“不知法不免責(zé)”原則價值的嬗變與選擇-違法性錯誤理論與實踐

“不知法不免責(zé)”原則價值的嬗變與選擇——違法性錯誤理論與實踐發(fā)展的比較考察及借鑒法學(xué)論文“不知法不免責(zé)”（Ignorantiajurisnonexcusat）原則起源于一概不允許認(rèn)識錯誤的諾曼底時代的絕對責(zé)任，它意味著行為人“在作為主觀的犯罪成立要件的犯意中，不要求認(rèn)識到自己行為的違法性”。①在傳統(tǒng)上，理論界一般將刑法中的錯誤分類為“事實錯誤”與“法律錯誤”。事實認(rèn)識錯誤在13世紀(jì)的布萊克頓（Bracton）的教科書中，已經(jīng)被承認(rèn)為抗辯理由；與此相對，關(guān)于不知法律或者法律認(rèn)識錯誤，卻一直不影響犯罪的成立乃至不影響量刑，于是形成了以下局面：不知法律有害，但不知事實無害（Jurisignorantianoeet,faetinonnocet.）。換一個角度來說，不知事實免責(zé)，但不知法不免責(zé)（Ignorantiafactixcusat,ignorantiajurisnonexcusat;Ignorantiaexeusatur,nonjurissedfacti;Ignoramiafacti,nonjurisexcusat.）。正因為如此，刑法理論與審判實踐上一直重視區(qū)分法律錯誤與事實錯誤。②20世紀(jì)以前，世界各國在處理“法律錯誤”時均毫無例外地堅持“不知法不免責(zé)”的原則。但是，人類社會進(jìn)入20世紀(jì)以后，隨著社會的日益復(fù)雜化，社會對犯罪的考察和懲罰由犯罪行為轉(zhuǎn)向了行為人，人類文明進(jìn)程的發(fā)展迫使“不知法不免責(zé)”這一古老的原則作出了讓步，刑法的錯誤理論與實踐發(fā)生了巨大變化。特別是自第二次世界大戰(zhàn)以來，各國理論界關(guān)于違法性認(rèn)識的內(nèi)容、違法性認(rèn)識的本質(zhì)、違法性認(rèn)識在犯罪論體系中的地位、違法性認(rèn)識錯誤的概念以及違法性錯誤的處理原則等問題展開了激烈的爭論，出現(xiàn)了許多新的學(xué)說，呈現(xiàn)出百家爭鳴的局面。更以觀念是否為具體之犯罪成立要件為區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)，將錯誤分為涉及構(gòu)成要件客觀事實之“構(gòu)成要件錯誤”（Tatbestandsirrtum）與涉及行為違法性之“違法性錯誤”（Rechtswidrigkeitsirrtum）或稱“禁止錯誤”（Verbotsirrtum），以代替昔日“事實錯誤”與“法律錯誤”之區(qū)分。③刑法學(xué)界一般認(rèn)為：“所謂違法性錯誤，也稱為法律上的錯誤，是指行為人的行為從客觀上來看，盡管該行為是法律上所不允許的，但自己錯以為允許，換句話說，是行為人由于錯誤而沒有違法性意識的情況。”④在各國的立法和司法實踐中，也出現(xiàn)了大量與“不知法不免責(zé)”原則相悖離的立法例和判例，“不知法不免責(zé)”原則這一處理違法性錯誤的鐵律正隨著時代的發(fā)展而悄然松動。我國刑法沒有規(guī)定違法性錯誤及其處理原則。在我國刑法學(xué)界，學(xué)者們對違法性認(rèn)識問題尚缺乏系統(tǒng)、深入的研究，對違法性認(rèn)識在我國犯罪論體系中的地位、違法性認(rèn)識的內(nèi)容、違法性與社會危害性之間的關(guān)系也存在較大分歧。近年來，我國刑法學(xué)界對違法性認(rèn)識錯誤的研究主要集中在違法性認(rèn)識是否犯罪故意的認(rèn)識內(nèi)容和違法性認(rèn)識錯誤是否阻卻故意兩個問題上。在我國，違法性認(rèn)識不是犯罪故意的內(nèi)容、“不知法不免責(zé)”的觀點仍然在我國刑法理論界和司法實踐中占據(jù)著主導(dǎo)地位。我們認(rèn)為，由于我國犯罪構(gòu)成理論不同于大陸法系和英美法系的國家的犯罪構(gòu)成理論，違法性認(rèn)識在我國犯罪構(gòu)成要件中地位和作用應(yīng)當(dāng)重新考慮；由于我國社會的日益復(fù)雜化，“不知法不免責(zé)”原則應(yīng)當(dāng)予以修正。正是基于“不知法不免責(zé)”這一違法性錯誤處理原則在世界各國的嬗變和我國違法性錯誤理論研究、立法、司法的現(xiàn)狀，我們立足于我國目前的犯罪構(gòu)成理論，對違法性錯誤處理原則進(jìn)行了比較分析，以就教于方家。一、“不知法不免責(zé)”原則在英美法系國家的嬗變在英美法系，確立“不知法不免責(zé)”原則最古老的判例是英國1613年的Vaux案。該案判旨認(rèn)為，即使不知英國法律，但由于認(rèn)識到被起訴的事實，不知法律也不成其為抗辯理由。從英國的判例來看，“不懂法不作為抗辯的理由”具體包括以下三種情況：其一，行為人由于客觀原因（如常年在外、公海航行等）不知道某法律的施行不得作為抗辯之理由。例如，在1880年的Burnsv.Nowell案（伯恩斯訴農(nóng)維爾案）中，船長在航海期間，不知國家于1872年施行《誘拐禁止法》而違反該法運載南洋諸島的當(dāng)?shù)鼐用瘛１M管該案件中的船長并不知道相關(guān)法律的規(guī)定，但他最終仍被判決有罪。其二，外國人不知道自己的行為在行為地是犯罪不得作為抗辯的理由。例如，在巴洛勒特案[Rexv.Barronet(1852)LE.&B.1]中，一名叫巴洛勒特的法國人在英國參與了殺人決斗，盡管不知道英國的法律禁止決斗，英國法院仍然以“不知法不得作為抗辯理由”判決他犯有謀殺罪。其三，行為人事先征詢過相關(guān)法律人士（如律師）或者法定資格的官員然后實施的自認(rèn)為是合法的行為也不得作為抗辯的理由。例如，如果法律規(guī)定了房屋的最高售出價格，行為人D在幫助協(xié)商的房屋出售價格高出了法律規(guī)定時，即使他認(rèn)為這個價格沒有超出法律規(guī)定，他仍然具有犯意?！凹词笵就自己將從事的行為咨詢了法律專家的意見，得到的回答是行為是合法的，對他行為的認(rèn)定也不會產(chǎn)生什么影響”，否則會導(dǎo)致“律師的建議高于法律”的局面。⑤英美法系國家之所以確立“不知法不免責(zé)”原則，其主要理由是：其一，具有責(zé)任能力的人，即應(yīng)當(dāng)知道法律。布萊克斯頓說：“具有辨認(rèn)能力的任何人，不僅應(yīng)當(dāng)知道法律，而且必須知道法律，并推定其知道法律，因此，法律認(rèn)識錯誤在刑事法上不成立任何抗辯理由。這是羅馬法的格言，也是我國法律的格言?！雹奁涠?，維護(hù)公共政策和公共利益的需要。公共政策的原則之一是，負(fù)有遵守法律義務(wù)的人不得主張不知道法律。為了維護(hù)公共利益，任何人都必須遵守法律，否則，社會福利與國家安全就得不到保障。因此，不允許以不知法律為理由逃避法律責(zé)任。法秩序具有客觀性，法律是具有客觀含義的規(guī)范，刑法所表現(xiàn)的是通過長期歷史經(jīng)驗和多數(shù)人社會輿論形成的客觀倫理。當(dāng)法律與個人的信念相對立時，法律處于優(yōu)先地位，故法律認(rèn)識錯誤不是免責(zé)理由。⑦其三，刑法得以有效實施的保證。司法機(jī)關(guān)往往很難查明行為人是否不知法律，如果被告人主張不知法律就免責(zé)，刑法就難以有效地實施?！凹俣▽嶓w法規(guī)范不被推定為人所共知，訴訟上就會遇到許許多多難以解決的困難，甚至連實體法都無法實施。假設(shè)被告人說：‘我不知道法律上規(guī)定這種行為是犯罪’，被告人的這句話是不需要再有另外的證據(jù)證明的，因為他本人就是證據(jù)；但是控告一方要反駁這句話往往是很困難的，有時甚至是不可能的。所以，出于訴訟上的考慮，不知法律不應(yīng)當(dāng)作為免責(zé)辯護(hù)的理由?！雹嗳绻烧J(rèn)識錯誤是免責(zé)事由，則被告人常常主張法律認(rèn)識錯誤，事實上又難以證明，因此根本不可能裁判。⑨“如果那種辯解（即不懂法）有效，結(jié)果為：刑事案件的被告人認(rèn)為法律是如此這般，他將受到似乎法律就是如此這般的待遇。也就是說，法律實際上就是如此這般?！雹膺M(jìn)入20世紀(jì)以后，英美法系國家“不知法不免責(zé)”的違法性錯誤處理原則開始出現(xiàn)了新的變化。以下以美國和英國為例加以說明：（一）美國違法性錯誤理論與實踐的新發(fā)展在司法上，美國大量的判例承認(rèn)“不知法不免責(zé)”的例外。這種例外主要表現(xiàn)在如下幾個方面：其一，因信賴州最高法院的判決和地方法院判決而發(fā)生的違法性錯誤可以免責(zé)。例如，因信賴州最高法院的判決而實施的行為不可罰的Statev.O'neil案。美國衣阿華州最高法院于1902年和1906年兩次判決認(rèn)為，將販賣、購入麻醉飲料的行為規(guī)定為犯罪的法律，違反了合眾國憲法。Statev.O'neil案的被告人信賴上述判決，于1908年實施了販賣、購入麻醉飲料的行為。但在1909年，衣阿華州最高法院變更了以前的判決，認(rèn)為將上述行為規(guī)定為犯罪的法律符合合眾國憲法。于是，地方法院其后對上述被告人作出了有罪判決。但該有罪判決被衣阿華州最高法院撤銷，理由是：信賴自己所屬州的最高法院判決而實施的行為，應(yīng)作為“不知法不免責(zé)”原則的例外而免除責(zé)任。又如，信賴地方法院判決而實施的行為不構(gòu)成犯罪的判例（Wilsonv.Goodin,1942）。其二，因信賴具有某種權(quán)限的行政官員的意見而發(fā)生的違法性錯誤可以免責(zé)，例如美國1911年的Statev.White案。案情是：被告人實際上沒有選舉權(quán)，但事先基于選舉人登記官員的決定，誤認(rèn)為自己具有選舉資格，于是作為選舉人登記。原審法院判決被告人有罪，但密蘇里州最高法院撤銷了原審判決。理由是：雖然認(rèn)為任何人都知道法律，但事實上，連受到最嚴(yán)格訓(xùn)練的法官有時也難以知道什么是正確的法律。在本案中，被告人是根據(jù)具有選舉資格審查權(quán)的行政官員的決定實施的行為，如果認(rèn)定被告人有罪則過于苛刻，因為行政官員自身犯了錯誤，對被告人提出了不適當(dāng)?shù)囊庖姟＃?1）其三，因為真誠地誤解了法律而發(fā)生的違法性錯誤可以免責(zé)。例如，1933年的“UnitedStatesvMurdock”案。法庭認(rèn)為，國會并不會認(rèn)為一個人因為真誠地誤解了稅法的規(guī)定而應(yīng)當(dāng)成為犯罪人，特別是在行為人誤解繁雜的稅法之情況下。美國刑法學(xué)者M(jìn)ichaelL.Travers認(rèn)為Murdock案是“在稅收犯罪方面出現(xiàn)的對運用普通規(guī)則（解決）法律錯誤例外的一個標(biāo)志”。（12）其四，因信賴法律家的意見而發(fā)生的違法性錯誤可以免責(zé)。例如，美國法院1949年裁決的龍格案[Longv.States65A·(2D)(1949)]中，被告人龍格在決定第二次結(jié)婚以前，曾就離婚是否有效、能否第二次結(jié)婚的問題與律師商量過，律師告訴他離婚有效，可以再婚。他在做好結(jié)婚的準(zhǔn)備后，在提出結(jié)婚申請之前，又與律師商議，律師與他一起去了CleckofthePeace事務(wù)所，作為保證人在他的第二次結(jié)婚申請書上簽了名。原審法院認(rèn)為，被告人的錯誤是法律的錯誤，應(yīng)當(dāng)適用“不知法不免責(zé)”的原則。但是最高法院認(rèn)為，被告人在實施行為之前曾做了善意的努力，為了認(rèn)識和遵守法律采取了在美國法律體系下是最適當(dāng)?shù)氖侄危谒嘈抛约号Φ慕Y(jié)果而誠實地實施了行為的情形下，將被告人作為犯罪人處罰是明顯的不公正，從而推翻了原審法院的判決。（13）美國1991年Cheekv.U.S.案、1998年Bryanv.U.S.案、1964年Bouiev.Columbia案等，都是關(guān)于這一例外的判例。（14）在立法上，美國《模范刑法典》第204條第（1）項規(guī)定：“關(guān)于事實或法律的不知或錯誤，在下列所定場合，即可作為抗辯：（a）其不知或錯誤在否定證明犯罪基礎(chǔ)要件所必需之目的、認(rèn)識、確信、輕率或過失時；（b）由其不知或錯誤所證明之心理狀態(tài)，經(jīng)法律規(guī)定可作抗辯時。”可見，在上述情況下，法律認(rèn)識錯誤與事實認(rèn)識錯誤同樣可作抗辯理由。不僅如此，第204條第（3）項還承認(rèn)沒有上述規(guī)定也例外可作抗辯的情況。第（3）項規(guī)定：“確信其行為在法律上不構(gòu)成犯罪時，如有下列所定情形，可作為對基于其行為所生之罪的追訴的抗辯：（a）行為人不知規(guī)定犯罪之制定法或其他成文法規(guī)的存在，且在實行被追訴的行為時，其法令尚未公布或處于其他不能知悉法令存在的狀態(tài)時；（b）基于相當(dāng)理由，信賴包括：Ⅰ、制定法及其他成文法規(guī)；Ⅱ、法院的裁定、意見或判決；Ⅲ、行政命令或許可；Ⅳ、就規(guī)定該罪之法律的解釋、適用或執(zhí)行在法律上負(fù)有責(zé)任的公務(wù)員或公共機(jī)關(guān)正式解釋等公開法律見解而實施行為，其后該法律見解變得無效或錯誤時?！钡?04條第（4）項還規(guī)定：“第三項之抗辯，被告人應(yīng)以優(yōu)越的證據(jù)予以證明?！庇纱丝梢姡鲜龅冢?）項的規(guī)定，實際上是對美國法院判例的條文化?！赌７缎谭ǖ洹饭己螅绹S多州的制定法，都仿效了《模范刑法典》的“錯誤”條款。例如，《伊利諾州刑法典》關(guān)于“行為人合理地相信他的行為不構(gòu)成犯罪”的法律錯誤可作辯護(hù)理由的四種情況是：（1）這個罪是由尚未公布的而且行為人也不知道的行政法規(guī)或決議規(guī)定的，或者雖已公布但依據(jù)實際情況他是不可能知道的；（2）行為人行為的根據(jù)是后來決定被廢除的法規(guī)；（3）行為人行為的根據(jù)是后來被撤銷的法院決定或意見；（4）行為人行為的根據(jù)是由有解釋權(quán)的官員對規(guī)定犯罪的法律、決議或行政法規(guī)所作的正式解釋。（15）由上可見，在美國的制定法和判例中，“不知法不免責(zé)”原則的例外已經(jīng)得到普遍承認(rèn)。美國之所以承認(rèn)“不知法不免責(zé)”原則的例外，是“由于行政機(jī)關(guān)非常發(fā)展，在實際慣例上，行政機(jī)關(guān)的裁決在許多場合具有最終的決定力，因此，行政機(jī)關(guān)成了在各自的部門里具有權(quán)限的機(jī)關(guān)，故應(yīng)允許個人信賴行政機(jī)關(guān)的解釋。信賴具有權(quán)限的行政機(jī)關(guān)的意見的人，與其說具有違反法律的意圖，不如說具有遵守法律的意思，因此，不能因為行政機(jī)關(guān)意見的錯誤而將行為人認(rèn)定為犯罪人”。同時，“由于社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，商業(yè)生活復(fù)雜化，對于包含了現(xiàn)代商業(yè)生活最復(fù)雜局面的法規(guī)，信賴其專業(yè)人員的意見所實施的行為，沒有理由追究行為人的責(zé)任”。（16）正是由于社會的復(fù)雜化等原因，使得法官對法律的見解發(fā)生變化，使行政官與法官對法律的見解不同的情況增多，對因信賴其中一方而實施的行為不能予以責(zé)任非難的情況也逐漸增加。美國法院判例的變化正反映了這一點。（二）英國違法性錯誤理論與實踐的新發(fā)展英國學(xué)者Ashworth指出：“在英國，雖然不知或誤解法律不成立抗辯，但該原則實際上已經(jīng)被部分修正?！彼信e了以下幾點：其一，根據(jù)“不知法不免責(zé)”的原則，如果是對私法的認(rèn)識錯誤就成立抗辯，如果是對刑法的認(rèn)識錯誤則不成立抗辯，但有的場合，即使是對刑法的認(rèn)識錯誤也可能成為抗辯，即有些場合要求行為人認(rèn)識到制定法規(guī)定的犯罪成立條件，沒有這種認(rèn)識就不成立犯罪。其二，更明顯的例外是，1968年的《盜竊罪法》（TheftAct）與1971年的《毀棄罪法》（CriminalDamageAct）承認(rèn)法律認(rèn)識錯誤成立抗辯。《盜竊罪法》第21條第（1）項規(guī)定的是恐嚇罪（Blackmail），作為成立條件的“要求”必須是不當(dāng)?shù)模╱nwarranted）。據(jù)此，既然被告人確信“其脅迫是實現(xiàn)要求的正當(dāng)手段”，即使不合理也不能認(rèn)定為不當(dāng)?shù)?。即關(guān)于正當(dāng)性的認(rèn)識錯誤，在盜竊罪法制定以前不成立抗辯，但盜竊罪法制定之后成立抗辯?！稓壸锓ā返?條第（2）項規(guī)定，如果被告人認(rèn)為其損壞行為被法律允許，則不成立犯罪。可見，在恐嚇罪與毀棄罪方面，“不知法不免責(zé)”的原則已被修正。（17）英國1946年《法律文書法》第3條規(guī)定，如能證明在被指控的犯罪實施期間，文書局還沒有發(fā)行這部法律文件，這就是被指控犯有該罪的人的一個辯護(hù)理由。除非能夠證明在所提出的犯罪實施期間，已經(jīng)通過適當(dāng)方式把該文件的大意通知公眾和與之直接有關(guān)的人，或者通知了被告人。（18）“英國下議院并非沒有意識到將行為人信賴官方指示而行事作為其行為不構(gòu)成犯罪的一項抗辯。在1974年控制污染法中，行為人‘謹(jǐn)慎地獲得了當(dāng)?shù)叵嚓P(guān)官員咨詢意見后而實施行為’（tookcaretoinformhimselffrompersonswhowereinapositiontoprovideinformation）是沒有執(zhí)照處置廢棄物行為（offence）的合法抗辯理由”。（19）在英國1985年的刑事法草案以及修改后的1989年刑事法草案的起草過程中，英國的起草者們也討論過像美國《模范刑法典》那樣，對“不知法不免責(zé)”的原則作例外規(guī)定，特別是提出將信賴判例與公共機(jī)關(guān)意見而實施的行為作為抗辯理由。但討論結(jié)果是不能承認(rèn)上述情況為抗辯理由。（20）對違法性錯誤仍然采取了與以往一樣嚴(yán)格的態(tài)度，并沒有像美國的《模范刑法典》那樣對上述原則作例外規(guī)定。英國的司法機(jī)關(guān)也嚴(yán)格遵守“不知法不免責(zé)”的原則，不承認(rèn)不知法律或誤解法律是抗辯理由。英國學(xué)者總結(jié)說：“在英國法律委員會1989年刑法典草案中，不知法不免責(zé)的基本規(guī)則被保留下來，但議會同時保留了創(chuàng)設(shè)例外條款的權(quán)利。而有關(guān)‘能夠?qū)е逻`犯行為（offence）缺乏過錯要件（fault）的不知法律是合法抗辯理由’的現(xiàn)行規(guī)則也同樣被保留下來。刑法典草案在第46條指出：符合以下情形，行為人觸犯法律文件（acontraventionofastatutoryinstrument）的行為不構(gòu)成犯罪……（b）行為時，有關(guān)機(jī)關(guān)尚未采取合理的措施使該法律文件的目的與主旨（purport）為公眾或可能受其影響的人或行為人所注意和知曉?！保?1）二、“不知法不免責(zé)”原則在大陸法系國家的嬗變大陸法系各國，最早對判例所采取的傳統(tǒng)觀點提出異議的是費爾巴哈（A.T.Feuerbach），他從道義責(zé)任說的立場出發(fā)，主張故意之中包含違法性的認(rèn)識。（22）后來逐步形成了不同的學(xué)說。其一，違法性認(rèn)識不要說。認(rèn)為違法性認(rèn)識不是故意的要素，行為人沒有認(rèn)識行為的違法性不影響故意犯罪的成立。違法性錯誤不阻卻故意犯罪的成立，行為人仍構(gòu)成故意犯罪。此說的理論基礎(chǔ)是：（1）國民應(yīng)當(dāng)知曉法律；（2）“不知法不赦”、“不知法有害”的羅馬法諺；（3）以違法性的意識為故意的要件會招致法律松弛。（23）其二，違法性意識必要說（嚴(yán)格故意說）。認(rèn)為故意的認(rèn)識內(nèi)容不僅包括對犯罪事實的認(rèn)識而且包括對行為的違法性的認(rèn)識。行為人如果沒有認(rèn)識其行為的違法性，就不構(gòu)成故意犯罪；如果行為人對這種沒有認(rèn)識違法性有過失，而刑法又有處罰過失犯罪的規(guī)定的話，就按照過失犯罪處理。否則，就按無罪處理。因此，違法性認(rèn)識是成立故意的必不可少的本質(zhì)要素，是故意與過失的分水嶺。（24）其三，法律的過失準(zhǔn)故意說。認(rèn)為故意以有違法性認(rèn)識為必要，但如果行為人雖然沒有違法性認(rèn)識，卻對此有過失的話，這是一種法律的過失，對于這種“法律的過失”應(yīng)當(dāng)與故意同等看待，按故意犯罪處理。在存在違法性錯誤時，雖然阻卻故意，不成立故意犯罪，但卻要按照故意犯罪處理。（25）其四，限制故意說（違法性認(rèn)識的可能性說）。認(rèn)為故意的成立，違法性認(rèn)識是不必要的，只要行為人具有違法認(rèn)識的可能性就足夠。在行為人存在違法性錯誤時，還要具體分析行為人是否有違法性認(rèn)識的可能性。有違法性認(rèn)識的可能性，則構(gòu)成故意犯罪；沒有違法性認(rèn)識的可能性，不構(gòu)成故意犯罪。（26）其五，責(zé)任說。認(rèn)為違法性認(rèn)識及認(rèn)識可能性不是故意的要素，而是獨立于故意之外的責(zé)任的要素。故意的成立，無需違法性認(rèn)識，但如果行為人沒有違法性認(rèn)識且沒有認(rèn)識的可能性，阻卻責(zé)任；有認(rèn)識的可能性則減輕責(zé)任。在行為人存在違法性錯誤的場合，在構(gòu)成要件評價階段，仍可認(rèn)定為構(gòu)成故意犯罪，但如果行為人沒有違法性認(rèn)識的可能性，則在責(zé)任階段，排除責(zé)任；如果有違法性認(rèn)識的可能性，則減輕責(zé)任。責(zé)任說目前在德、日刑法學(xué)界已有眾多的追隨者，并且德國法院也采此說。（27）其六，折衷說。認(rèn)為行為人不知道自己的行為違法，一般都不能作為排除犯罪的理由。因此，在一般情況下，行為人對違法性的認(rèn)識，不是故意成立的必須的內(nèi)容。但是在以下情況：（1）行為人認(rèn)為自己行為屬于刑法中的“正當(dāng)行為”，在一般情況下具有排除犯罪故意的效力；（2）在行為人盡最大努力仍不可能得到對法律規(guī)定的正確理解的情況下，行為人不知道法律的具體規(guī)定，也可以作為排除犯罪的理由；（3）盡管對違法性的認(rèn)識不是故意的內(nèi)容，但如果行為人既不知道自己的行為違法，也不知道自己的行為具有社會危害的話，也應(yīng)該排除犯罪的存在。（28）喂大陸裂法系各國的古立法、司法膏實踐逐漸地妥擺脫了額“祖不知法不免兆責(zé)腳”鮮原則的影響曉。以下分別削加以說明：鍛（一飯）意大利刑謠法關(guān)于違法藍(lán)性錯誤的規(guī)仙定植《意悄大利刑法典贈》第5條規(guī)額定：蹲“炒不得因不知迷法律而免除機(jī)刑事責(zé)任。糞”毀這是在大陸尾法系刑法中場最為典型地漲體現(xiàn)階“往不知法不免廈責(zé)撐”距原則的立法松例。但這一獵規(guī)定已被意償大利憲法法瓶院1988決年第364巷號判決宣布昆為部分違憲卵。根據(jù)該判絕決，在行為墻人盡最大努攤力仍不可能斧得到對法律林規(guī)定的正確吹理解的情況輪下，行為人棵不知道法律高的具體規(guī)定援，也可以作奮為排除犯罪橫的理由。（蠻29）對此徒，意大利著拌名刑法學(xué)家偽帕多瓦尼指辟出：該判決瘦的內(nèi)容在實郊踐上結(jié)束了巷是否應(yīng)將?；π袨樽鳛榉补室庹J(rèn)識對距象的討論。蝶行為的譽“告客觀違法性訊”跪應(yīng)該是故意膚的認(rèn)識對象襯之一，因為練它是使典型拐事實成為犯需罪的法定條艇件。（30廳）盡管意大摸利憲法法院窮的判決宣布竟《意大利刑御法典》第5票條部分違憲挽，在不具有牲知法的可能戒性的情況下嘆不得適用刑漁法典第5條瑞，但是多數(shù)箭刑法學(xué)者認(rèn)掙為：行為人賄不知道自己漢的行為違法玉，一般都不敵能作為排除揪犯罪的理由言。因此，在甩一般情況下栗，行為人對綢違法性的認(rèn)帆識，不是故刑意成立的必竹需內(nèi)容。（聰31）愿（二鵲）德國刑法首關(guān)于違法性暈錯誤的規(guī)定花在1畜952年3賀月18日聯(lián)老邦法院刑事已聯(lián)合部對一勵個案件的決段定中，對故推意成立條件嗓的解釋清楚醒地表明：禁怪止的錯誤，沒在不能避免跳時，就阻卻園責(zé)任；在能黎夠避免時，擇不阻卻責(zé)任瞧，但可以使乒責(zé)任減輕。紙（32）《召德國刑法典挺》第17條浸規(guī)定：?！罢`（法律上的股認(rèn)識錯誤）竊行為人行為雞時沒有認(rèn)識濃其違法性，昌如該錯誤認(rèn)肌識不可避免濱，則對其行錫為不負(fù)責(zé)任抵。如該錯誤筋認(rèn)識可以避咸免，則對其殺行為依第4環(huán)9條第1款標(biāo)減輕其刑罰責(zé)。趕”煤（33）不旁可避免的法庭律認(rèn)識錯誤每可以免責(zé)，尺而可以避免詢的法律認(rèn)識爐錯誤只能減斤責(zé)。德國著茫名刑法學(xué)家爪耶賽克在評懶論這一規(guī)定武時指出：桌“軍我們首先可牙從反面推論掘，該規(guī)定已稅經(jīng)明確地將齡不法意識作恥為完全責(zé)任蘋非難的前提銳。該規(guī)定所飼積極肯定的坡是禁止的錯郊誤：如果行桿為人欠缺不盼法意識，若略其不知是不序可避免的，沈他所為的是性沒有責(zé)任的例行為（第1額句），行為是人若能夠避縫免錯誤，則阻故意的構(gòu)成啞要件所對應(yīng)奔的刑罰將根近據(jù)刑法典第襯49條第1熟款的規(guī)定予暗以減輕處罰對（第2句）疑。因此，不掀法意識構(gòu)成捕責(zé)任非難的有核心。因為賢無論是否充屯分了解面臨樂的法律規(guī)范慚而作出行為惡決意，本身控便表明欠缺孟法律心理，廈正是由于該蝦欠缺才對行觀為人進(jìn)行譴母責(zé)。法律規(guī)槐范發(fā)出的法施忠誠呼吁，星應(yīng)當(dāng)對行為肢人的意志形應(yīng)成產(chǎn)生直接延的作用和影乳響。有意識脫反抗法律者孩，表明一個揮認(rèn)真的國民蔬背棄對受刑殼法保護(hù)的法亞益的尊重要型求。但是，飼即使行為人怠欠缺完全的下責(zé)任非難所刑必要的不法汽意識，換句斃話說，即使挑存在禁止錯伶誤，也同樣宿能夠考慮責(zé)播任非難，當(dāng)令其錯誤是可驕以避免的便挪屬于該種情喊形。主”音（34）治（三籠）日本刑法碌關(guān)于違法性貢錯誤的規(guī)定缸作為掩責(zé)任故意的褲要件，不需創(chuàng)要違法性意航識，這是過浪去有力的見伶解，但是，歐今日的學(xué)說澤幾乎不采用橫它。（35誕）日本刑法供是更接近于話違法性認(rèn)識敵不要說的，誼1974年仙的《改正刑苦法草案》第守21條規(guī)定飯：嬸“絡(luò)雖不知法律葡，也不得認(rèn)賺為無故意，啄但根據(jù)情節(jié)華可以減輕其奇刑（第1項證）。不知自怕己的行為為案法律所不允恰許而犯者，融就其事有相駛當(dāng)?shù)睦碛蓵r爆，不罰（第疫2項）。越”茄《日本刑法袖典》第38盟條第3款規(guī)尸定：瘡“咳不得因不知聽法律而認(rèn)為湖沒有犯罪的言故意，但根久據(jù)情節(jié)可玻以減輕刑罰鹽。海”攤（36）居磨于主流地位崇的判決一般咬采用違法性衛(wèi)的意識不要企說的立場，謹(jǐn)?shù)灿性S多禿下級法院在尸判例中開始胖承認(rèn)法律錯介誤在具有資“爭相當(dāng)理由漸”頓時，可以阻曠卻故意和責(zé)芹任，違法性參意識不要說短的立場也開燥始動搖。從近昭和40年首開始，下級古法院不斷根化據(jù)限制故意弱說或責(zé)任說究的立場，作貌出殘“岡在違法性錯演誤上，具有攻相當(dāng)理由的麥場合，就不藏成立犯罪點”伏的判決。此體后，日本最棍高法院在1好978年和禁1987年黑的兩個判決狹中都肯定了互在具有相當(dāng)蒸理由的場合盜，沒有違法蔑性就不成立據(jù)犯罪的見解程。（37）危獅（四）法桃國刑法關(guān)于旨違法性錯誤念的規(guī)定圾18喪10年《法豆國刑法典》速對違法性認(rèn)趙識問題未作痛規(guī)定，但在鞭司法實踐中四推定公民知包法。199汪4年《法國呆刑法典》第患122輝—抱3條指出：再“相能證明自己饞系由于其無汁力避免的對共法律的某種柄誤解，以為紋可以合法完竹成其行為的巴人，不負(fù)刑史事責(zé)任。城”僻法國學(xué)者在票評論這一規(guī)屈定時指出：靈過去，法國炮刑事法律有棵一個始終得蚊到最佳保障滋的信條，那塑就是：不考冊慮（行為人瓦）位“玻對法律的誤渣解芝”挺。我們知道亡，按照最高亭司法法院原閣來的意見，站所謂西“揚對法律的誤皂解釣”赤既不能構(gòu)成貿(mào)“名具有證明行熄為人不受刑孝事追究之效崇力的事實坑”例，也不構(gòu)成促“藝得到法律承飲認(rèn)的理由瞎”貫。這一規(guī)則饑甚至擴(kuò)張到值行為人對法毯律的簡“窩不可克服的歌誤解逗”倆（不可避免陷的誤解）。述所謂畝“玉對法律不可娘克服的誤解元”依，是指被告組不可能通過框自己了解情牽況，或者不來可能通過向涂第三人了解藍(lán)情況來避免刻其錯誤（誤同解）。盡管烈最高司法法鋼院曾作過一絹項判決，似筒乎承認(rèn)培“爛不可克服的熄誤解欺”民可以看成是軍行為人不受絲刑事追究的見原因，但是醬，法院后來暴作出的判決塊更加具有限慮制性：在后販來的案件判酷決中，最高報司法法院即筍使承認(rèn)害“超誤解具有不弦可克服性煎”類，但仍然排嫁除將這種誤灘解作為春“喝不受刑事追腫究的原因團(tuán)”院。最高司法死法院之所以獨采取這種嚴(yán)斑厲立場，完永全是出于社封會生活必要閑。然而，理盆論界卻對法得院判例采取憂的這種魔“今不可彎曲的鋼立場捏”既提出了批評悶，特別是在茅行為人產(chǎn)生刃“希對法律不可途克服的誤解蜓”澤的情況下，渾這種立場更涌有待批評。昂對一個公民監(jiān)來說，要想臺盡知在《政冊府公報》發(fā)設(shè)布的無數(shù)法別律條文那可花是太困難了揉。正因為如乓此，新刑法繼典最后草案萌的制定者在樣第42條中莊增加了一項懷條款：時“概能夠證明自鞭己系由于其償不可能避免癥的對法律的年誤解，以為攏可以合法完共成其行為的天人，不負(fù)刑廣事責(zé)任。徒”饑（38）從竹法國刑法規(guī)宰定來看，雖撿然在立場上冠確認(rèn)了猴“里不可克服的斜法律誤解掘”為可以阻卻責(zé)虜任，但對不際可克服作過島于嚴(yán)格的限劫制解釋，仍咐然會消解這挺一規(guī)定的意現(xiàn)義。班三、譜“歌不知法不免壁責(zé)魚”林原則在我國爸的嬗變與理筒性選擇廚我國堵刑法未規(guī)定冶違法性錯誤誠及其處理原跨則。刑法學(xué)毯界一般將法斤律錯誤稱為姐法律上的認(rèn)猴識錯誤或違菌法性認(rèn)識錯繡誤，指行為展人對自己行讓為的性質(zhì)及顯法律后果所尸作的主觀評梨價與法律規(guī)役范的評價不趨一致。具體也來說包括三遠(yuǎn)種情況：（境39）（1纖）行為本不茂構(gòu)成犯罪，液但行為人卻唯誤認(rèn)為自己慌的行為是犯疲罪；（2）梅行為本身構(gòu)脈成犯罪，行啦為人卻認(rèn)為娃自己的行為腿不是犯罪；籃（3）行為利人對自己的患行為在刑法肯上的罪名、玻罪數(shù)、量刑艱等方面存在籃不正確的理銅解?？梢?，蠻我國刑法理丈論所講的違肺法性認(rèn)識錯旋誤既包括行御為人對行為培性質(zhì)的認(rèn)識叉錯誤，也包腦括對法律后隆果的認(rèn)識錯興誤；不僅包惱括對自己的褲行為違法性鏟的錯誤認(rèn)識紫，而且包括龍行為人對自貸己的行為合牙法性的認(rèn)識償錯誤。其中隙的摸“帝法律督”織特指刑法，技因此，違法駕性認(rèn)識錯誤保實質(zhì)上是指易刑事違法性共的認(rèn)識錯誤漢。其實，在擱我國上述法粱律上的認(rèn)識鏈錯誤的三種造情形中，第獵一種情況、干第三種情況瞧與犯罪的成輛立與否無關(guān)巖，只有第二耐種情況才是柔國外違法性萌錯誤所研究傷的內(nèi)容。絞近年脆來，我國刑蜘法學(xué)界對違修法性認(rèn)識錯扣誤的研究主蚊要集中在違授法性認(rèn)識是列否犯罪故意悔的認(rèn)識內(nèi)容會和違法性認(rèn)憑識錯誤是否扇阻卻故意兩越個問題上。粱其主要觀點評與國外基本瞧相同，但在顯內(nèi)涵及表述稱上卻存在較位大區(qū)別：其父一，違法性圣認(rèn)識不必要買說。認(rèn)為違斗法性認(rèn)識不脅是故意的內(nèi)析容，不阻卻勺故意的成立歡。其主要理趣由是：我國臺刑法規(guī)范與微我國社會主寺義的行為價嫁值觀、是非俘觀是一致的紗，危害社會懇的行為及其煌結(jié)果達(dá)到一饅定嚴(yán)重程度呆就會被刑法還所禁止、所證制裁，具有鵝正常理智的描公民都會了守解這一點。悟因此，違法鈴性認(rèn)識是人雙們應(yīng)當(dāng)知曉拼的范疇，不資存在有無的從問題，故不斗需要考察有泛無違法性認(rèn)申識。（40特）其二，違午法性認(rèn)識必襲要說。認(rèn)為李違法性認(rèn)識迷是故意內(nèi)容擺，阻卻故意獸成立。（4呼1）數(shù)“科根據(jù)我國刑集法主客觀一絮致的原則，猴如果某個人避不知道，而臉且顯然沒有批可能認(rèn)識到竊自己有意識臥的行為是違仆法的，因而續(xù)也不可能認(rèn)梢識到它的社愚會危害性時田，應(yīng)該認(rèn)為箏是無認(rèn)識，玻那就是意味惡著該行為欠縣缺意識因素歸，就不能認(rèn)和為他有罪過冬，也就不能城認(rèn)為他構(gòu)成辣犯罪。竟”撒（42）其腹三，違法性蒼認(rèn)識可能性施必要說。認(rèn)走為違法性認(rèn)殲識的可能性薄是故意成立萬的要件，阻瘦卻故意的成會立。如果有觸充分理由表便明行為人雖航然認(rèn)識了行來為事實，但攝確實不知且至根據(jù)當(dāng)時的牌情況也不可粘能認(rèn)識行為貼是觸犯刑法辮的，就不構(gòu)云成犯罪的故不意。（43泉）在我國上近述學(xué)說中，護(hù)“挪違法性認(rèn)識搭不必要說蠻”梁是通說?？v證觀世界各國刊違法性錯誤脹理論和實踐環(huán)的發(fā)展?fàn)顩r啞，我們可以擊看出如下發(fā)游展趨勢：其碌一，逐步修車正其違法性悶錯誤的理論蠻與實踐，使車之更加符合棕其國情。其得二，在堅持憑“轉(zhuǎn)不知法不免手責(zé)簽”頃原則的前提本下，允許大饞量的免責(zé)或朗減輕責(zé)任情仰形的存在。就其三，嚴(yán)格吵限定不知法撫律免責(zé)的條及件，以避免脖以不知法律樂為理由而逃險避刑事責(zé)任保。在這樣的巧時代背景下土，我國違法雅性錯誤理論浪也應(yīng)當(dāng)與時憲俱進(jìn)，汲取步國外違法性活錯誤的最新獄理論研究成根果和立法、蠟司法經(jīng)驗加顏以修正。咽首先，粱“玩違法性認(rèn)識辰不必要說更”毛的立論依據(jù)芳并非完全科呢學(xué)、合理，斯存在令人難撐以信服之處焰：其一，羨“恰違法性認(rèn)識蔬不必要說賊”爹已不適應(yīng)社登會形勢發(fā)展藏的需要。涉“隱不知法不免灣責(zé)狡”污的原則是在至社會生產(chǎn)力谷發(fā)展水平相豐當(dāng)?shù)拖?、法績律關(guān)系簡單恩且總量不大累、自然法在等法律體系中港占據(jù)主要地交位、統(tǒng)治階濫級還可以經(jīng)購常采用超法稱律手段來解提決被統(tǒng)治者南的刑事責(zé)任冊問題的社會孫歷史條件下案產(chǎn)生的。從貼20世紀(jì)初裹期開始的近示一百余年來教，人類在科弄學(xué)技術(shù)、政肚治、經(jīng)濟(jì)、稀文化等各方宜面都取得了蟲巨大的成就蕉，社會生活轟發(fā)生了根本奔變化，法律塔已經(jīng)成為社臘會管理必不范可少的重要甩手段，法律展類別被不斷提細(xì)化，新的林法律層出不組窮，法律條虛文更是數(shù)不犁勝數(shù)。不僅窮一般公民無愉法知曉國家貍的全部法律升規(guī)定，產(chǎn)生包法律認(rèn)識錯叔誤在所難免制；即使是專慣門從事法律熱服務(wù)工作的導(dǎo)律師也只能苦熟悉部分法話律，需要?？驑I(yè)分工。會“賄在當(dāng)代經(jīng)濟(jì)勤發(fā)展迅速、碧社會變動加哭快的時代背茶景下，情況研就不同了。拔新的法規(guī)不工斷涌現(xiàn)，一酒年的立法量砌超過工業(yè)革孝命前一個世三紀(jì)甚至幾個籠世紀(jì)的立法糕量。人們很姿難在有限的比時間內(nèi)了解災(zāi)那么多的法類律，特別是田有些專業(yè)性去條例和行政冬性法規(guī)，它剝們同千百年突來逐漸形成臺的道德規(guī)范愚聯(lián)系很少，伴因而不容易蜂憑社會習(xí)慣砌和生活常識橡來判斷這種霸行為是否違銳反法律。所鞠以在這種背脾景下，如果倉不看具體情卡況再死守論‘蛛不知法律不頌免罪蝶’棍這個原則，椅有時就會同狗人情道理相脈悖。名”喬（44）當(dāng)醒然，筆者也稱注意到，關(guān)曠于違法性認(rèn)貢識的程度，煉即其中盡“夾法爐”泄的內(nèi)涵與外貢延有掉“風(fēng)實質(zhì)違法性患說蘇”瀉、噸“市刑事違法性變說價”疾、側(cè)“餐違反整體法苦規(guī)范說劫”章等多種觀點驕。（45）鑰在我國，違諸法性認(rèn)識一鈔般是指行為映人對自己行武為是否違反賢刑法禁止性逐規(guī)范的認(rèn)識裝。即便如此匯，陶“地在附屬刑法珠中，有著數(shù)態(tài)以千計的刑任法條文，沒拼有人能夠記咐住喊”欣。（46）忌因此，貌“詠違法性認(rèn)識對不必要說射”“龜如適用于古兵代社會，其啦時道德與法想律并無顯著趁之區(qū)別，人激民對簡單之占行為規(guī)范，泛成知共守，季固可自圓其葵說。至于現(xiàn)盟代社會，法昆令紛繁，雖桃司法之士，琴亦未必盡知紅，焉能期待顧人盡皆通曉藏，且法律為雕抽象之規(guī)定術(shù)，常需間接壟推理，始能互體會，是以亮法律之認(rèn)識固較之事實之包認(rèn)識，更為云不易。則傳法統(tǒng)主張法律昌錯誤，不能勻阻卻責(zé)任之值理由未能說柴明矣。亮”經(jīng)（47）其謝二，在現(xiàn)實聽生活中，國嗚民不知曉法驗律的情況是纏客觀存在的枕。國民應(yīng)當(dāng)捏知曉法律，煤純屬一種法巷律擬制。這懸種假設(shè)是一競種國家專權(quán)鍬主義的表現(xiàn)掙，不符合民燈主社會發(fā)展摸的要求。在笛現(xiàn)代刑法理嫂念中，罪刑爆法定原則已源經(jīng)深入人心擠，合理劃分噴由司法機(jī)關(guān)鎮(zhèn)行使的刑罰睡權(quán)與公民享施有的自由權(quán)精之間的界限筆，使刑法成戲為了公民乃枕至犯罪人的罪大憲章。只首有在行為人翻意識中存在亡規(guī)范的或違懸法的認(rèn)識，抽才能期待行覺為人形成不毒實施犯罪行雖為的反抗動勾機(jī)，正是因翅為行為人存愁在違法的認(rèn)孟識，卻違背碑了法規(guī)的期妨待，實施了謹(jǐn)行為，才能長夠?qū)π袨槿搜a進(jìn)行法律上籠的非難。（劫48）因此混，國民應(yīng)當(dāng)兩知曉法律的恥法律擬制與造罪刑法定原氧則的內(nèi)在要志求存在著沖謊突。同時，念主張?zhí)健梆W違法性認(rèn)識貓不必要說促”扭的學(xué)者也承躁認(rèn)，雖然行琴為的社會危屠害性與違法特性是互為表排里的，認(rèn)識拋行為的社會價危害性，自沸然也會知道慮這種行為是醋為法律所禁限止的，不需賄要把違法性脈的認(rèn)識專門諒列為故意的晝內(nèi)容，但是奔在這個問題結(jié)上，也不能財絕對化，不袍能排除個別邊例外的情況孤。（49）析這種例外情畜況就是某種判行為一向不喚為刑法所禁檢止，后來在舞某個特殊時嘩期或某種特橡定情況下為岡刑法所禁止終，如果行為蟻人確實不知孫道法律已禁變止而仍實施用該行為的，房就難以認(rèn)定遞行為人具有砍犯罪的故意災(zāi)。（50）箱可見，推定普國民應(yīng)當(dāng)知酒曉法律的?！板e違法性認(rèn)識楚不必要說址”妖理由過于絕吸對化，與罪麗刑法定原則析保證公民權(quán)銜利的本質(zhì)特偽征相沖突。遠(yuǎn)其三，梢“倚違法性認(rèn)識白不必要說充”淚無論是在大龍陸法系國家默，還是在英妄美法系國家鞭，都隨著歷幻史的發(fā)展在球逐漸沒落，渣乃至于現(xiàn)在沉持此學(xué)說的御學(xué)者幾近于答無。（51焦）艇其次蓄，嚴(yán)格限定舉不知法律免診責(zé)的適用條五件，不會招緊致法律的松三弛或鼓勵法否盲。有人認(rèn)果為，如果要棍求公民對刑鄭事違法性有旦認(rèn)識，則會碗導(dǎo)致公民主膀觀認(rèn)識因素驗成為判斷行絹為是否犯罪勞的重要因素工，法盲的存籃在就會合理?；?，法盲不參知法而免責(zé)能也會成為犯鳳罪分子逃避黑法律懲處的廈借口。因為幸，不知法本目身就是有害革的，其害并膛不比知法犯儉法之害小。散所以，刑事含違法性認(rèn)識欺肯定論的觀遷點最終將導(dǎo)鎖致國家對犯便罪的懲處而晝自身所設(shè)立犧的法律受到俱阻礙，刑法紫的實施將變鎖得艱難，刑座法的目的也矩難以實現(xiàn)。債（52）其央實，這種擔(dān)比心是沒有必美要的，對于包因正當(dāng)理由案而存在違法貓性錯誤的行披為人免除或腫減輕刑罰處鬧罰，只是作文為一種例外植，數(shù)量不會頌太大，而對昌于沒有正當(dāng)們理由而存在嫁違法性錯誤羞的行為人并兔不能免除或鋤減輕刑罰處照罰。正如陳強興良教授所鬧指出的：以賤為將違法性出認(rèn)識作為歸備責(zé)要素會大車量地放縱犯棗罪，這未免泊是危言聳聽勇。就自然犯服而言，從其質(zhì)客觀行為中意一般都可推壞導(dǎo)出主觀上阿的違法性認(rèn)沿識，而要提意出反證幾乎梢是不可能的薪。至于法定豎犯，尤其是禿發(fā)生在各個竄經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的奮經(jīng)濟(jì)犯罪，慶主體均為從謀事各特定行鼠業(yè)之業(yè)內(nèi)人說士，其違法溉性認(rèn)識也可愧直接推定，蝴除非在極個殺別情形中存千在反證。因爺此，對于歸輛責(zé)要素的違緞法性認(rèn)識，暑是必不可少藝的，也并非凝不可證明。脖（53）同便時，我國歷起來有磁“捎不教而誅謂陵之虐耗”竹的古訓(xùn)，這漏是儒家文化苦中具有人本面內(nèi)涵的政治迅遺產(chǎn)之一。氏因此，教軋——浩也就是教化驕，應(yīng)該是國胞家的職責(zé)。盒公民對法律離的不知乃至陜于誤解均是耐國家不教之愧過。在這種躲情況下，就晌不應(yīng)當(dāng)將其傭不利后果轉(zhuǎn)凝嫁給公民個蘇人，就在我醋國這樣一個洞公民法律認(rèn)灣知程度不高憲的國家，尤提其應(yīng)當(dāng)避免喚不教而誅，騾應(yīng)當(dāng)通過普插遍而深入的艦法制教育，牙提高公民的替法律認(rèn)知程珠度。藏“喚對沒有認(rèn)識拋到自己行為欲在法律上是珍不被允許的型人進(jìn)行非難務(wù)，是不當(dāng)?shù)钠⒖量岬?，凈無益于行為黎人規(guī)范意識堂的覺醒。洲”狐（54）積第三蠟，合理確定認(rèn)違法性錯誤輝的地位，不規(guī)會引起我國脫刑法理論體丙系的崩潰。六我國刑法學(xué)貢界有人擔(dān)心印，卡“矩如果將違法泡性概念引入蓄，不但涉及伍犯罪故意概昆念的變化，臨更會導(dǎo)致犯換罪概念、犯裁罪構(gòu)成理論身乃至整個刑桂法理論大裂門變，毫不夸汗張地說，這撥將意味著傳齡統(tǒng)刑法理論說大廈的崩潰姑，現(xiàn)行刑法谷也不得不因稻此而作休克嘴性修改。厚”孩（55）筆受者認(rèn)為，只重要合理確定阻違法性錯誤霉的地位，不錫會引起我國甲刑法理論體巧系的崩潰。妨其一，英美晝法系和大陸躬法系的犯罪庭構(gòu)成理論存招在更大的差吃異。英美法異系犯罪構(gòu)成寺采取的雙層繩次模式：第煉一層次是犯冠罪本體要件訴，包括犯罪瞞行為和犯罪撿心態(tài)。第二腸層次是責(zé)任訂充足要件。榨以德國、日路本為代表的漆大陸法系的鄙犯罪構(gòu)成采爸取構(gòu)成要件少符合性、違健法性、有責(zé)能性的廊“居三元扭”接模式。而我炸國犯罪構(gòu)成臭理論采取犯控罪客體、犯濾罪客觀方面塔、犯罪主體爛、犯罪主觀斬方面的派“病四個方面饅”幻模式。既然役英美法系和渠大陸法系在疑犯罪構(gòu)成理威論存在巨大遙差異的情況準(zhǔn)下，可以存略在違法性概簡念，也可以欺存在違法性節(jié)錯誤處理原云則及其例外管，而更加接資近大陸法系葵的我國刑法隔理論也理應(yīng)斃可以容納違浴法性錯誤理叼論。其二，傭英美法系、革大陸法系與昏我國的犯罪怕構(gòu)成理論存慢在許多相同勻之處。國外扭的犯罪論體視系均包括客產(chǎn)觀要素和主萬觀要素，其富犯罪成立的齒條件中都包臥含了責(zé)任要旦素。正如我謠國學(xué)者所指度出的：各國償刑法總則，您通常都規(guī)定雕了責(zé)任能力掘、故意過失晚、錯誤，這熔便是對責(zé)任并的規(guī)定。概筐括起來，責(zé)脊任的要素包拿括責(zé)任能力莫、故意過失粥、違法性的穴意識與期待甲可能性。這煮些要素決定季了責(zé)任是否聾存在。但對照上述要素的做地位或相互斯關(guān)系仍然有獲爭議。（5擦6）就我國砍的犯罪構(gòu)成靜理論而言，帆刑法理論通桌說認(rèn)為，刑捐事責(zé)任能力腿是指行為人戚構(gòu)成犯罪和性承擔(dān)刑事責(zé)梯任所必需的啊，行為人具擱備的刑法意液義上的辨認(rèn)獻(xiàn)和控制自己倒行為的能力摩。其中的辨旺認(rèn)能力是指稻行為人對自磨己行為在刑把法上的意義劈、性質(zhì)、后凈果等的分辨爐識別能力，稻即行為人認(rèn)版識自己行為己是否為刑法謀所禁止、所慈譴責(zé)、所制恰裁的能力。斑可見，辨認(rèn)午能力本來就推是針對行為值事實及其違皂法性而言的荷，包括了行述為事實的辨撕認(rèn)能力和違仇法性的辨認(rèn)祥能力。因此榴，在我國犯沿罪構(gòu)成的理森論中，違法內(nèi)性認(rèn)識實質(zhì)牙上已經(jīng)作為舉責(zé)任要素包拋含在行為主扣體的責(zé)任能滑力之中了，諒屬于行為主碧體辨認(rèn)能力砍之一。如果誓行為人有正券當(dāng)理由能證備明自己是由屬于不可避免珠的原因，確帽實無能力認(rèn)鼓識自己行為許違法性的，皂可以考慮其看屬于無責(zé)任遲能力人、減罵輕責(zé)任能力甚人。在這種臉情況下，違早法性認(rèn)識能蹦力就被刑事碗責(zé)任能力所梳包含，在犯溝罪故意的認(rèn)跳識因素中就焦不需要再考鄙慮行為人是所否認(rèn)識到了借行為的違法筋性，從而避僻免了違法性麥認(rèn)識是否犯答罪故意內(nèi)容泰的長期爭論應(yīng)，并保持了呆我國刑法理階論體系的完豐整性，也體扯現(xiàn)了我國刑替法理論對大童陸法系、英氧美法系有關(guān)壓違法性錯誤凍理論的揚棄拿。就基于頃上述分析，差筆者認(rèn)為，康我們應(yīng)當(dāng)借茄鑒違法性錯滔誤理論與實振踐最新成果繞，結(jié)合我國騎的實際情況齊，在我國《奉刑法》末“財犯罪與刑事鄙責(zé)任圣”頂一節(jié)中明確燃規(guī)定：辟“僵不得因不知次法律而免除懶刑事責(zé)任。用但行為人有濟(jì)正當(dāng)理由能濾證明自己是挎由于不可避松免原因，確狡實無能力認(rèn)銳識自己行為宿違法性的，不應(yīng)當(dāng)根據(jù)案巧件具體情節(jié)悟免除、減輕鋸或從輕處罰赴。桂”首然后，再通省過立法解釋睡或司法解釋添，對銹“到正當(dāng)理由旗”權(quán)和?！捌宀豢杀苊饬痢崩鄣呐袛鄻?biāo)準(zhǔn)撥進(jìn)行嚴(yán)格的余界定，以避報免該規(guī)定被吹濫用。行為嚴(yán)人的違法性葬認(rèn)識能力應(yīng)第當(dāng)綜合考慮錄行為人的社泳會地位、個暗人能力、個顫人認(rèn)識能力錢及價值觀念卡的合理運用略等進(jìn)行判斷釀。當(dāng)行為人段對于其行為腹是否涉及不湖法有所懷疑甩時，行為人惡即負(fù)有查詢篇義務(wù)。媽“斧避免一種禁誘止性錯誤的杜手段是思考夸或者詢問。粗更準(zhǔn)確地說塑，這種可避沫免性取決于須三個條件，沸這三個條件新是相互依賴乏建立起來的性：行為人必拋須本來有機(jī)臉會對自己舉員止行為可能遭具有違法性滿進(jìn)行思考或窯者詢問。在面存在這個機(jī)爐會時，行為棍人必須完全璃不去努力查飛明真相，或頭者這種努力蛾必須非常不說充分，以至噸于從預(yù)防的臥觀點來看，槳不能認(rèn)為排未除責(zé)任是正難當(dāng)合理的。艷當(dāng)行為人不老顧自己當(dāng)時誘已經(jīng)具有的攀機(jī)會，僅僅映在一個過分兆狹窄的范圍亞內(nèi)來努力認(rèn)潔識法，那么充，就只有當(dāng)裝他作出了足那夠努力來認(rèn)棚識不法時，廣他的禁止性崖錯誤才是可題以避免的禿”似，溉“送當(dāng)有人盡管慈缺乏法律知煮識，但是依團(tuán)靠自己業(yè)余叫學(xué)習(xí)文獻(xiàn)，惜形成了一種依在結(jié)果上與夫值得信賴的鬧法律工作者住在實施構(gòu)成免行為不端時帥所說的相符杠合的法律意襲見，這時也異仍然同樣必嫁須把禁止性隆錯誤作為不牧可避免看待畏。解”另（57）因拴此，對于確噴信自己之行叛為合法，應(yīng)造有客觀的根拜據(jù)，這些根測據(jù)包括：（汽1）行為人仁因客觀事實很不知法律；此（2）信賴街法規(guī)、判決垃或解釋；（埋3）信賴公林務(wù)機(jī)關(guān)見解伶；（4）信桐賴專業(yè)機(jī)關(guān)擁見解；（5矩）信賴專家專意見；（6鼠）其他客觀驕情況。注釋:謙眾①醋Cross日&Jone母s,Int錘roduc占tionT使oCrim牌inalL柳aw,pa盼ra,6.志72(11仰thed.刑R.Car溫d1988辯)。近舅②奇張明楷：《傍刑法格言的興展開》，法唱律出版社2澤003年版吸，第199腥-201頁滋。歐土③坐林山田：《興刑法通論》佩，臺大法律懸系1998下年增訂六版犧，第178殲-179頁諷。勸細(xì)④蹈[日]大谷錫實：《刑法戶總論》，黎燙宏譯，法律編出版社20蛋03年版，淹第261頁謝。均療⑤蝴參見[英]系J揉·弓C悲·母史密斯/B端·佩霍根：《英謠國刑法》，倆李貴方等譯計，法律出版刻社2000鉆年版，第9臉5頁以下。禍靈⑥在Black斥stone于:Comm脾entar蔬ieson塔TheLa膜wsofE逃nglan佳d,27(乖1765)巡。財三⑦獻(xiàn)J.Hal食l:Gen姨eralP割rinci格pleso津fCrim猴inalL摘aw,38曾0(2de勁d,194浩7)。騙型⑧起儲槐植：《遺美國刑法》鴉，北京大學(xué)世出版社19茂96年版，撫第94頁以歲下。衣北⑨嶄J.Aus炎tin:L訂ectur換esonJ燙urisp稿ruden厭ce,49鍛7(4th笑ed,18狠79)。詳帶⑩獻(xiàn)同注羊⑤哪引書，第9砍5頁。直艙（11）張裹明楷：香“著英美刑法中筍關(guān)于法律認(rèn)能識錯誤的處劍理原則脈”禁，載《法學(xué)澇家》199彼6年第3期營。視寫（12）M遞ichae陰lL.Tr丑avers跪:Mist往akeof衛(wèi)Lawin形MalaP吊rohib腳itaCr掠imes,石62Uni蠅versi回tyofC半hicag侮oLaw1身301(1魄995):挽UNITE萍DSTAT穗ESv.M壩URDOC量K,290帽抹89(19象33)。想斬（13）參欣見馮軍：《葡刑事責(zé)任論擴(kuò)》，法律出田版社199遭6年版，第奇205-2柄06頁。廣鮮（14）A哭r(nóng)nold桂H.Loe固wy:Cr隱imina網(wǎng)lLaw,對4thEd堪ition謠，法律出版隨社2004愚年版（英文遵影印本），基第142-宵143頁。罷何（15）同肆注瞞⑧鈴引書，第9船4-95頁態(tài)。牛藝（16）[扶日]福田平哲：裁“勢關(guān)于法律錯僑誤學(xué)說的考決察勺”杜，載《神戶兩法學(xué)雜志》捕1952年訊第2卷第1吐號。憐塌（17）A游shwor婆th:Ex腹cusab今leMis譜takeo尼fLaw,洽(1974何)Crim茅齊.652。秤音（18