法律全球化與本土化之爭及其超越

法律全球化與本土化之爭及其超越

關鍵詞:法律全球化/法律本土化/理論/述評

內(nèi)容提要:近年來,對法律全球化與法律本土化的研究成為學術領域的熱點問題。本文對法律全球化和法律本土化兼及后現(xiàn)代法學的一般理論背景、主要內(nèi)容以及學者們圍繞該命題進行的激烈而持久的爭論作了評述,在此基礎上,詳細分析了法律全球化與法律本土化理論的實質(zhì)內(nèi)涵,對現(xiàn)代法治在“執(zhí)兩用中”的發(fā)展前景進行了展望。

近年來,學術界關于法律全球化與本土化的討論越來越多,一時間走向“全球”還是回歸“本土”成為判定學術傾向和劃分學派的基本標準。對此事關法治發(fā)展路徑和戰(zhàn)略性研究方向的重大問題,不可不仔細省察、慎下結論。

一、全球化時代與法律全球化理論

全球化是當代世界的發(fā)展潮流與客觀趨勢,它深刻地觸動和改變著世界經(jīng)濟、政治、法律、文化的格局,其影響所及,對每一個國家的發(fā)展現(xiàn)狀與前景都產(chǎn)生出難以估量的后果。與此同時,全球化也還從實踐領域向意識、思想領域擴散,成為人們思考問題、觀察世界的新背景和新的視角框架。當前關于“全球化”(Globalization)的研究已經(jīng)成為國際社會科學研究領域的一門顯學和重要課題。(注:據(jù)統(tǒng)計,1984年在世界55個國家出版的1600種雜志中,僅有3篇在標題或摘要中使用了“全球化”一詞,而到1994年則變?yōu)?12篇,增長了37倍。參見Kanter,Pittinsky,,Globalization:NewWorldsforSocialInquiry,inBerkeleyJournalofSociology:ACriticalReview,1995-1996,Volume,另據(jù)筆者對Yahoo英文門戶站的不完全統(tǒng)計,截至20XX年底,可以檢索到與“全球化”有關或有其字樣的頁文獻達5萬多處。)

當代西方國家對全球化與法律的研究始于二十世紀末葉。冷戰(zhàn)結束后,傳統(tǒng)社會主義國家紛紛推行市場經(jīng)濟轉型,使二戰(zhàn)以來的國際經(jīng)濟一體化趨勢更加凸顯,世界投資與貿(mào)易更自由,國際分工更廣泛,國際交往依存體系更擴展,跨國公司進行跨越國界和地區(qū)界限的生產(chǎn)和經(jīng)營行為更活躍,加之信息技術革命突飛猛進,全人類知識共享和信息文化交流的自由化成為全球化的動力與基礎。尤其是以世界貿(mào)易組織(WTO)的建立為標志,全球化進入全方位、多元互動、非國家化的新階段。美國學者羅伯特?賴克就此指出,“我們正經(jīng)歷一場變革。這場變革將重新安排新世紀的政治與經(jīng)濟。屆時將不存在國家的產(chǎn)品或技術,不再有國家的公司、工業(yè)乃至國內(nèi)經(jīng)濟等等這些為我們熟知的舊概念。國家的邊界以內(nèi)將只剩下組成這個國家的人民?！蚪?jīng)濟的離心力正試圖拆散把一國的公民們在一起的紐帶?！?注:參見[美]羅伯特?賴克:《國家的作用——21世紀的資本主義前景》,上海譯文出版社,1994,1頁。)英國倫敦經(jīng)濟學院比較法和法律理論教授圖伊布那則在詳細考察了人們習慣上認為應當由國家法調(diào)整的諸領域之后,發(fā)現(xiàn):“跨國公司的內(nèi)部法律制度是沒有國家的全球法的主要表現(xiàn);在勞動法中也可以發(fā)現(xiàn)全球化與非正式性的,在這里家和工會作為私人行為者是主要的造法者;技術標準化和職業(yè)的自我調(diào)整也傾向于世界范圍的合作,而不受官方的國際政策的干預;在人權方面也成為全球化的,它正在頒布自己的法律,不僅有國家之外的淵源,而且,特別是在人權領域,反對國家本身;在生態(tài)領域也是如此,也存在一種法律全球化的傾向,相對脫離于國家制度;甚至在體育領域,人們也開始討論國際體育法的制定問題了?！庇腥さ氖?上述種種現(xiàn)象,又恰好是反映著“相對脫離”國家以及正式的國家政治與國際公法的法律新形式。更有甚者,“不僅經(jīng)濟,而且世界社會的各個不同方面都正在發(fā)展一種它們自己的全球法。”(注:參見[英]圖伊布那:《GlobalBakowina:世界社會的法律多元主義》,朱景文譯,GentherTeubner主編:《沒有國家的全球法》,達特毛斯出版公司,1997。)

由上可知,所謂的“法律全球化”現(xiàn)象,乃是經(jīng)濟全球化和公共事務全球化發(fā)展到相當階段的產(chǎn)物,是在世界范圍內(nèi)呈現(xiàn)出的不同國家和地域間法律交融發(fā)展的趨勢。它主要表現(xiàn)為:(1)越來越多的政府間國際組織、超國家組織和非政府組織積極介入國際社會的共同事務,在實際上創(chuàng)造和發(fā)展著一種嶄新的、不同于傳統(tǒng)國家法的新規(guī)則和新秩序;(2)伴隨著科技全球化出現(xiàn)的產(chǎn)業(yè)化、標準化以及經(jīng)濟政策的跨國界協(xié)調(diào)等,法律規(guī)則逐漸超越一國官方政策干預而出現(xiàn)日益全球化的趨勢;(3)人權、環(huán)保、生態(tài)甚至體育等問題日益具有國際意義,推行民主化和政治自由、提倡人權保護、打擊跨國犯罪以及加強各國司法的交流協(xié)作等等,成為國際社會關注的焦點。總而言之,法律全球化可以被理解為自20世紀80年代以來在世界經(jīng)濟領域呈現(xiàn)出的一系列超越任何國家、政府控制范圍,并在文化、法律及政治領域引發(fā)相應變革的現(xiàn)象或過程。

法律全球化的根本特征是“非國家化”(denationalization),即這種“全球化”已經(jīng)不同于近代以來以民族國家為主體的國際化活動及過程,而是在民族國家的主權性、自主性及其巨大權威日趨減弱,并相對失去其主導作用這樣一種高度矛盾和高度分離的狀況下,法律服務于“無經(jīng)濟邊境”的全球統(tǒng)一大市場的需要,出現(xiàn)某種超國家的影響及后果。(注:參見Walker:anAnalyticalJGLS,1995,(2).)傳統(tǒng)的民族國家的主權性、自主性及其所擁有的巨大權威趨于減弱,國家概念、主權概念以及國內(nèi)法關系根本改變或重新被詮釋,迫使人們重新思考國家這一‘政治共同體’的性質(zhì)及其意義?？偠灾?法律的非國家化、多元化和國際一體化、標準化,再加上社會轉型、信息化、絡化等其他因素,就為全球性法律現(xiàn)象成為當今世界法律發(fā)展的主要趨勢以及法律與全球化研究課題的出現(xiàn)奠定了基礎。

值得注意的是,就法律與全球化問題產(chǎn)生的原因及背景,歐美學者達成了學術上難得的一致,即:法律全球化不是一個爭議中的問題,而是一個現(xiàn)實,是切近而必然的真實狀況。法國著名刑法學家、人權學者米哈伊爾?戴爾瑪斯-馬蒂教授認為:“法的世界化已不再是一個人們是否贊成或反對的問題,而是因為事實上法正變得越來越世界化。當然法的世界化還是局部的、時斷時續(xù)的,而且通常是各式各樣的危機引發(fā)了法的世界化進程。第二次世界大戰(zhàn)后1948年世界人權宣言標志著法律世界化進程的開始;亞洲金融危機也許會對經(jīng)濟法領域的世界化助一臂之力;而皮諾切特案件則會加速常設國際刑事法院的誕生?！?注:參見[法]米哈伊爾?戴爾瑪斯-馬蒂:“法的世界化—機遇與風險”,盧建平譯,載《法學家》20XX(4)。)歐洲人的觀點得到了大西洋彼岸的有力回應。當有人向曾因撰寫過《法律與革命》、《法律與宗教》而獲得世界聲譽的美國法學家伯爾曼(Harold)提問說:“法律全球化的時代真的已經(jīng)來臨了嗎?”“在即將來臨的新千年中,人類的法律和社會將有哪些改變?”時,他指出:“隨著新的千禧年的來臨,一種新的法律傳統(tǒng)——世界法傳統(tǒng)——正在形成,它是融匯世界東西南北各色各樣文化的不同法律傳統(tǒng)而成的,因此將有助于建立世界秩序和世界司法制度。全球數(shù)以百萬計的人正投入到形形色色的跨國經(jīng)濟活動和社會交往中,他們之間有各種合約上和其它法律上的關系,上述的世界法傳統(tǒng)已見于這些關系中。一場賦予正在出現(xiàn)的世界法傳統(tǒng)具體形貌的革命已經(jīng)在進行。兩次世界大戰(zhàn)和世界共產(chǎn)主義興起是它動蕩的第一時期。它第二時期的表征,則是國際共產(chǎn)主義沒落和種族民族主義卷土重來,然而部分的舊潮流反復并沒有妨礙世界經(jīng)濟和世界經(jīng)濟法體系的發(fā)展。現(xiàn)階段的運動則致力創(chuàng)造一套世界法(worldlaw),其內(nèi)容已不限于經(jīng)濟法,而包含諸如世界環(huán)境法和世界人權法,這是這場革命第三時期的特征?！?注:參見[美]伯爾曼(Harold):《展望新千年的世界法律》,譯文轉引自“思想的境界”站。)

上述歐美主流學者持有的激進法律全球化觀點,其主旨就是認為經(jīng)濟全球化將必然帶來法律的全球化,全球范圍的法律理念、法律價值觀、法律制度、執(zhí)法標準與原則的趨同化勢在必然。在經(jīng)濟上,全球貿(mào)易規(guī)則的日趨統(tǒng)一,被看作是經(jīng)濟全球化的制度性功能及其必要條件,WTO(世界貿(mào)易組織)、WB(世界銀行)、IMF(國際貨幣基金組織)等國際機構近半個世紀以來制定和不斷修改的一整套運行機制和規(guī)則,是現(xiàn)存國際經(jīng)濟秩序的支柱和法制架構。在政治上,全球民主化浪潮、人權的國際保護以及超國家聯(lián)盟(如歐盟)的鞏固和發(fā)展等,促進了國際政治更加緊密和一體化。在文化上,先進的通訊和信息絡傳輸技術以及貿(mào)易、服務、投資和人員流動大大縮短了時空,把全人類史無前例地拉近并連結在一起,這種現(xiàn)實催生出“寰球一村”的全球意識和文化。因此“從更為根本的意義上來說,這是一個法律文化趨同的時代,即隨著時間的流逝,法律制度變得更為相似。法律文化,即不同國家的公眾對法律的態(tài)度也必然如此。趨同反映了經(jīng)濟的相互依賴,以及世界文化的融為一體。即當(國際)社會有相似的經(jīng)歷,呈現(xiàn)出交通和通訊的統(tǒng)一世界時,它們的法制也必然走到一起?！?注:參見[美]勞倫斯.M.弗里德曼:《存在一個現(xiàn)代法律文化嗎?》,劉旺洪譯,載《法制現(xiàn)代化研究》(第四卷),南京師范大學出版社,1998,415-416頁。)

二、民族文化傳統(tǒng)的多元性與作為“地方性知識”的法律

如果說激進的法律全球化論者鼓吹的世界法治的前景,就是全球分散的法律體系向全球法律一體化的運動,或者全球范圍內(nèi)的法律整合為一個法律體系的過程。那么,與此相反,法律本土化論者則重申任何法律都是“地方性”的和“多元性”的,無論在歷史還是實踐之中,均不存在也不可能真正實現(xiàn)所謂法律的“統(tǒng)一性”和“普適性”,那種以西方文明為中心的“宏大敘事”般的現(xiàn)代法律傳統(tǒng)是啟蒙理念的虛幻構造。因此,就法律或者法治的歷史命運而言,世界法律文明的多元存在才具有最終的合理性或者必然性。依筆者所見,法律本土化理論近年來日益受到重視,除了社會和國家法制建設的實踐需要外,主要是受到了近代的歷史主義法學、二戰(zhàn)以后的法律與發(fā)展運動(特別是其中的法文化研究)以及最新流行的后現(xiàn)代法學的滋養(yǎng)。

各民族文化傳統(tǒng)對法律制度有著深遠的影響,這早已是學者們的共識。孟德斯鳩是最早關注歷史文化因素對法律之影響作用的法學家之一。他指出,一個現(xiàn)實社會中的法律并不是一組普遍有效的分類原則,而是特定人們的文化的組成部分。法律與國

家政體、自由、氣候、土壤、民族精神、風俗習慣、貿(mào)易、人口、宗教都有關系。(注:參見[法]孟德斯鳩:《論法的精神》(下),商務印書館,1978,421頁。轉引自呂世倫主編:《西方法律思潮源流論》,中國人民公安大學出版社,1993,49-51頁。)既然法律是它賴以存在的文化的一部分,不同的(民族)文化決定了不同的法律的存在,那么,就很難想象一個國家的法律制度能夠輕易地移植到另一個社會,認為法律的普遍移植以及法律的世界化(全球化)從根本上說就是不可能的。德國歷史法學派的代表人物薩維尼則認為,法律制度是特定時代特定人們文化的一部分,它的發(fā)展依賴于民族精神?！胺扇缤粋€民族特有的語言、生活方式和素質(zhì)一樣,都具有一種固定的性質(zhì),這種現(xiàn)象不是分離地存在著,而是與一個民族特有的機能和習性,在本質(zhì)上是不可分割地在一起,具有我們看到的明顯的屬性。這些屬性之所以能融為一體是由于民族的共同信念,一種民族內(nèi)部所必須的同族意識所致?！薄胺呻S著民族的發(fā)展而發(fā)展,隨著民族的力量加強而加強,最后也同一個民族失去民族性一樣而消亡?！?注:參見[德]薩維尼:《論當代立法和法理學的使命》,轉引自《西方法律思想史資料選編》,北京大學出版社,1983,526頁。)在薩維尼的眼中,歷史是不能切斷的,民族文化的傳統(tǒng)必不可丟棄。那種“只相信普遍適用的自然理性,不顧各民族具體歷史情況及其差異”、倉促制定全德民法典的建構主義主張,只能是一種法律的“幻想”。

二戰(zhàn)以后,世界范圍內(nèi)由于民族獨立解放運動建立了一系列新的國家,它們中的大多數(shù)為了自身的現(xiàn)代化而自愿引進西方法,后者被當作可以由國家直接控制的實現(xiàn)社會變革的技術手段被大規(guī)模地引進(即所謂“法律與發(fā)展運動”),由此,建設“現(xiàn)代法治”成為以世界各國競相效仿歐美國家的新一輪國際化浪潮的基本目標和神話。人們相信,世間確實存在著一些普遍的、永恒的關于法律的原則和原理,這些原則和原理可以放之四海而皆準,可以解決一切現(xiàn)實的、具體的問題。這樣的現(xiàn)代法推廣運動盡管在日本、香港等少數(shù)國家和地區(qū)取得了部分成功。但對于大多數(shù)發(fā)展中國家來說,法律移植卻并未取得預期的效果,反而引發(fā)了一系列的社會沖突和問題。例如:1926年土耳其為推進現(xiàn)代化進程,進行了激烈的法律改革,原封不動地搬來《瑞士民法典》以取代傳統(tǒng)的伊斯蘭法,但這種移植的后果是,移植來的法對土耳其社會的規(guī)范秩序只有很小的影響,絕大多數(shù)的土耳其居民仍遵循著與新法典不相容的傳統(tǒng)習慣。20世紀以來,拉美許多國家在憲法上取法美國,民法上采用法國民法典,希冀以此富國強民,但事實卻難遂人愿,從80年代以來的20年中,拉美的政治經(jīng)濟始終停滯不前,毫無起色。如此窘?jīng)r的原因,據(jù)哈耶克的分析,主要原因在于法律與發(fā)展運動乃是濫觴于建構理性主義,后者輕信通過精細的制度設計,人們就可以造就美好的法治社會。然而,事實上“制度的源始并不在于構設與設計,而在于成功且存續(xù)下來的實踐”。(注:參見[奧]哈耶克:《自由秩序原理》(上),三聯(lián)書店,1997,64頁。)秩序是在社會中形成的,是人們在自身的行為方式變化后相互間的預期和行為方式的磨合。正是基于這種進化理性主義的確信,一些人類學者和社會學者,諸如克利福德?吉爾茲、根特?弗蘭肯伯格、格雷?多西、羅伯特?塞德曼等通過對世界文明的邊緣(亞非拉的原始文明)地區(qū)進行法文化狀況的調(diào)查研究,從而認定法律在其基本意義上,乃是“一種地方性知識”,進而多元法律共存以及對法律的“語境思考”和“文化解釋”成為法學研究的基本主題。(注:可參見:[美]克利福德?吉爾茲《地方性知識:事實與法律的比較透視》、[德]根特?弗蘭肯伯格:《批判性比較:重新思考比較法》以及格雷?多西的“法文化”(Jurisculture)概念、羅伯特?塞德曼的“法律不可移植性規(guī)律”等等。具體內(nèi)容又參閱梁治平編《法律的文化解釋》,三聯(lián)書店,1994。)法律本土化理論在近年來的興盛還與蓬勃發(fā)展的后現(xiàn)代主義思潮(Post-Modernism)密切相關,后者是前者的理論利器,前者則為后現(xiàn)代主義找到新的論說領域。(注:一般說來,后現(xiàn)代主義是20世紀60年代左右產(chǎn)生于西方發(fā)達國家的一種泛文化思潮,涉及人文社會科學的諸多領域。它以西方國家二戰(zhàn)后進入所謂“后工業(yè)社會”的社會轉型為歷史背景,對西方近現(xiàn)代主流思想文化進行解構、批判、懷疑,表現(xiàn)出強烈的“反叛”傾向。其基本立場和方法滲透到法學領域后形成諸般“新說新論”。諸如法律解釋學、批判法學、系統(tǒng)論法學、制度法學、女權主義法學、生態(tài)法學、種族批判法學、法律與文學等,通常又被稱為后現(xiàn)代法學。)這樣的后現(xiàn)代法學,主要有如下觀點:其一,現(xiàn)代法治體系作為一種啟蒙主義的主觀創(chuàng)造,之所以將世界范圍內(nèi)的其他種種“地方性”法律形態(tài)取而代之,擁有全球法律話語的某種“霸權”和應然地位,關鍵在它的“暴力性”,而不是它的“真理性”。近代以來,伴隨著西歐工業(yè)文明的崛起,具有鮮明地域色彩的羅馬法傳統(tǒng)和西方法治觀念與其堅船利炮以及“福音”傳教士一起,“征服”了世界的大多數(shù)地區(qū)。(注:這可用西方世界廣為流傳的所謂羅馬人(歐洲人的祖先)三次征服世界的說法可作印證:羅馬人第兩次分別用武力(羅馬軍隊)和宗教(基督教)來征服世界,都沒有取得最后的成功,第三次則借助于羅馬法來“征服”世界,這次終于成功了。)表現(xiàn)在社會政治統(tǒng)治方面,就是“法治”一詞的崇高化和必然性化?！白呦蚍ㄖ巍背蔀楸姸喟l(fā)展中國家的唯一選擇。盡管這種選擇也有其合理性,卻也不能因此證明它有超出其他類型法律的先天優(yōu)越性或科學性。其二,現(xiàn)代法治觀是一種建構主義的法治觀。無論是自然主義法學還是實證主義法學,都確信人類共享著或理應共享著一種全球普適的法律觀,強調(diào)全球法律趨同的重要性和必然性。盡管找尋各個文化體之間普遍存在的價值,并以之為基礎促進彼此的交往和溝通是社會的內(nèi)在需要。但過分強調(diào)法治的普遍性,就可能漠視甚至扼殺特定區(qū)域法文化的多樣性和合理性,進而用僵化代替活潑,用單一取消豐富。事實上,無論是法的理念、原則還是程序、規(guī)范,它們都只是特定歷史時代的一種認識論框架,都處在不斷變化的過程中,是歷史地被規(guī)定的東西,根本不是什么本質(zhì)不變的東西。法律上的多元性、非同一性是生活世界的本來狀態(tài),法律從來都是不確定的,也絕非“天不變,道亦不變”的固定規(guī)則體系。然而,普適主義法律觀卻輕易抹煞了這種實際生活世界的非同一,將文明多元狀態(tài)解釋為人們啟蒙程度的不同以及文明進化程度的不同,表面上似乎認可法律的多元性,實際上卻隱含了對形而上學的偏執(zhí)與辯解。這種基于因果論和線性進化論的法哲學研究范式或“法律發(fā)達史”闡釋,只不過是理性主義的歷史統(tǒng)一性預設,而不是歷史本身。其三,現(xiàn)代性的正統(tǒng)法理學將法律塑造為一元化的規(guī)則體系,或主權者意志的統(tǒng)一體,即試圖將法律文本編織成一個無縫之,其中不斷產(chǎn)生和重復權威的平衡。而后現(xiàn)代法學則主張法律是“地方性”和“多元性”的,不存在法律的統(tǒng)一性和中心性;提倡不同話語、文化間的平等對話,提倡一種國家法與民間習慣的相互寬容和自主創(chuàng)造的精神;保護那些處在權力邊緣或社會底層的人的基本權利要求等等。(注:中國學者蘇力對《秋菊打官司》影片中農(nóng)村婦女秋菊對現(xiàn)代司法裁判結果的“困惑”的精彩分析就體現(xiàn)出了這種后現(xiàn)代分析方法的深刻價值。但是,如果以此作為對法治“現(xiàn)代化”的批判工具則略顯牽強。筆者認為,如果說秋菊的說法是人所共知并由此組成鄉(xiāng)民傳統(tǒng)的權利話語的話,那么秋菊之討“說法”的行動卻恰恰打破了社區(qū)原有習慣法限定的解紛模式,而適用了國家成文法方式。理解本案的關鍵在于:秋菊的訴求反映的到底是早已形成并極有成效的社區(qū)習慣法還是作為現(xiàn)代法律觀念感召者的秋菊的“反常”舉動?秋菊的“困惑”反映的是社區(qū)習慣法之被破壞所帶來的權利主張的失落,還是反映了具有“法盲”身份的秋菊在權利訴求和權利獲得之法的實現(xiàn)環(huán)節(jié)中的矛盾心理?很顯然,秋菊的告狀舉動并不是民間習慣法所能包容的行為,而實際上只是在現(xiàn)代法律感召下所做出的初級法律行為。參見蘇力:《法治及其本土資源》,中國政法大學出版社,1996,25頁以下。)

顯而易見,與現(xiàn)代法治理論高歌猛進式的一元論和普適主義相比較,后現(xiàn)代法學看到了人類社會的復雜性和多樣性,提出法律文化的地域性與多元化,主張“多元的社會,多元的法”,應該說是有其合理性的。故此,如欲推動一國法制秩序趨于良善、和諧以及效率,關鍵并非全盤照搬“西方化”的法律概念、法律規(guī)范以及法律原則,也不在于提出多么高亢嘹亮的法制口號,或者列出什么樣的立法、司法工作進度表,而是應該矚目于解決一個個具體的法律問題,增進人們在具體社會場景中對個案處理的確定知識,在極為不同的法律語境中理解與尋求法律治理之途。(注:事實上,不同的國家和民族基于其不同的歷史發(fā)展路徑,總是有著不同的法律概念、法律制度和實踐。人們不僅在空間上生活在不同的地域,而且也往往并非所有的人都生活在同樣的現(xiàn)在,進而表現(xiàn)出了觀念差距和行為差距極大的法律問題。法國思想家?？轮赋?“我們不應該將現(xiàn)代性僅僅看作是日歷上處于前現(xiàn)代和后現(xiàn)代之間的那個時代,而更應將現(xiàn)代性視為一種態(tài)度,一種與今日現(xiàn)實相關的態(tài)度,它是一些人的自愿選擇,一種思考和感受的方式,一種活動和行為的方式。”see“WhatisEnlightenment?”TheFoucaultReader,Rabinow,PantheonBooks,1984.)正是基于這種對法制問題的“語境化”理解,催生了中國學者對所謂法治“本土資源”的強烈關注。

以蘇力為代表的法律本土化論者批駁了法律現(xiàn)代化和法律全球化的觀點,提出:“我們不能誤以為現(xiàn)代法治必定要或總是要以制定法為中心。社會中的習慣、道德、慣例、風俗等從來都是一個社會的秩序和制度的一部分,因此也是其法治的構成性部分,并且是不可缺少的部分?！?注:參見蘇力:《現(xiàn)代化視野中的中國法治》,載《閱讀秩序》山東教育出版社,1999,174頁。)如果“立法者或法學家對理性的過分迷信,即將法律等同于立法,同時將那些社會自生的習慣、慣例、規(guī)則完全排除在外,這種做法實際上不利于社會秩序的內(nèi)部生成和自發(fā)調(diào)整。在這一進路中,社會變成一個可以僅僅按照理性、按照所謂現(xiàn)代化的目標、原則而隨意塑造的東西?！?注:參見蘇力:《現(xiàn)代化視野中的中國法治》,載《閱讀秩序》山東教育出版社,1999,176頁。)而對于當前許多法學者言必稱英美歐陸的狀況,他們指出:“任何借鑒的目的只能是為了在中國的建立和確立法治,使之成為人們的社會生活的一部分,而不只是了解一點外國的情況。不能把外國的東西視為一種“放之四海而皆準”的最終真理或永恒真理。其實外國的東西也都是一種地方性知識,即其有效性也是與一定的時空相的。”(注:參見蘇力:《法治三題》,載《閱讀秩序》,山東教育出版社,1999,31頁。)客觀地說,這種觀點對于改革開放之初充滿法律建構主義狂想的法律界和實務界而言,不啻是一劑清醒良藥。

然而,值得一提的是,當前中國學者們主張的“法律本土化”術語在其應用層面有兩種截然不同的含義:其一,就是將理論研究的目光投射到市場經(jīng)濟和民間社會的實踐中間,主張到中華民族的實際生活中去尋找社會和法律的關聯(lián)域,側重于研究制度的歷史傳承,研究由民間社會和社會公共體自發(fā)創(chuàng)制與選擇法律的法制建設模式。他們反對脫離“本土”實際而奢談對法治理想的理解和信仰,強調(diào)對法律規(guī)范作用的實用化理解和對本土法律資源的重視和理解,而不是簡單地照搬西方法治的經(jīng)驗。這種“本土化”觀點又可理解為學者的“法律本土化”。

其二,就是站在維護國家主權之現(xiàn)實合理性的基礎上,主張面對經(jīng)濟全球化的歷史趨勢,更加維護和強化由本國政府及其制定法體現(xiàn)出的法律的“國家

化”。他們基于現(xiàn)實的主權國家立場,認為雖然全球化有一定的歷史必然性,但是全球化并不能取代甚至消滅國家主權深刻的現(xiàn)實合理性。盡管人類共同利益在國際關系中的分量愈來愈重,但圍繞國家利益的沖突、對話與合作,仍具有更基礎的意義。國家在處理國際關系方面的功能與權威無可代替。市場經(jīng)濟的全球性擴張非但改變不了世界各國經(jīng)濟發(fā)展水平的多樣性,在一定歷史時期內(nèi)它還會加劇發(fā)達國家和不發(fā)達國家之間的貧富分化。在當下受資本控制、以資本主義制度為基礎的時代,全球化的擴展必然是通過造成中心與邊緣、霸主國家和依附國家的外在不平等形成的,其后果必然是兩極分化和全球范圍內(nèi)的不公正。因此認真考慮什么是全球化?哪種全球化?是資本主義模式的全球化,還是社會主義模式的全球化?我們是主動參與資本主義的全球化,還是另辟蹊徑找尋新的全球化?等問題,顯得極為重要。歸納起來,這種“本土化”觀點的實質(zhì)乃是以國家或國家成文法為中心,由政府推進的法制建設模式,因此也可稱之為國家主義的“法律本土化”。

顯而易見,學者們的法律本土化觀點和政府所持的本土化觀點二者間存在著分析立場和研究進路的重大分歧。前者具有進化性、實用性、保守性和民間性的特點,后者則體現(xiàn)出建構性、權威性和國家性的特點。但毫無疑問,二者都有一定的理論合理性和現(xiàn)實意義。因此,在具體推進我國社會主義法制事業(yè)的過程中,如何穩(wěn)妥而積極地協(xié)調(diào)好二者間的關系,至關重要。

三、尋求全球性與本土性的最佳結合

如上所述,如果僅從字面涵義來看,“全球化”(Globalization)與“本土化”(Localization)似乎是一對相互矛盾的概念,因為全球化強調(diào)的是世界一體化的趨勢,本土化則強調(diào)本地特色,具有某種脫離一體化的趨勢。但實際上,地方化與全球化之間并非是一種完全對立的關系,甚至二者之間還具有相當?shù)囊恢滦?。當?世界經(jīng)濟全球化的浪潮,全球化經(jīng)濟的“無國界活動”和“地球村經(jīng)濟”的形成,對民族主權國家的主權及其法律體系提出了挑戰(zhàn)。而任何一個國家、任何一個民族在全球化的過程中都應該采取相應的對策以確保其不被排擠出局,并在盡量使本國避免或減少損失的前提下,力求獲得最大的民族利益。應該說,迄今為止,國家仍然是國際關系產(chǎn)生、發(fā)展、變化的主要原因,相互尊重主權仍是國際關系的基本準則?，F(xiàn)時代國家職能的調(diào)整并非意味著主權的弱化,二者并不是此漲彼消的對立范疇。美國歷史學家保羅?肯尼迪就認為:“即使國家的自治和作用由于超國家的趨勢而減弱,也沒有出現(xiàn)一種足夠的東西來替代它,并成為回應全球變化的關鍵單位”(注:參見[美]保羅?肯尼迪:《為21世紀做準備》,127頁,新華出版社,1994。)。

歷史的事實一再表明,人類社會既有保持區(qū)域及民族特色的要求,同時也有相互交流,相互借鑒及相互融合的需要。數(shù)千年來,整個人類社會正是在這種相對獨立性與交叉融合性共存的基礎