建設(shè)工程停工后的簽證與索賠

/建設(shè)工程停工后的簽證和索賠建設(shè)工程施工具有投資大、周期長，涉及的主體多等特點(diǎn)，建設(shè)工程施工合同的履行過程中，經(jīng)常性會出現(xiàn)各類非合同所能涵蓋和預(yù)期的事項(xiàng)，這就須要合同各方主體在合同實(shí)際履行過程中，不斷依據(jù)各類變更事項(xiàng)，通過簽證予以補(bǔ)充和確認(rèn)，對涉及質(zhì)量變更、設(shè)計變更、工程量變更、工期增減、價款調(diào)整等事項(xiàng)進(jìn)行剛好的確認(rèn)，這就是簽證。簽證不是一個法律術(shù)語，合同法、建筑法中沒有簽證的概念定義，這是建筑行業(yè)約定俗城的一個稱謂。索賠是在合同履行過程中，由于對方的違約、過錯而給己方造成的損失，須要通過提出經(jīng)濟(jì)賠償、補(bǔ)償和工期順延的要求，求得補(bǔ)償。簽證是各方意思表示達(dá)成一樣的行為，索賠是主見未得到認(rèn)可，從而向?qū)Ψ叫惺箼?quán)利的單方行為。簽證是確認(rèn)變更的事實(shí)，旨在固定證據(jù)，為索賠成功打下基礎(chǔ)；索賠是主見權(quán)利的行為，索賠是否成功有待簽證單據(jù)的支持，所以在建設(shè)工程合同的施工過程和結(jié)算過程中，做好簽證和索賠工作特殊關(guān)鍵、重要。作為承包商來講，做好簽證和索賠是降低成本和提高效益的有效手段，是維護(hù)自身合法權(quán)利的重要環(huán)節(jié)。在目前建筑市場競爭激烈的背景下，承包商要以較高的、志向的價格中標(biāo)，難度越來越大，對于工程施工過程中出現(xiàn)的變更、增加的工程施工內(nèi)容、工期停工、窩工等事務(wù)，必需要做好簽證工作。據(jù)統(tǒng)計，目前國際上簽證款一般占合同總造價的7-10％左右，我國沒有一個統(tǒng)計數(shù)據(jù)，但依據(jù)我們這些年經(jīng)辦的案件來看，簽證款在工程總造價中的比例也不會低，可能會高于7-10％的比例。因此，一個專業(yè)、規(guī)范、成熟的施工企業(yè)，對于施工過程中的簽證和索賠的管理，應(yīng)當(dāng)引起高度重視，一個項(xiàng)目的盈虧、損益，極有可能確定于項(xiàng)目建設(shè)過程中簽證于索賠工作的成功和否。借今日的機(jī)會，和大家溝通的是建設(shè)工程停工后的簽證和索賠。我們講的建設(shè)工程停工，是指建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，因?yàn)榘l(fā)包方的緣由或者承包方的緣由導(dǎo)致工程停工。由于時間的關(guān)系，我專講因?yàn)榘l(fā)包方緣由導(dǎo)致工程停工的簽證、索賠實(shí)務(wù)。一、因?yàn)榘l(fā)包方緣由導(dǎo)致工程停工的主要幾種情形1、

發(fā)包人未依據(jù)合同約定的時間供應(yīng)原材料、設(shè)備、場地，導(dǎo)致工程停工；2、

發(fā)包人未依據(jù)約定的時間支付工程預(yù)付款、進(jìn)度款導(dǎo)致工程停工；3、

發(fā)包人未按合同約定供應(yīng)技術(shù)資料、或不剛好進(jìn)行技術(shù)交底導(dǎo)致工程停工；4、

發(fā)包人未剛好檢查隱藏工程、未剛好進(jìn)行中間結(jié)構(gòu)的驗(yàn)收導(dǎo)致下步工程無法施工而致工程停工；5、

發(fā)覺地下障礙物、水流或文物造成工程停工；6、

非正常突發(fā)事務(wù)或不行抗力導(dǎo)致工程停工；7、

因發(fā)包人提出建設(shè)工程施工合同無效并被確認(rèn)后的工程停工；8、

因發(fā)包人提出已施工部分工程質(zhì)量存在嚴(yán)峻缺陷而引起的停工等。當(dāng)上述事務(wù)發(fā)生導(dǎo)致工程停工后，接下來有兩種可能，其一，雙方協(xié)商，停工事務(wù)發(fā)生的誘因，妥當(dāng)解決，工程復(fù)工；其二，工程接著停工，承包方退場，合同終止，雙方就已施工部分工程進(jìn)行結(jié)算。通常而言，由于發(fā)包人未剛好供應(yīng)原材料、設(shè)備、場地、技術(shù)資料，或者因?yàn)榘l(fā)生突發(fā)事務(wù)而導(dǎo)致的工程臨時停工，一般不至于到雙方終止合同，解除承發(fā)包關(guān)系的地步。實(shí)踐當(dāng)中，較常見的只有工程進(jìn)度款支付嚴(yán)峻逾期、發(fā)包方提出建設(shè)工程施工合同無效，或者發(fā)包方認(rèn)為施工部分工程存在嚴(yán)峻質(zhì)量缺陷，且不同意承包人自行修復(fù)的情形，才會導(dǎo)致雙方終止合同，退出施工。已經(jīng)進(jìn)入實(shí)際施工以后，施工合同的解除是一件大事，從常態(tài)上看，承發(fā)包雙方當(dāng)事人都應(yīng)當(dāng)是不情愿解除合同的，不情愿解除合同就是處于經(jīng)濟(jì)的考慮，合同一旦簽訂，項(xiàng)目一旦進(jìn)入施工階段，雙方的投入都很大，各方投入的材料通常都有專用性，一旦停工，會造成建筑材料的奢侈。而發(fā)包人一旦在工程中做到一半，承包人退場之后，后繼施工隊伍的工程程銜很難。假如沒有承包人的協(xié)作，很難做，工期、質(zhì)量都會受到很大的影響。但盡管這樣，我們還是看到了工程中途停工，承包人被迫退出工程施工的例子。目前我手上，還在處理兩個中途停工的工程結(jié)算訴訟案件。其中一個案件，承包人建設(shè)的工程已經(jīng)結(jié)頂，但還沒有進(jìn)行竣工驗(yàn)收，發(fā)包人提出工程質(zhì)量存在嚴(yán)峻問題，停止了工程進(jìn)度款的支付，同時停了工地的供水、供電，以阻擋承包人接著施工并要求折除已完工部分工程。在此狀況下，承包人只能停止施工，終止合同，并要求對已完工部分工程進(jìn)行工程款結(jié)算。在處理類似的案件過程中，作為律師，我們深感施工過程中簽證和索賠工作的重要性，只有做好基礎(chǔ)性的工作，一旦遇到不守誠信的發(fā)包人，我們就有實(shí)力，有足夠的證據(jù)去保障、維護(hù)自己的正值權(quán)益。正如我剛才所講，簽證是工程承發(fā)包雙方在施工過程中對支付各種費(fèi)用、順延工期、賠償損失等事項(xiàng)所達(dá)成的雙方意思一樣的補(bǔ)充協(xié)議，它可以體現(xiàn)在聯(lián)系單、補(bǔ)充協(xié)議、會議紀(jì)要、來往函件、監(jiān)理證明等各種載體中，形式完全可以靈敏多樣，因事而異。二、停工后的簽證、索賠策略出現(xiàn)上述停工事務(wù)時，作為承包人，務(wù)必要剛好做好簽證和索賠工作。99版的建設(shè)工程施工合同示范版本中，關(guān)于簽證的規(guī)定有30多條，當(dāng)停工事務(wù)發(fā)生時，我個人認(rèn)為，以下幾個方面的簽證務(wù)必需要承包人剛好做到。1、工期延誤的簽證。發(fā)包人供應(yīng)原材料、設(shè)備、場地、圖紙、技術(shù)資料，一方面會導(dǎo)致正常開工時間延期，開工后又會導(dǎo)致工期延誤，甚至停工。一旦發(fā)包方不能夠按合同約定的時間和條件履行上述義務(wù)，承包人確定要剛好進(jìn)行工期的簽證，無論以后的工程是否復(fù)工，工期是否延期，簽證所確認(rèn)的順延工期確定是可以就扣除的，假如因?yàn)樯鲜鍪聞?wù)導(dǎo)致承包人停工、窩工，這些簽證也將成為承包人向發(fā)包人停工損失的有力證據(jù)。2、工程量的簽證。合同通常會接受承包人按專用條款約定每月向工程師提交已完工工程量的報告，工程師審核確認(rèn)后作為發(fā)包方支付進(jìn)度款的依據(jù)。工程師對工程量的確認(rèn)，意味著對已完成工程量的價款的確認(rèn)。工程量的剛好簽證，對工程價款的最終結(jié)算，是最干脆的證據(jù)。當(dāng)發(fā)生結(jié)算糾紛時，無論工程有無最終完工，發(fā)包方有無按合同約定支付進(jìn)度工程款，通常是承包人向發(fā)包人主見違約責(zé)任的重要依據(jù)。而工程停工之前，已施工部分工程量務(wù)必是須要簽證固定，這將時工程結(jié)算的重要依據(jù)。3、價款調(diào)整的簽證。工程設(shè)計變更、工程量的增加、施工條件的變更等，都會引起合同約定工程價款的變更，承包人確定要剛好簽證，固定價款。發(fā)包人口頭承諾、空頭支票是萬萬不能信任的。尤其是投標(biāo)時，工程量清單部分中沒有事后增加的工程，沒有甲方的書面指令和簽證，承包人即使做了，發(fā)生工程結(jié)算糾紛時，只要發(fā)包方不認(rèn)，監(jiān)理不予證明，工程造價機(jī)構(gòu)是不會輕易確認(rèn)的。（案例）這些簽證，在停工之前，在施工的每個環(huán)節(jié)，承包人務(wù)必要做到邊施工邊簽證。4、窩工、停工損失的簽證。發(fā)生工程進(jìn)度款不能按合同約定支付；工程師不能按合同約定供應(yīng)所需的指令、批準(zhǔn)；停水、停電超過合同約定的期限，承包人已完工部分工程未剛好檢驗(yàn)（隱藏工程，中間結(jié)構(gòu)驗(yàn)收）等，往往導(dǎo)致承包人停工、窩工。停工、窩工的損失應(yīng)剛好按合同約定的期限和程序進(jìn)行簽證固定。我上面所講的簽證方法，當(dāng)然都很志向化，建立在各方都能信守合同、懇切守信的基礎(chǔ)上。簽證假如都能簽下來，結(jié)算時就不會有大的糾紛，索賠這一塊很好計算。問題在于承包人的上述簽證單，發(fā)包人不愿簽收，更不用說簽復(fù)看法、賜予確認(rèn)。此種狀況下，承包人應(yīng)當(dāng)怎么辦？我們認(rèn)為當(dāng)然有破解的方法。第一、發(fā)包人要充分利用合同簽證條款中“逾期視為認(rèn)可”的規(guī)定愛惜自己的權(quán)利。比如涉及工程價款調(diào)整的規(guī)定，合同通用條款23.4條：承包人應(yīng)當(dāng)在價款調(diào)整的狀況發(fā)生后14天內(nèi)，將調(diào)整緣由、金額以書面形式通知工程師、工程師確認(rèn)調(diào)整金額后作為追加合同價款，和工程款同期支付。工程師收到承包人通知后14天內(nèi)不予確認(rèn)也不提出修改看法的，視為同意該調(diào)整。我們?nèi)タ春贤?，全部的簽證聯(lián)系單，只要承包人按合同約定書面對承包人或者工程師提出，逾期不回復(fù)，均視為認(rèn)可。所以承包人要做的工作，第一是在合同約定的時間內(nèi)提交簽證單；其次要送達(dá)。要有承包人或監(jiān)理工程師的簽收單。遇到發(fā)包人不收怎么辦?承包人可以用掛號信、公證送達(dá)、律師見證送達(dá)等方式。（當(dāng)然只是極端不得已而為之的手段）其次、充分利用現(xiàn)有法律規(guī)定，維護(hù)自己的正值權(quán)利。提出簽證未必得到對方的認(rèn)可，對方可能也會在聯(lián)系單上簽復(fù)看法，但看法是不同意，怎么辦。也有方法。最高法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同若干問題的司法說明》第19條規(guī)定：“當(dāng)事人對工程量有爭議，依據(jù)施工過程中形成的簽證等書面文件確認(rèn)，承包人能夠證明發(fā)包人同意其施工，但未能夠供應(yīng)簽證文件證明工程量發(fā)生的，可以依據(jù)當(dāng)事人供應(yīng)的其他證據(jù)確認(rèn)實(shí)際發(fā)生的工程量?！痹撜f明明確了工程量簽證未獲成功如何愛惜承包人自己權(quán)利的問題，也解決了其他如工期、價格等事項(xiàng)未獲簽證的解決思路。那就是承包人要剛好固定其他相關(guān)證據(jù)，如承包方指令、工程施工圖紙、經(jīng)業(yè)主批準(zhǔn)的施工方案設(shè)計、監(jiān)理證明、影像資料、施工記錄、會議紀(jì)要、往來函件等其他形式的證據(jù)，為索賠奠定基礎(chǔ)。三、停工后的索賠程序和范圍。因?yàn)榘l(fā)包方的緣由造成工程停工，會給承包方帶來經(jīng)濟(jì)損失。建設(shè)工程通用條款36.2規(guī)定：自索賠事務(wù)發(fā)生后28天內(nèi)，向工程師提出延長工期和（或）補(bǔ)償經(jīng)濟(jì)損失的報告及有關(guān)資料，工程師在收到承包人送交的索賠報告和有關(guān)資料后，于28天賜予答復(fù)，或要求承包人進(jìn)一步補(bǔ)充索賠理由和證據(jù)。作為承包人，一旦索賠事務(wù)發(fā)生，務(wù)必按該條款規(guī)定在28天內(nèi)提示索賠報告。工程停工，包括臨時停工和中途停工退場兩種情形，其索賠的范圍是不同的。臨時停工，其索賠一般為人工停工費(fèi)、機(jī)械停工費(fèi)兩大塊。而后者的索賠，包括停工前已經(jīng)完成工程的人工、材料、機(jī)械設(shè)備的全部支出，并可要求發(fā)包方對各項(xiàng)管理費(fèi)用、利息、保險費(fèi)用甚至履行合同可得利益損失進(jìn)行索賠。無論臨時停工，還是長期停工，簽證確認(rèn)的停工、窩工損失、增加費(fèi)用，都在索賠的范圍之內(nèi)。所以，工程停工的索賠成功和否，依靠工程施工過程中簽證是否剛好、到位。事到臨頭，發(fā)生糾紛，須要索賠，再去簽證，往往是事倍功半，所以我們懇切地建議廣袤的建筑施工行業(yè)的各位，施工過程中簽證管理工作是一件特殊有意義、有價值的事情，無論發(fā)包方、承包方，簽證和反簽