反壟斷與壟斷行業(yè)規(guī)制的契約比較

反壟斷與壟斷行業(yè)規(guī)制的契約比較

一、引言我國的壟斷問題主要存在于電力、電信和航空等帶有自然壟斷特性的行業(yè)，然而這些行業(yè)很早就存在專門規(guī)制，所以緊要的問題是：我國2008年才引入的反壟斷能否介入這些行業(yè)？如果可以介入，那反壟斷又如何與這些專門規(guī)制分工合作？下面，本文將探討一般反壟斷和自然壟斷行業(yè)專門規(guī)制的特點，特別是兩者的差異，以為最終解答上述問題作知識準備。反壟斷與專門規(guī)制的比較文獻在我國早已出現(xiàn)，例如陳愛貞(2005)在理論基礎、實施對象、實施模式和實施機構(gòu)等方面的比較；張昕竹(2000)在控制權、控制程序、監(jiān)控時間、信息結(jié)構(gòu)和機構(gòu)獨立性等方面的比較。而本文的特色是適用Williamson(1985)的交易費用邏輯，所以相關比較具有堅實的理論基礎，研究展開也具有更多的演繹性色彩。二、反壟斷與壟斷行業(yè)規(guī)制的契約性最早將壟斷行業(yè)規(guī)制視為一種契約的是Goldberg(1976)，他認定規(guī)制是一種“行政契約”，契約特征是集體性、長期性和復雜性，契約目標是平衡消費者保護和企業(yè)保護。后來Joskow(1991)將Williamson的交易費用學說系統(tǒng)地運用于規(guī)制研究，他認為規(guī)制受制于交易費用，好的規(guī)制應該是各種交易費用比較權衡的結(jié)果。Levy和Spiller(1994)則聚焦于負面的規(guī)制機會主義，他們發(fā)現(xiàn)政治承諾和政治環(huán)境對規(guī)制結(jié)果至關重要。相比專門規(guī)制領域很早就接受交易費用的思想，反壟斷規(guī)制的交易費用探討就很晚也很少。Joskow(2002)是該領域的倡導者，他考察了反壟斷過程中的諸多成本和影響因素，但沒有提出相對完整的契約模型。反壟斷可以被視為一種契約是當然的，因為它也是寬泛意義上規(guī)制的一種，像Baker(2005)就已經(jīng)明確將美國反壟斷視為兩大集團——生產(chǎn)者和消費者之間重復性的政治性討價還價。相比普通的商業(yè)契約，反壟斷和壟斷行業(yè)規(guī)制的特色是引入了國家強制性力量，屬于相對復雜的“契約網(wǎng)絡”。其中基礎契約是消費者或者弱勢企業(yè)與強勢企業(yè)之間的交易，一般屬于普通的商業(yè)契約。派生契約就很多，核心的是受消費者或者相關企業(yè)委托的規(guī)制機構(gòu)與被規(guī)制企業(yè)或者消費者之間的“交易”，它們就已經(jīng)從商業(yè)契約轉(zhuǎn)換到行政契約甚至政治契約等。經(jīng)過簡化的反壟斷與專門規(guī)制的契約網(wǎng)絡可以形象地表示為圖1。圖中偏左的是各種規(guī)制委托方，包括：(1)原初的消費者和弱勢企業(yè)；(2)相關企業(yè)和相關組織，由于反壟斷影響的廣泛性等，類似企業(yè)等也成為相關契約中的委托方（陳志廣，2009）；(3)規(guī)制機構(gòu)的上級部門和法院等，它們可能成為委托方是源于固有的政治行政等體制約束，功能是可以監(jiān)管或者控制規(guī)制機會主義等。圖1中間偏右的是規(guī)制機構(gòu)，包括專門規(guī)制機構(gòu)和反壟斷機構(gòu)。圖1右邊是規(guī)制對象，包括：(1)強勢企業(yè)；(2)相關企業(yè)等，這同樣是由于反壟斷影響的廣泛性等。圖中實線代表交易和契約關系，表明可以運用交易費用框架進行分析。其中箭頭表示還可以運用標準的委托代理范式進行分析，箭頭所指為代理方，箭頭尾部為委托方。委托代理理論帶有規(guī)范方面的含義，即代理方應該以實現(xiàn)委托方利益為目標。下面，我們就通過交易費用學說來解剖反壟斷與專門規(guī)制契約，探尋它們的特點特別是差異。圖1反壟斷與壟斷行業(yè)規(guī)制契約三、反壟斷與壟斷行業(yè)規(guī)制的契約異同（一）基礎交易比較反壟斷和自然壟斷行業(yè)規(guī)制可以從基礎交易入手，因為在邏輯上可以認為主要是基礎交易決定了派生交易和整個契約的選擇。自然壟斷行業(yè)的特征一般被歸結(jié)為自然壟斷性、不可維持性和外部性等（王俊豪等，2008，第7-11頁），然而在交易費用學說看來，這些特征既不是相關問題的充分條件也不是必要條件。例如產(chǎn)品或者服務由一家企業(yè)提供而效率最高的自然壟斷性，只要其他企業(yè)可以自由進入(Baumol,1982)，或者消費者和相關企業(yè)可以自由轉(zhuǎn)移（陳志廣，2007），那自然壟斷企業(yè)也不可能剝削消費者和相關企業(yè)。還有成本弱增但平均成本上升引發(fā)的不可維持性，只要在位企業(yè)因資產(chǎn)專用性程度較低而可以方便轉(zhuǎn)移，問題也不存在。再有外部性，Coase(1960)也早就發(fā)現(xiàn)，只要交易費用足夠低，外部性不是問題。這些特征可能與相關問題聯(lián)系在一起，但必須存在相關交易費用，而事實一般也確實如此。例如自然壟斷企業(yè)像電力企業(yè)等，消費者和相關企業(yè)幾乎是不可能轉(zhuǎn)換交易對象(Biggar,2009)，所以類似電力等企業(yè)有條件剝削消費者和相關企業(yè)。還有不可維持性，類似電力等企業(yè)一般存在巨大的專用性投資(Levy,Spiller,1994)，所以因成本特征而遭受損失一般是成立的①。再有外部性，交易費用是普遍事實，所以再加上規(guī)模經(jīng)濟和網(wǎng)絡效應等，那壟斷行業(yè)的外部性好處就驚人了。綜上分析，壟斷行業(yè)可以從交易費用尋找解釋，交易費用雖然不是其充分條件，但至少是必要條件。反壟斷的規(guī)制對象可以被歸結(jié)為資產(chǎn)專用性等引致的交易費用達到一定程度的非效率市場力量（陳志廣，2007），所以反壟斷對象與自然壟斷在交易費用定性上是一致的，剩下的區(qū)別是交易費用的強度和結(jié)構(gòu)。第一，由于“獨此一家、別無分號”加上消費者和相關企業(yè)難以更換生活工作區(qū)域或者生活工作模式等因素(Biggar,2009)，類似電力等壟斷企業(yè)造成的交易費用問題要比普通壟斷企業(yè)的嚴重得多。強度差別說明壟斷行業(yè)是壟斷問題的極端，所以壟斷行業(yè)不能脫離反壟斷內(nèi)容。從歷史上看，專門規(guī)制開始就是執(zhí)行反壟斷職能——治理壟斷企業(yè)對消費者和相關企業(yè)的剝削問題，而且早于正式的一般反壟斷，例如美國的鐵路行業(yè)規(guī)制（道賓，2008，第2章）。第二，普通壟斷問題只有消費者和相關企業(yè)方向上的交易費用問題，而自然壟斷的在自己方向上也存在。由于企業(yè)在整個行業(yè)的地位和行業(yè)特征等因素，普通壟斷企業(yè)的生產(chǎn)要素一般可以相對方便地轉(zhuǎn)移到其他企業(yè)或者其他行業(yè)，因而在市場中不會遇到嚴重的交易費用問題，社會沒有必要提供專門保護。但類似電力等壟斷企業(yè)的設備就很難低損失地轉(zhuǎn)移，因而類似電力等壟斷企業(yè)的交易費用風險不小，社會有必要提供專門保護。結(jié)構(gòu)差別說明壟斷行業(yè)治理還包括一般反壟斷外的內(nèi)容，這是其在歷史上逐漸區(qū)別于反壟斷的依據(jù)。結(jié)構(gòu)差別現(xiàn)在也集中地表現(xiàn)于全球壟斷行業(yè)的規(guī)制改革中，像電信等行業(yè)趨于放松規(guī)制和引入競爭，就是源于其因技術變革等而導致資產(chǎn)專用性問題趨于緩解甚至消失，而電力等行業(yè)還是依賴于傳統(tǒng)規(guī)制，正是因為其還保留巨大的專用性投入。（二）核心交易考察了壟斷行業(yè)規(guī)制和反壟斷的基礎交易，接著可以推導由其派生的核心交易和契約。壟斷行業(yè)規(guī)制的核心交易是在基礎交易的基礎之上引入專門規(guī)制機構(gòu)，這可以充分利用機構(gòu)相比社會普通大眾等所具有的暴力優(yōu)勢和在技術、生產(chǎn)、會計等方面的專業(yè)優(yōu)勢。當然，引入規(guī)制也會產(chǎn)生行政成本、規(guī)制機會主義和一般經(jīng)濟主體的規(guī)制負擔等，所以有效規(guī)制需要比較、權衡各種相關問題，以使社會意義上的相關費用最?。愔緩V，2005;Biggar,2009）。核心交易在圖1中直觀地表現(xiàn)為鏈條“消費者或者弱勢企業(yè)等—專門規(guī)制機構(gòu)—強勢企業(yè)或者相關組織等”，即在邏輯上首先消費者等委托專門規(guī)制機構(gòu)監(jiān)管強勢企業(yè)等，接著專門規(guī)制機構(gòu)再委托強勢企業(yè)等按照前面消費者等的委托行事。分情況而言，在大多數(shù)場合，類似電力等壟斷企業(yè)相對于消費者和相關企業(yè)處于絕對強勢的地位，所以社會委托專門規(guī)制機構(gòu)大力保護消費者和相關企業(yè)，這在前面的契約鏈條中表現(xiàn)為消費者和相關企業(yè)等為最終委托方。但在屬于特殊的少數(shù)場合，例如在壟斷行業(yè)的不可維持性或者選票等非經(jīng)濟因素作用下，類似電力等壟斷企業(yè)可能轉(zhuǎn)換為相對弱勢，遭受相關主體的剝削甚至掠奪，所以社會也委托專門規(guī)制機構(gòu)適當保護類似電力等壟斷企業(yè)，這在前面的契約鏈條中表現(xiàn)為所謂的“強勢企業(yè)”等轉(zhuǎn)為最終委托方。因此綜合而言，壟斷行業(yè)規(guī)制的核心契約就是專門規(guī)制機構(gòu)接受相關方委托，保護相關方權益，其中不同委托方的要求處于不同方向，所以專門規(guī)制需要就兩者作適當?shù)钠胶馍踔寥∩?。反壟斷的核心交易可以比照專門規(guī)制，但又有不同。首先如果局限于具體的單個案件，反壟斷的要相對簡單。第一是由于壟斷問題的嚴重程度有限，反壟斷的介入程度應該有限，只要關注一般性的市場競爭事務即可，沒有必要像專門規(guī)制那樣投入到技術、生產(chǎn)和會計等細節(jié)性內(nèi)容，這是它不值得去做的。第二是由于沒有不同方向的保護問題，具體反壟斷工作只要按照相對明確的一般標準統(tǒng)一辦案即可，不像專門規(guī)制那樣可能存在艱難的權衡取舍問題，權衡取舍就難以適用明確標準而需要具體情境具體分析了。其次如果擴展到所有交易和契約，那反壟斷又衍生出一些獨有的特征。一般而言，單個壟斷行業(yè)只有一家、最多幾家企業(yè)，專門規(guī)制機構(gòu)也只管轄單個行業(yè)或者少數(shù)幾個相近行業(yè)，所以專門規(guī)制契約具有相對明確的當事人和利益關系，規(guī)制帶來的直接間接成本因而也分布相對明確。而反壟斷與專門規(guī)制存在很大不同，由于不計其數(shù)的位于不同市場的企業(yè)和消費者等正是根據(jù)反壟斷對涉案企業(yè)的作為包括判罰來調(diào)整自身行為，所以反壟斷契約整體體現(xiàn)為鏈條“類似消費者或者企業(yè)—反壟斷機構(gòu)—類似企業(yè)或者相關組織等”，因此規(guī)制帶來的直接間接成本就不僅僅局限于反壟斷機構(gòu)和涉案企業(yè)，而有更廣泛的分布（Joskow,2002；陳志廣，2009）。不止于此，相關當事人因這些契約的抽象性和復雜性還很難把握自身在相關契約中的確切位置，所以各種反壟斷成本的承擔具有很大的不確定性。舉個例子，商務部反壟斷局針對匯源集團的并購否決實質(zhì)是建立了反壟斷機構(gòu)與果汁飲料類企業(yè)、乃至其他類飲料企業(yè)、甚至所有類似企業(yè)和類似消費者等之間的契約關系（陳志廣，2010）。其中在某些場合，類似企業(yè)等可能處于壟斷者的地位，所以他們似乎是期望反壟斷管得松點，但在另外一些場合，比如相對于生產(chǎn)要素的壟斷企業(yè)，他們又可能遭受對方盤剝，所以又似乎是期望反壟斷管得嚴點。這好比羅爾斯（1988，第136-141頁）的“無知之幕”，由于不知道自己在利益鏈條中的確切位置，所以類似企業(yè)等在整個反壟斷背景下期望的是受到一致一貫的公平公正對待。與廣泛的成本分布、難以明確的委托方和特殊的委托要求等相適應，反壟斷機構(gòu)就沒有必要、其實也沒有能力像專門機構(gòu)那樣深入到技術、生產(chǎn)和會計等細節(jié)性信息，以精確把握具體壟斷企業(yè)與具體消費者等之間的平衡關系，而主要是在在具體個案中堅守一般性的市場競爭準則，以維護整個市場競爭秩序。（三）規(guī)制內(nèi)容規(guī)制內(nèi)容是規(guī)制核心契約的實質(zhì)部分，它們?yōu)橹卫砘A交易的交易費用問題而設計，同時也匹配核心交易的其他部分。壟斷行業(yè)的規(guī)制內(nèi)容主要包括價格、投資和進入等（王俊豪，2001，第45-93頁）。價格規(guī)制體現(xiàn)了雙向保護的要求，價格合理意味著規(guī)制平衡了消費者等保護和壟斷企業(yè)保護。投資和進入規(guī)制直接體現(xiàn)了壟斷企業(yè)保護，基本是保證壟斷企業(yè)獲得足夠的補償，同時從長期來講也是為了激勵投資和最終讓消費者和相關企業(yè)獲得好處。由于屬于經(jīng)濟領域和經(jīng)濟學的偏好，壟斷行業(yè)的規(guī)制目標一般被認為是效率。不過在我們的分析框架下，一方是消費者和相關企業(yè)保護，另一方是壟斷企業(yè)保護，至少在靜態(tài)意義上而言一方所得就是另一方損失，所以專門規(guī)制實質(zhì)帶有一定的分配色彩。例如價格規(guī)制，分配蛋糕的意味已經(jīng)明顯；即使是投資和進入規(guī)制，也說明規(guī)制不能突破分配約束；還有對貧窮區(qū)域或者人口的必需品定價、經(jīng)營補貼、投資支持等，分配色彩就更明顯了②。反壟斷的規(guī)制內(nèi)容主要包括濫用市場支配地位、限制競爭協(xié)議和企業(yè)并購等（王曉曄，2007，第225-360頁），這些內(nèi)容體現(xiàn)了維護市場競爭的要求。市場競爭一般被經(jīng)濟學與資源配置效率聯(lián)系在一起，所以反壟斷的目標也被歸結(jié)為效率而非分配，而本文正好強有力地佐證了該觀點③。在本文交易費用的框架下，原初意義上的反壟斷固然是為了保護弱勢方的權益，但“誰為弱勢方”的問題在“反壟斷前”就解決了，而“反壟斷中”基本上沒有雙向保護的權衡，所以分配一般不屬于反壟斷的工作內(nèi)容。如果僅限于基礎交易，以分配作為反壟斷的目標還很難在最終正當性上被加以否決，但如果立足于整個擴展性的反壟斷交易，那以分配作為目標的荒謬就顯現(xiàn)了：第一，分配目標的貫徹將導致反壟斷活動演變?yōu)橐?guī)制機構(gòu)與無窮多被規(guī)制企業(yè)等之間的無窮盡博弈，由此產(chǎn)生的巨大行政成本等是反壟斷機構(gòu)不能承受的；第二，分配目標將導致反壟斷沒有明確的一致規(guī)則，因而市場競爭主體難以把握，或者不同主體有不同把握，所以反壟斷對市場所有競爭主體的規(guī)范和引導作用將大打折扣、甚至蕩然無存。（四）規(guī)制工具規(guī)制工具是規(guī)制契約實質(zhì)性內(nèi)容的形式性載體，它們也是適應于規(guī)制契約的結(jié)構(gòu)和特征。在專門規(guī)制契約中，一方是獨大的壟斷企業(yè)，另一方是廣大的弱勢消費者和相關企業(yè)，因而壟斷問題一旦產(chǎn)生就是危害巨大，所以專門規(guī)制機構(gòu)有意愿介入被規(guī)制企業(yè)。同時被規(guī)制企業(yè)一般僅限于幾家甚至一家，所以專門規(guī)制機構(gòu)有條件也有能力介入被規(guī)制企業(yè)。上述主客觀因素促成了專門規(guī)制工具相對于企業(yè)決策主要是屬于事前性機制，例如設定規(guī)制費率、頒發(fā)許可證、制定規(guī)制標準等（王俊豪等，2008，第87-88頁）。當然，專門規(guī)制工具也存在不少事后性機制，例如中止許可、吊銷經(jīng)營許可證、發(fā)布禁止令等（王俊豪等，2008，第88頁），但它們在整個工具箱中都只是處于輔助性的地位，主要用來配套事前性機制。通過事前就介入企業(yè)經(jīng)營，專門規(guī)制可以深入企業(yè)內(nèi)部，全程持續(xù)監(jiān)控企業(yè)，進而在掌握足夠技術、生產(chǎn)和會計等信息的基礎上親自作出價格、投資和進入等方面的決策。專門規(guī)制使得壟斷企業(yè)在生產(chǎn)經(jīng)營領域反而成為相對弱勢的執(zhí)行者，或者成為只有部分權威的談判者，所以它的實質(zhì)是規(guī)制替代部分企業(yè)決策，充分體現(xiàn)了政府干預的積極性，其中隱含的預判是市場比不上政府。與專門規(guī)制契約不同，反壟斷契約沒有明確的固定對象，而且任何一方都有無數(shù)企業(yè)無數(shù)消費者，所以資源能力有限的反壟斷機構(gòu)不可能介入每一個被規(guī)制企業(yè)。同時即使這些企業(yè)可能造成危害，影響也相對有限，所以反壟斷機構(gòu)沒有必要過度介入。這些主客觀因素促成了反壟斷工具相對于企業(yè)決策主要是屬于事后救濟型的，例如發(fā)布禁止令、宣布協(xié)議等無效和罰款等（李國海，2006，第133-266頁），少量有事前型的，像事前申報制度等，但消極性特點也很明顯。結(jié)合反壟斷內(nèi)容，反壟斷工具的事后特征可以一覽無遺：例如市場支配地位，反壟斷一般不能直接禁止，只有在支配企業(yè)作出或者可能作出濫用行為后才可以運用相稱工具進行矯正；還有協(xié)議，除了價格協(xié)議等本身違法的行為，反壟斷介入一般只有在協(xié)議造成或者可能造成壟斷問題后才具有正當性；再有企業(yè)合并，即使申報制度屬于事前型，也主要是內(nèi)容等審查，而不是直接指定企業(yè)做什么。規(guī)制工具的事后性集中體現(xiàn)了反壟斷與專門規(guī)制的差異，這也表明反壟斷實質(zhì)不是企業(yè)決策的替代性內(nèi)容，它最多是企業(yè)決策的影響者，談不上在根本上改變了企業(yè)和政府的權威分布，像企業(yè)在生產(chǎn)經(jīng)營領域內(nèi)還是處于絕對主動者的地位。因此，反壟斷的實質(zhì)是政府補充市場、而非政府替代市場，其中隱含的預判是市場優(yōu)于政府。四、結(jié)語運用Williamson的交易費用邏輯，本文剖析了壟斷行業(yè)規(guī)制和反壟斷的契約內(nèi)容，演繹、比較了它們在基礎交易、核心交易、規(guī)制內(nèi)容和規(guī)制工具等方面的差異，這些內(nèi)容對于我們設計最優(yōu)規(guī)制體系、有效實施規(guī)制工作等都具有重要的參考性價值。例如引言提及的壟斷行業(yè)問題，從我國《反壟斷法》第七條和實踐界的各種意見看，它們有脫離反壟斷管轄的傾向，但這在本文框架下是不成立的。壟斷行業(yè)反壟斷最多是一個技術性問題，而不存在原則性問題，即壟斷行業(yè)也許可以因?qū)ｉT