭腦后的產(chǎn)物，經(jīng)過解釋者的解釋,轉(zhuǎn)化為解釋者頭腦中的信息。當(dāng)然，世界上并不是只要一個(gè)解釋者，法令出一，別黑白而定一尊，天下之事無小大皆決于上(（史記秦始皇本紀(jì)）)的時(shí)代也已經(jīng)一去不回。在正常情況下，解釋學(xué)的法律確定性并不會(huì)由于解釋者的個(gè)體性而分崩離析，不同角色與不同層級(jí)解釋者之間的互動(dòng)與分工平衡決定了法律確定性仍然是可預(yù)期的。更重要的是，分析實(shí)證主義的文本和社會(huì)法學(xué)的行為對(duì)解釋者構(gòu)成了外部制約，不同解釋者擁有的共同文化基礎(chǔ)也為法律確定性提供了有效支撐。四、綜合法學(xué)或統(tǒng)一法學(xué)復(fù)興的信息途徑20世紀(jì)中葉，很多西方學(xué)者對(duì)三大法學(xué)流派長期紛爭(zhēng)不已的局面開場(chǎng)感到不滿和厭倦，掀起了一場(chǎng)綜合法學(xué)或統(tǒng)一法學(xué)運(yùn)動(dòng)，旨在推動(dòng)各主要法學(xué)流派之間進(jìn)行融合，最終建立一門適宜的法理學(xué),其代表人物包括霍爾、斯通、博登海默和伯爾曼等人。綜合法學(xué)試圖超越自然法學(xué)、分析實(shí)證主義法學(xué)和社會(huì)法學(xué)的眾多固執(zhí)、偏頗與片面之處，致力于把法律的形式、價(jià)值與社會(huì)事實(shí)合三為一，進(jìn)而照亮法理學(xué)大廈的每一個(gè)房間和每一個(gè)角落。公允地講，綜合法學(xué)一度聲勢(shì)昭隆，并對(duì)現(xiàn)代中國法理學(xué)體系產(chǎn)生了一定影響，但它并沒有完成其最初為本人設(shè)定的宏大目的和責(zé)任。除特定階級(jí)或利益集團(tuán)在特定時(shí)期的特定需要，以及各種歷史、政治、經(jīng)濟(jì)和社會(huì)背景等復(fù)雜因素導(dǎo)致西方法學(xué)界的研究重心經(jīng)常隨之起舞、搖擺不定以外，綜合法學(xué)沒有提出一個(gè)能夠真正打通法律的規(guī)則、價(jià)值與社會(huì)事實(shí)三層面之間聯(lián)絡(luò)的核心概念，導(dǎo)致了一種綜有余，合缺乏的尷尬局面。解釋法學(xué)的法律本體論初次把立足點(diǎn)置于法律的解釋者，而不再僅僅局囿于法律的價(jià)值、形式或社會(huì)事實(shí)這三個(gè)被解釋對(duì)象本身，可視為對(duì)傳統(tǒng)的三大法律本體論進(jìn)行整合的初步嘗試。同樣令人遺憾的是，它也沒有提出一個(gè)既能打通三大法學(xué)流派之間，也能打通三大法學(xué)流派與其本身之間有機(jī)聯(lián)絡(luò)的核心概念。盡管其立論不可謂不高遠(yuǎn)，不可謂不深化，但它面臨的窘境與綜合法學(xué)如出一轍。然而，基于信息概念的法律觀卻具有突破這一窘境的學(xué)術(shù)潛力。通過信息概念的引入，自然法學(xué)的、分析實(shí)證主義法學(xué)的、社會(huì)法學(xué)的和解釋法學(xué)的法律本體論都擁有了共同的概念基礎(chǔ)。自此，法學(xué)家們不僅能夠從信息的視角出發(fā)獲得對(duì)于它們之間關(guān)系的全新理解，而且能夠在一個(gè)新的共同平臺(tái)上進(jìn)行學(xué)術(shù)論辯，避免無謂的細(xì)節(jié)爭(zhēng)論，進(jìn)而把視線聚集于真正的理論焦點(diǎn)，為獲得理論突破并達(dá)成基本共鳴提供了可能，目前已經(jīng)退出西方法理學(xué)主流視線的綜合法學(xué)或統(tǒng)一法學(xué)或許也能夠借由信息范式而獲得新生，讓我們不妨拭目以待。五、對(duì)中國現(xiàn)代法律本體論研究的啟示由于眾所周知的原因，目前國內(nèi)法學(xué)界對(duì)于法律本體論的認(rèn)識(shí)基本上是統(tǒng)一的，以為法律是由國家制定、認(rèn)可并由國家保證明施的，反映由特定物質(zhì)生活條件所決定的統(tǒng)治階級(jí)(或人民)意志，以權(quán)利和義務(wù)為內(nèi)容，以確認(rèn)、保護(hù)和發(fā)展統(tǒng)治階級(jí)(或人民)所期望的社會(huì)關(guān)系和社會(huì)秩序?yàn)槟康牡男袨橐?guī)范體系.落腳點(diǎn)是行為規(guī)范,輔以本質(zhì)特征和形式特征講明。從其他版本的法學(xué)教科書或?qū)Ｖ鴣砜矗鄳?yīng)表述也是大同小異。行為規(guī)范的存在意味著對(duì)人的行為已經(jīng)、正在或可能產(chǎn)生某種影響，并且這種影響不是被影響