家庭暴力法律防治理念芻議

家庭暴力法律防治理念芻議

C913.11文獻標識：A1004-2563（2010）03-0008-07一、引論——暴力與社會正義暴力，是自人類社會產(chǎn)生之始就存在的一種社會現(xiàn)象，并遍布社會生活的各個角落?！爸灰疾斓蹏绾闻d起和衰敗，個人威望如何確立、宗教如何分裂，財產(chǎn)和權(quán)力如何繼承和轉(zhuǎn)移，思想家的權(quán)威如何增強，精英的文化享受如何建立在被剝奪者的辛勞和痛苦之上，就足以發(fā)現(xiàn)暴力無時不在、無處不在?！盵1](P224)以靜態(tài)看來，暴力體現(xiàn)為一種人與物的關(guān)系，施行暴力者總是要將他人壓制在物的狀態(tài)或者徹底消滅。由動態(tài)觀之，暴力的形成經(jīng)過了三個階段：授權(quán)，慣例化和人性的喪失。授權(quán)，是由于環(huán)境非常確定以使得每個人都免除了作出個人道德選擇責任的一個過程；慣例化，是由于行為是相當有組織的，以至于沒有提出道德問題的機會的一個過程；人性的喪失，是由于行為人對行為目標及其自身態(tài)度使得他們沒有必要也沒有可能從道德的角度出發(fā)來考慮他們二者的關(guān)系。[2](P193)由此，可以得出導致暴力的兩個基本原因，一是個體原因，即施暴主體對對方人格的蔑視以及故意的減損，二是制度原因，即社會環(huán)境和社會制度對暴力的容忍及固化。環(huán)境、制度的暴力支持了個體的暴力，個體的暴力使制度的暴力成為現(xiàn)實。因此，單從個案角度探討暴力問題是不全面的，暴力應(yīng)當被視為一種制度性生問題，進行全方位的分析討論。正義，是人類社會不懈追求的終極目標。柏拉圖（Plato）將其看作是一個人或城市內(nèi)的敵對部分處于適當和協(xié)調(diào)的狀態(tài)；[3]20世紀著名的道德哲學家伊莉莎白·安斯康柏（ElizabethAnscombe）認為，正義是好人的一種美德；[4]邁克爾·桑德爾（Michael.J.Sandel）更是將正義視為社會制度之第一美德。[5](P29)約翰·羅爾斯（JohnRawls）則從制度層面對正義進行了注解，他認為：“在某些制度中，當對基本權(quán)利和義務(wù)的分配沒有在個人之間作出任何任意的區(qū)分時，當規(guī)范使各種對社會生活利益的沖突要求之間有一恰當?shù)钠胶鈺r，這些制度就是正義的?！盵6](P5)可見，正義首先是一種價值目標，其次體現(xiàn)為一種道德范式，最終，要落實到制度層面，使每一個生活在社會中的個人，都能充分享有人之所以為人的基本要素，如自由平等、生命安全、人格尊嚴，等等。反觀暴力，其對正義的沖擊和消解體現(xiàn)在三個方面：第一，暴力作為一種不道德的、反人性的行為模式，是對正義目標和美德的沖擊；第二，從社會環(huán)境和制度的角度來看，暴力是對制度正義的消解。容忍并縱容暴力的制度將暴力作為解決社會利益沖突的主要手段，無法達至社會生活利益間的“恰當?shù)钠胶狻保瑹o法實現(xiàn)制度正義。第三，在具體的暴力關(guān)系中，受害者的身體、人格、自由、尊嚴受到攻擊，作為一個獨立的、能夠自我決定的人的主體性被剝奪?？梢哉f，暴力是從價值、制度、個案層面對正義的全方位的顛覆。家庭暴力是暴力眾多形式中的一種，指發(fā)生在家庭成員之間的暴力。于是，我們是不是可以對家庭暴力做這樣的理解：首先，家庭暴力是對人類對美好和睦家庭生活追求與向往的沖擊；其次，如果將家庭視為一種制度性存在，家庭暴力就是對這種制度下家庭成員及家庭整體所處的“恰當?shù)钠胶狻钡钠茐?；第三，家庭暴力是對家庭關(guān)系網(wǎng)中個體間親密關(guān)系的破壞，是對家庭成員的尊嚴、身體、自由等主體性要素的剝奪。“家庭是社會的基本組成單元，是一切社會制度中最基本的制度。”[7](P73)要實現(xiàn)全面的社會正義，必須首先實現(xiàn)家庭領(lǐng)域內(nèi)、家庭制度中的正義。面對家庭暴力這一侵蝕成員主體性、破壞家庭和睦關(guān)系的毒瘤，用法律手段予以鏟除，是一切追求與崇尚正義的文明社會的選擇。相應(yīng)的，家庭暴力的法律防治也始終以實現(xiàn)正義為其基本理念，并且，隨著歷史的發(fā)展，這種理念經(jīng)歷了不斷升級深化的過程。二、禁止家庭成員間的暴力——反家暴正義觀的初步確立如前所述，家庭暴力實質(zhì)上是家庭成員一方對另一方的物化，是對對方的身體、人格、自由等主體性要素的剝奪。這種物化和剝奪的實現(xiàn)和存在與家庭這一基本社會制度的樣態(tài)有密切的關(guān)系。當家庭制度呈現(xiàn)為一種以權(quán)力為結(jié)點的不平等的樣態(tài)時，暴力就被容忍甚至被支持。打破這種不平等的暴力制度，重構(gòu)一種在家庭生活各利益間的適當平衡，才能保障家庭成員享有其所為人的基本要素。這是實現(xiàn)家庭領(lǐng)域正義價值目標的第一步。這一過程的起點，可以追溯至羅馬法。1.主體性之發(fā)覺羅馬早期的家庭在學理上被稱為“羅馬家庭”，“實質(zhì)是一種政治組織，是單純由權(quán)力聯(lián)合在一起的人的團體，在這一團體中，一人對他人行使權(quán)力，以實現(xiàn)比維護家秩序更高的宗旨”。[8](Pl14)在古代羅馬，是由“家父”集中代表和行使這種權(quán)力的?！凹腋笇τ诩易拥臋?quán)力具有與政治肌體中的君權(quán)相同的性質(zhì)”，[8](P125-126)馬庫斯·圖留斯·西塞羅（MarcusTulliusCicero）更是斷言“沒有權(quán)力，便不可能存在任何家庭”。[9](P225)家父是家子的法官，對于他們所犯的過錯，他有權(quán)以任何可能的方式加以懲罰，包括采用監(jiān)禁、身體刑、甚至死刑，他也可以出賣或出租家子，遺棄或殺死新生兒。[8](P126)羅馬國家承認并支持這種權(quán)力的存在和實行?！妒矸ā返谒谋砻鞔_規(guī)定：家屬終身在家長權(quán)的支配下。家長得監(jiān)察之、毆打之、使作苦役，甚至出賣之或殺死之；縱使子孫擔任了國家高級公職的亦同。[10]家庭成員間的關(guān)系集中地體現(xiàn)為家長與家屬之間的不平等的權(quán)力控制關(guān)系，家長對家屬的暴力被認為是家長權(quán)力的應(yīng)有之義。①共和國末期，一種“自然家庭”形態(tài)逐漸取代“羅馬家庭”，成為羅馬社會主要的家庭制度形式。自然家庭是一種以維護兩性間關(guān)系的倫理秩序、繁衍和子女教育為目的的制度。[8](P140)這種制度區(qū)別于“羅馬家庭”那種單向控制的政治性的權(quán)力體，其基本結(jié)構(gòu)呈現(xiàn)為雙向的兩性倫理關(guān)系。在“自然家庭”取代“羅馬家庭”的過程中，絕對的家父權(quán)力開始被限制，公元前89年，《龐泊亞法》取消了祖父對孫子、丈夫?qū)ζ拮印⒓议L對媳婦的生殺權(quán)；[11](P151)特拉雅努斯（Trajanus）帝時，禁止虐待子女，違者勒令家長將其解放，使之脫離家長權(quán)；[11](P151)哈德良（Hadrianus）也曾宣布放逐一名以殘酷方式對犯有過錯的家子施用生殺權(quán)的家父。[8](P127)保羅（Paul）在《論判決》中指出：窒息新生的孩子和棄孩子于街頭拒絕撫養(yǎng)他的人，以及將孩子拋棄于公共場所讓他人憐憫的人都被認為是殺害孩子的人。[12](P135)公元2世紀時，家長對家子已僅有一般的懲戒權(quán)，重罰必須經(jīng)過法院的判決。帝政以后除輕微處罰由家長自己進行外，重大處罰均須通過官廳，經(jīng)官廳同意后，再由家長為之。君士坦丁一世就規(guī)定，殺害兒子與殺害父親一樣論罪，科刑重于一般的殺人罪。[11](P151)家庭內(nèi)以權(quán)力為基礎(chǔ)的暴力逐漸被禁止，家庭成員的主體性逐漸發(fā)覺。正如有學者所說：“在羅馬，歷史始終朝著這樣的方向演進：家父權(quán)不斷遭到限制，最終縮小在一個極其狹小的范圍之內(nèi)。與之相適應(yīng)的，是家子地位的改善，直至有愈來愈多的‘個人’出現(xiàn)”。[13](P121)2.主體性的確立——一種初步的正義自羅馬法始，人的這種獨立性、主體性不斷被發(fā)掘、深化?；浇淘谥惺兰o的廣泛傳播，使得獨立主體開始走向平等，因為，即使是奉行人與神間絕對的不平等的基督教教義，也肯認人與人之間的平等。基督教認為，上帝是無差別地把整個人類而不是人類中的某些部分當作她的對象的。[14](P40-48)自然法學說的創(chuàng)立使得這種平等觀的理性基礎(chǔ)得以顯現(xiàn)，根據(jù)托馬斯·阿奎那（ThomasAquinas）的自然法理論，上帝賦予人類理性能力。理性的人是獨立的人，他們之間是不存在支配與被支配的不平等關(guān)系的。教會法中更是明確承認人作為人的這種理性的自由意志。教皇尼古拉斯（Nicolas）曾說：“如果雙方不能同時同意，不可以締結(jié)婚姻，那種為仍在搖籃中的孩子訂婚的行為是一種惡習，這樣的婚姻即使雙方父母同意，也不能算有效，除非等孩子到一定年齡并懂得是否該同意為止?！盵15](P183)此后，經(jīng)過羅馬法的復(fù)興、文藝復(fù)興、宗教改革、啟蒙運動等思想解放運動的洗禮，理性的人開始從神的桎梏中解放出來，人之所以為人，并非因其被上帝賦予理性，而是因其與生俱來的理性。在此基礎(chǔ)上，資產(chǎn)階級革命進一步啟發(fā)并確立了人的主體性地位。主體性的確立，意味著主體享有人之為人的所有基本要素的地位的確立，意味著主體間的一種平等關(guān)系的確立，理論上也意味著利益主體間“適當?shù)钠胶狻奔凑x的達成。但是，實際上，這一主體性確立的過程和結(jié)果都存在著一項關(guān)鍵性的缺失，即性別的缺失。無論是在古羅馬“羅馬家庭”到“自然家庭”的演進過程中，還是在文藝復(fù)興、人文主義的大潮下，無論是在古代、中世紀，還是近代社會，主體性的確立都是以男性作為中心和目標的，女性始終未能逃脫被物化和附屬化的命運。柏拉圖認為：“總的來說，女人劣于男人。”[16](P94)德國哲學家阿圖爾·叔本華（Arthurschopenhauer）亦表示：“婦女的天職是服從，這可以由以下事實說明，每一婦女，若處于不合理地位，她便立即會依附某個男人，聽其指導和統(tǒng)治?！盵24](P94)在中世紀的家庭生活中，丈夫為一家之主處于特權(quán)地位，妻子依附于夫權(quán)，服從丈夫。丈夫有權(quán)支配和管理妻子的全部財產(chǎn)及其全部收益，妻子被認為是丈夫的私有財產(chǎn)的組成部分，必要時可以被出賣。妻子在法律上沒有獨立的行為能力，未經(jīng)丈夫允許不能單獨締約和到法庭訴訟。[7](P59)女性主義史學家凱利加多爾（Kellykador）更是尖銳地指出：在文藝復(fù)興時期，當男性隨著資本主義的發(fā)展而增加一個機會時，相對地就使女性喪失她們在封建制度下享有的一份實際權(quán)力。[18](P94)1800年前后，主流的觀點是：“婦女的位置是在家中，和她的孩子們在一起，這是她本性的結(jié)果。男人的位置則是在戶外世界。……被動消極和感情外露被歸于婦女，理性和積極則歸于男士。”[17](P117)即便是在《人權(quán)宣言》中自豪地宣稱：人生來是自由平等的，《法國民法典》還是規(guī)定妻子應(yīng)當服從丈夫，原則上妻子沒有行為能力。[20](P177)主體性確立過程中的性別盲點，直接導致了在制度構(gòu)建中對女性的忽視。法律制度、家庭制度均以男性為標準，以男性的視角進行設(shè)置與安排。女性被視為男性的附庸，其訴求得不到反映，其之所以為人的基本要素得不到認可。即使法律明確禁止家庭成員間的暴力，被物化了的女性也難逃暴力的魔掌，進而也無法享受到制度的正義。因此，筆者認為，此一階段，所謂的正義，僅僅是停留在法律文本上和各式理論中的形式上的初步正義。缺少了社會的重要一級——女性，就無從談及各利益間“適當平衡的”達成。但不容否認的是，這種主體性的確立，為日后女性主體性的獲得提供了范式，這種初步正義，也為防治理念向?qū)嵸|(zhì)正義的演進提供了基礎(chǔ)。三、禁止針對婦女的家庭暴力——正義觀的提升如果說文藝復(fù)興是一場發(fā)現(xiàn)人、肯定人的人文主義運動，那么發(fā)端于19世紀末20世紀初的女權(quán)主義運動則是一場發(fā)現(xiàn)女性、肯定女性的革命。這場運動的成果之一就是引發(fā)了國際社會對針對婦女的家庭暴力的關(guān)注。1.女性主體性的發(fā)現(xiàn)——社會性別理論的貢獻女權(quán)運動者的初衷是：自然、法律和造物者對人都是公平的，無論是男性還是女性。婦女在生活、自由和對幸福的追求上具有和男子相同的權(quán)利。對于女性被物化、客體化的不平等的社會制度與現(xiàn)實，西蒙·德·波伏娃（SimonedeBeauvoir）進行了極為深刻地剖析，她指出：“一個女人之所以為女人，與其說是天生的，不如說是‘形成’的。沒有任何生理上、心理上或經(jīng)濟上的生命，能決斷女人在社會中的地位，而是人類文化整體，產(chǎn)生出這居于男性與無性中的所謂‘女性’?！盵21]因此，女性的一切所謂軟弱、服從等“劣性”的特點，都是為不平等的社會制度所強加的，女性的主體性，也因這種制度而被剝奪。正如斯威斯特（Siweisite）所說：“男性和女性在身體特征上只有細微差別，他們在政治化過程中才形成了不同的主體身份，這種身份通過勞動分工、個性形成、地位的分派、權(quán)力的分配不斷得以強化，女性地位的非自主性只是不平等的男權(quán)社會的政治文化標志。”[22](P19)由此，女性作為社會制度的主體，有著與男性同樣的正當性、倫理性基礎(chǔ)。女性本就是社會主體之一極，只是由于不平等的社會環(huán)境和制度的壓制，其主體性一直以來得不到肯認。一個奉行平等、力求實現(xiàn)正義的社會理應(yīng)糾正此種不平等的現(xiàn)狀，給予女性應(yīng)有的社會地位和法律地位。2.禁止針對婦女的家庭暴力——一種全面的正義以女性的物化和客體化為特征的不平等的男權(quán)社會是滋生針對女性的暴力尤其是家庭暴力的制度溫床。1989年，英國內(nèi)政部通過對青少年男女社會化方式的分析指出，青少年的社會化模式是以灌輸傳統(tǒng)的性別角色為定向的，這種傳統(tǒng)的社會化灌輸模式甚至這樣教育孩子們：在一定情況下，暴力行為是正常的和可以接受的。[23](P176)據(jù)世界銀行統(tǒng)計，20世紀全世界有25％－50％的婦女都受到過與其關(guān)系密切者的身體虐待。聯(lián)合國婦女發(fā)展基金的調(diào)查顯示，全世界每3名婦女中，至少有1名在她一生中經(jīng)歷過基于性別的暴力。[24](P32)據(jù)調(diào)查，在英國，90％－97％的暴力行為都是由男人以女人為對象施予的；[25](P46)在法國，95％的暴力受害者為女性，其中51％是遭受配偶的暴力；1987年，加拿大被謀殺婦女中有62％是死于親屬或親密伙伴之手；[26](P119)在中國，根據(jù)全國婦聯(lián)2004年的調(diào)查，在2.7億個中國家庭中，30％存在家庭暴力，受害者85％以上都是婦女；2007年發(fā)布的一項針對農(nóng)村家庭暴力問題的調(diào)查表明，農(nóng)村女性遭受家庭暴力的比例達67.9％；[27]江蘇省婦聯(lián)曾對南通監(jiān)獄進行過一次調(diào)查，在收回的513份有效問卷中，237個家庭中存在家庭暴力，其中有160個是丈夫?qū)ζ拮拥谋┝Α28]可見，針對女性的家庭暴力并非簡單的個案暴力，而是以不平等的社會制度為基礎(chǔ)的全面的制度性暴力。馬克思（KarlMarx）在《1844年經(jīng)濟學—哲學手稿》中說：“人和人之間的直接的、自然的、必然的關(guān)系是男女之間的關(guān)系……從這種關(guān)系可以判斷人的整個教養(yǎng)程度?！碧子眠@一標準，男性對女性的暴力就是對男性群體的教養(yǎng)的否定，更進一步的，針對女性的男權(quán)社會的制度性暴力就是對整個社會本身文明教養(yǎng)的否定。聯(lián)合國秘書長潘基文指出：“暴力侵害婦女的行為仍然是當今最可憎、最普遍、最常見的踐踏人權(quán)行為之一，是對所有婦女的威脅，阻礙所有社會促進發(fā)展、和平和兩性平等的一切努力?！盵29]由此，改變男權(quán)社會的不平等現(xiàn)狀，反對針對女性的暴力，支持女性主體性的自我享有，從而實現(xiàn)全面的、為男女兩性所共享的正義是人類社會文明進步的現(xiàn)實需要。1979年聯(lián)合國大會通過《消除對婦女一切形式歧視公約》，認為歧視婦女是違背婦女人格尊嚴的行為，對婦女全面發(fā)揮潛力構(gòu)成障礙。1985年聯(lián)合國第三次婦女大會報告文件《內(nèi)羅畢前瞻性戰(zhàn)略》明確提出：針對婦女的暴力是婦女生活的最大障礙。[30](P257)1992年，“消除對婦女歧視委員會”通過了第19號一般性建議，明確將性別暴力界定為針對婦女的、由于她是女性而實施的、或不合比例地影響到婦女的暴力。這是國際社會第一次以公約的形式禁止針對婦女的暴力，包括家庭暴力。1993年，維也納第二次世界人權(quán)大會的最終文件《維也納宣言和行動綱領(lǐng)》更是將婦女權(quán)利視為普遍的人權(quán)不可剝奪和不可分割的組成部分，對婦女的侵犯構(gòu)成侵犯人權(quán)法。1995年第四次世界婦女大會通過《北京行動綱領(lǐng)》，確認“針對婦女的暴力侵犯了和傷害了婦女的基本人權(quán)和基本自由”。可以說，這是對女性主體性地位在國際法層面上肯定和保護。在國家法律層面，針對婦女的暴力也在逐步被禁止。1994年，美國頒布了關(guān)于家庭暴力的《示范法典》，大多數(shù)州都采用了這一法典，家庭暴力行為和違反家庭暴力保護令的行為被認為是犯罪；新加坡政府于1997年通過《婦女憲章修正法令》，將家庭暴力問題首次寫入憲章，對其定義與處罰規(guī)定做了明確闡述。南非于1998年頒布《反家庭暴力法》，該法指出將采用各種方法以確保國家的相關(guān)機構(gòu)能對其條款予以完全意義的實施，這表明國家已經(jīng)承諾為消除家庭暴力而努力。日本于2001年4月制定了《防止來自配偶者的暴力以及保護受害者的法律》；此外，韓國、馬來西亞、意大利等國也分別制定了反對家庭暴力的專門法律或在民法、刑法等基本部門法中增加有關(guān)反對家庭暴力的條款和規(guī)定。以法律形式禁止對婦女的家庭暴力，代表著社會已經(jīng)開始發(fā)現(xiàn)并肯定女性的社會主體地位。這不單是為女性脫離暴力的魔爪提供可能，更是社會制度由壓迫、不平等走向自由、正義的自我救贖。自此，人類社會的反暴力活動由單極的形式上正義轉(zhuǎn)向以全人類包括女性在內(nèi)的全面的正義。四、反家暴行動的拓展——正義觀念的深化在實現(xiàn)法律制度上的轉(zhuǎn)向后，反對家庭暴力的行動也隨之展開，并向縱深發(fā)展。同時，家庭暴力的防治理念也得到進一步的深化和升級，人（包括女性）的主體性內(nèi)容得到進一步的發(fā)掘和豐富，正義理念向著更為現(xiàn)實和深刻的方向邁進。首先，在反對身體暴力的同時，精神暴力、經(jīng)濟控制等其他暴力形式開始被關(guān)注。人們意識到，這些暴力形式給受害人帶來的傷害不亞于身體暴力所帶來的傷害。人作為社會的存在，不僅需要物質(zhì)形式的生存，更需要精神世界的享受和自身的發(fā)展。因此，情感、自由等抽象的精神因素亦是人之主體性的重要內(nèi)容。精神暴力、經(jīng)濟控制是超越身體暴力的對主體性的剝奪手段，當那些精神性的主體性因素被發(fā)現(xiàn)和認可，此類暴力形式就應(yīng)當被禁止。聯(lián)合國消除對婦女歧視委員會1992年作出的“第19號一般性建議：對婦女的暴力行為”第23條就明確將精神暴力和經(jīng)濟控制列為對婦女的暴力形式。②其次，保護令等一系列可操作性措施開始為各國反家暴立法所采用。單純的法律文本上的禁止性規(guī)定無法直接起到具體的防治效果，要實現(xiàn)禁止暴力的目的，實現(xiàn)制度的實質(zhì)正義，就需施以具體的措施。保護令制度是20世紀末英美法系國家專門為防止和制裁家庭暴力而設(shè)立的一項法律制裁和救濟制度。民事保護令內(nèi)容涉及被害人的人身安全、自由、財產(chǎn)使用、子女監(jiān)護、撫養(yǎng)費的支付等多方面。目前，美國、英國、意大利、中國臺灣等許多國家和地區(qū)都采用此種方式作為防治家庭暴力的主要手段。第三，更為強調(diào)國家責任。既然