電子商務商業(yè)方法軟件的專利保護

電子商務商業(yè)方法軟件的專利保護1998年美國對StateStreetBank一案的判決，在美歐日之間引起了一場商業(yè)方法軟件專利保護的爭論。目前，美國、歐盟、日本等地區(qū)的專利主管部門對計算機軟件，特別是商業(yè)方法軟件的專利保護都持肯定態(tài)度。我國加入亞丁0之后，隨著電子商務在我國的飛速發(fā)展，各公司對其所有的商業(yè)方法提起專利保護的要求也會越來越強烈，因此對與計算機軟件特別是電子商務商業(yè)方法軟件的國際保護趨勢加以研究是十分必要的。一、電子商務與商業(yè)方法軟件專利概述1、電子商務及其發(fā)展電子商務趁electroniccommerce,簡稱E—Commerce金恩的概念，依據1996年12月16日聯合國國際貿易法委員會（UNCITRAL）在聯合國第51次會議上所通過的《電子商務示范法》，是指“以數據信息形式，即以電子、光或類似手段，包括電子數據交換（EDI）、電子郵件、電報、電傳、電子復印等方式，所產生、發(fā)送、接受、或存儲的信息形式，也包括使用替代物替代以紙件為基礎的信息交換與存儲方式，所進行的商業(yè)活動”。1997年4月15日，歐盟歐洲電子商務提案委員會制訂的《歐洲電子商務提案》對電子商務做了以下描述：“電子商務是指通過電子網絡來做生意。電子商務基于對文本、聲音和圖像數據的電子處理與傳輸來實現。它包括多種行為，如商品的電子貿易和服務，數字內容在線發(fā)送，電子基金轉帳，電子股票交易，電子提貨單，商業(yè)拍賣，合作設計和工程，在線資源，政府采購，消費者直接買賣和售后服務。”對電子商務可作廣義與狹義兩種劃分。廣義的電子商務，是指一切以電子技術手段所進行的與商業(yè)有關的活動。這里所指電子技術包括但不限于電子通訊與電子計算技術。狹義的電子商務，是指以因特網為運行平臺的商事交易活動，即internetcommerce,簡稱I—Commerce。本文所指的電子商務，即是狹義的電子商務。電子商務是21世紀商事活動的主要表現形式，它包括了從原材料的查詢、采購，產品的定購、儲運，以及電子交付等一系列的貿易活動。除了貨物貿易之外，電子商務還包括許多服務貿易，如數字化信息的聯機傳送、資金的電子劃撥、股票的電子交易、電子提單、網上商業(yè)拍賣、合作設計和施工、遠程聯機服務以及文件共享等等。它既涉及到產品的買賣（如各種生產物資、消費品等），又涉及到服務的提供（如信息服務、金融服務、中介服務等）；既有傳統的社會專業(yè)服務內容（如醫(yī)療保健、教育等），又有新興的交易形式（如虛擬商店、虛擬貿易社團等）。近年來，電子商務在全球范圍內迅速發(fā)展，根據美國資訊業(yè)的權威機構IDE估計，1997年到2003年之間，全球上網人數的年增長率高達56%,上網交易金額將超過875億美元。2原有的電腦公司以及一些傳統商業(yè)企業(yè)紛紛轉向商機無限的因特網，以謀求更好的發(fā)展。然而在網絡世界中，公司的高速成長不再僅僅依賴于硬件系統或者說單純的技術，而在于其不斷創(chuàng)新的商業(yè)方法（businessmethod）。并且隨著計算機和網絡技術的飛速發(fā)展，人們對利用這些技術所產生的新的商業(yè)方法發(fā)明的專利申請也表現出了濃厚的興趣。但是，隨之而來的是，商業(yè)方法發(fā)明也導致了各種問題的出現，其中包括傳統的專利法一般只保護工業(yè)方法，商業(yè)方法能否構成法定專利客體，如何判定其新穎性和創(chuàng)造性等，亟待我們研究。2、商業(yè)方法與商業(yè)方法專利美國法院至今尚未有判決對“商業(yè)方法”做出明確定義，對“商業(yè)方法”的概念通常以美國專利分類第705類為參考。美國專利分類第705類對商業(yè)方法的定義是：裝置及對應的方法，用于商業(yè)運作、行政、企業(yè)管理或財務資料報表的產生，其能使資料在經過處理后有顯著的改變或完成運算操作，裝置及對應的方法，用于貨物或服務之提供改變時的資料處理或運算操作。歐洲專利局（EuropeanPatentOffice,簡稱EPO）認為：商業(yè)方法是涉及人、社會與金融之間關系的任何主題，具體可以包括以下內容：調查用戶習慣的方法；市場營銷方法；引導用戶消費方法；商品及服務的方法；記賬方法；開發(fā)新市場和新交易的方法；產品及服務的分配方法；產品與制作方法的利用（例如一種集裝生產線使用的想法，快速生產的方法等）；在金融服務和與互聯網有關的電子商務活動中有更多的商業(yè)方法的專利。那么什么是商業(yè)方法專利呢？在美國眾議院議員RickBoucher和HowardBerman提出的《2000年商業(yè)方法專利促進法》的提案中有這樣的表述：商業(yè)方法專利是指下列方法之一：（1）一種經營、管理或其他操作某一企業(yè)或組織，包括適用于財經信息處理過程的技術方法。（2）任何應用于競技、訓練或個人技巧的技術方法。（3）上述（1）和（2）中所描述的由計算機輔助實施的技術或方法。日本特許廳（JapanPatentOffice,簡稱JPO）第四審查部部長井上正的觀點是：“單純的商業(yè)方法由于缺少技術特征被排除在專利保護之外，盡管我們現在稱為商業(yè)方法專利，這并不意味著我們突然開始保護那些傳統專利法不保護的純粹的商業(yè)方法和商業(yè)模式。技術隨著時代的改變而變化，專利權也會授予那些使用現代技術產生的發(fā)明。例如那些使用在銀行操作系統上的自動柜員機（ATM）一類的支持商業(yè)活動的設備。近年來，隨著信息技術的發(fā)展，使用計算機和網絡來完成整個商業(yè)活動的操作，比如定貨、銷售、財務結算以及廣告都成為可能，這使得“創(chuàng)意”（idea）可以通過計算機系統以一個有形的方式加以解決從而可以獲得專利，這就是那些極具有吸引力的所謂的商業(yè)方法專利?？梢哉f，商業(yè)方法專利是一項通過計算機系統完成創(chuàng)造的發(fā)明?！蓖ㄟ^了解美日歐對商業(yè)方法和商業(yè)方法專利的界定，我們知道“商業(yè)方法”的外延非常廣泛，幾乎包括了企業(yè)管理與營銷的每個重要環(huán)節(jié)。商業(yè)方法專利則是通過技術手段實施的商業(yè)方法發(fā)明，這些發(fā)明包括與計算機系統有關的發(fā)明和與計算機系統無關的發(fā)明。3、商業(yè)方法軟件專利與計算機系統有關的商業(yè)方法專利通常以計算機軟件的形式表現出來，我們將其稱為“商業(yè)方法軟件專利”。筆者認為，所謂“商業(yè)方法軟件專利”是指通過計算機系統和網絡運作的用于管理或營銷的發(fā)明，是由特定的裝置（計算機及網絡）、特定的應用軟件和商業(yè)方法組合而成的技術方案。由于商業(yè)方法軟件專利與電子商務具有密切聯系，因此又可以稱為“電子商務商業(yè)方法軟件專利”，有學者直接將其稱為“電子商務專利”。在本文中，筆者將其視為表述不同、含義相同的概念。因為商業(yè)方法專利是通過計算機系統和網絡來實現，以軟件的形式表現出來，因此本質上它是一種計算機軟件專利。4、商業(yè)方法軟件專利與商業(yè)方法專利、軟件專利的關系國內學者在論及“商業(yè)方法軟件專利”時，沒有對商業(yè)方法軟件專利與商業(yè)方法專利、軟件專利的聯系和區(qū)別進行說明，筆者認為有必要對三者的關系進行澄清。商業(yè)方法軟件專利只是商業(yè)方法專利的一部分，只有那些通過計算機系統和網絡來實現，以軟件的形式表現出來的商業(yè)方法專利才屬于商業(yè)方法軟件專利。同樣，商業(yè)方法軟件專利只是軟件專利的一部分，只有那些與商業(yè)方法相結合的軟件專利才可能成為商業(yè)方法軟件專利。商業(yè)方法軟件專利既屬于商業(yè)方法專利又屬于軟件專利，是二者的交集。二、國外對商業(yè)方法軟件的專利保護1、美國對商業(yè)方法軟件的專利保護美國是對電子商務商業(yè)方法進行專利保護的首創(chuàng)者和大力鼓動、推廣者。美國聯邦巡回上訴法院(簡稱CAFC)裁定了兩個重要判例，即StateStreetBank&TrustCo.案和AT&TCorp.案。這兩個案例標志著美國專利法對商業(yè)方法軟件進行專利保護的重大改變，對美國的專利制度以及世界其他國家的專利制度產生了深遠影響。2、歐盟對商業(yè)方法軟件的專利保護美國打開商業(yè)方法軟件的專利保護之門后，歐洲首先的反映是強烈的抵制，但經過幾年的論戰(zhàn)和實踐，歐洲已開始轉變立場。在由美日歐三方的專利局所共同進行的“三邊計劃”(Trilatera1Project)中，有關計算機軟件與商業(yè)方法的審查標準，一直是其研究的重點之一。2000年6月，EPO提出了審查商業(yè)方法與以計算機實施的相關發(fā)明時的審查方案，以供USPTO與JPO作為參考。通過該方案，我們可以了解￡「0在審查商業(yè)方法時所采取的觀點。根據EPO的觀點，商業(yè)方法的申請專利范圍可以分為三類：(1)抽象的商業(yè)方法。所謂“抽象的商業(yè)方法”(abstractbusinessmethod),是指在申請專利范圍中，并未舉出任何執(zhí)行該方法的裝置。若所主張的發(fā)明屬于此類，基本上，因其僅為商業(yè)方法“本身”(assuch),故EPO會以EPC第52條第2項與第3項為理由加以核駁。(2)主張一種商業(yè)方法，其中至少某些步驟是由計算機、計算機網絡或其它傳統的程序、電子裝置來執(zhí)行(以計算機實施的商業(yè)方法)。目前大部份正在審查中的申請案多半為本類。關于本類的發(fā)明，EPO會以與審查其它計算機相關發(fā)明相同的方式來審查。(3)主張一種商業(yè)方法，其中至少某些步驟是由其他(計算機以外)的特定裝置，如移動電話等來執(zhí)行。屬于本類的申請案很少見，但并非沒有。關于本類的發(fā)明，EPO也會以與審查其它計算機相關發(fā)明相同的方式來審查。在經過歐洲各國長期的辯論后，EPO于2001年11月2日發(fā)布了新的審查指南，確認YEPO近年在計算機軟件和商業(yè)方法上的擴大保護政策。按照新的審查指南，關于計算機軟件和商業(yè)方法的可專利性，已不存在這兩者是否屬于專利保護客體的問題，而更多的是對其創(chuàng)造性的判斷。EPO在處理一項商業(yè)方法軟件專利的申請中，更注重的是對其中技術特征的審查，而不是對商業(yè)方法本身的審查。3、日本對商業(yè)方法軟件的專利保護與歐盟最初強烈反對美國關于商業(yè)方法專利政策不同，隨著美國StateStreetBank和AT&T等案件的判決，日本特許廳不斷地調整其專利政策。日本特許廳已經把商業(yè)方法發(fā)明看作計算機軟件相關發(fā)明的一種形式。該廳1999年底在其網址上宣布，商業(yè)方法發(fā)明將根據計算機軟件審查指南，作為計算機軟件相關發(fā)明來進行審查。2000年JPO再次修訂《專利審查指南》，并于當年12月28日在網上公布了“與計算機軟件有關的發(fā)明審查指南”的最后版本，其中有關“計算機程序權利要求”的修改適用于2001年1月10日起的新申請。JPO認為由于近年來以互聯網為代表的信息技術迅猛增長，十分有必要對應用IT的“與商業(yè)方法有關的發(fā)明”的審查標準進行修訂，以便對與軟件有關的發(fā)明給予充分的保護。此次修改的要點是：(1)通過計算機完成多種功能的“計算機程序”本身可以被定義為“產品發(fā)明”；(2)由軟件處理的信息是通過硬件手段來具體實現，則上述軟件可以被定義為專利法中所述的“法定發(fā)明”；(3)增加了與商業(yè)方法有關的發(fā)明創(chuàng)造性判斷的實施例。三、商業(yè)方法軟件專利保護的法律分析1、商業(yè)方法軟件的可專利性分析根據專利法的要求，一件技術方案要通過專利審查并最終獲得批準，必須符合兩個條件。第一，該技術方案必須是專利法所保護的客體趁subjectmatter金恩，即所謂的專利適格性(eligibility)；第二，該技術方案必須具備專利法所要求的“三性”條件，即新穎性、創(chuàng)造性和實用性。下面試從以上兩方面對商業(yè)方法的可專利性進行分析。(1)商業(yè)方法軟件的專利適格性分析專利法的基礎是“技術性”，一件技術方案必須屬于技術領域趨technicalfield金恩、具有技術性質(technicalcharacter)、可以解決某個技術問題越technicalproblem金恩，并必須具有技術特征越technicalfeatures^才可能成為專利法保護的客體。抽象觀念、自然法則、物理現象則被排除在外。商業(yè)方法本身往往只是單純的運算法則、管理方法等，屬于抽象思想和自然規(guī)律的范疇，因此是不予以專利保護的。正如前文所述，商業(yè)方法專利的本質仍是計算機軟件專利，商業(yè)方法軟件必須具有技術性才可能成為專利保護的客體。商業(yè)方法軟件具備什么樣的技術性才能受到專利法保護呢？讓我們看看美國、歐盟和日本對于商業(yè)方法軟件的技術性是如何規(guī)定的。美國，在InreAlappat一案中，法院指出一種抽象觀念，只要限制在某一領域并能夠產生“有用的、具體的、有形的”結果，就屬于可專利性的標的。在StateStreetBank一案中，法院認為，在實際應用時，通過此種運算而得到的最終股價不僅為主管機關所接受，而且成為翌日交易依據，所以已產生“具體、有用、有形的”結果。在判認一項權利要求是否符合專利要件時，不應只著眼于其要求系指向四項法定標的中的一項，而應確認其本質是否有“有用性”。因此，即使其實用結果是以數字來表達，也不影響其專利性。在AT&T一案中，法院指出作為判斷可專利性的標準是“有用性”，有用性并非指在運算后一定要產生物理轉換，物理轉換并非是法定要件，僅僅是判斷數學算法可能帶來實際用途的一個客觀的參考；同時法院進一步指出，只要一個標的產生的結果可以實際應用(Practicaluse),即可成為專利的標的，而不一定要產生物理轉換(physicaltransformation)的效果。在日本，要求具備：(a)硬件資源的控制及其處理；(b)基于一物體的物理性質或技術性質進行的信息處理；(c)使用硬件資源的處理等條件時，才被認為是可受專利保護的商業(yè)方法。歐洲的要求則是具備“技術特征”，即要求所主張的商業(yè)方法發(fā)明必須是計算機程序本身或記載在媒介上的這類程序，運行計算機時必須產生相應的效果，且技術效果應超出了程序與計算機相互作用產生的一般的物理效果。從以上分析可以看出，美國在對商業(yè)方法軟件專利的技術性要求上已經走得太遠，美國法院用“實用性”代替了“技術性”，在美國已經不存在技術性質的限制條件，幾乎一切發(fā)明，只要具有實際效果，就可能取得專利。而在日本和歐盟，盡管也已經承認了商業(yè)方法軟件具有可專利性，但仍然堅持著“技術性”的要求。筆者認為，美國的“實用性”標準過于空泛。商業(yè)方法的專利適格性，即技術性要求應該是：計算機軟件或與計算機網絡相結合，應用計算機系統進行信息控制和處理，并產生某種實用的效果。(2)商業(yè)方法軟件的“三性”分析在確定一件商業(yè)方法軟件發(fā)明屬于專利法保護的客體之后，能否授予其專利權，取決于該商業(yè)方法發(fā)明的新穎性、創(chuàng)造性和實用性。A.新穎性我國專利法第22條對專利新穎性的規(guī)定，使用的是“混合新穎性”標準。但網絡的開放性和電子商務運營的無國界性給商業(yè)方法新穎性的判斷增加了難度，如果仍然采用“混合新穎性”標準是無法準確判斷的。因此，在判斷商業(yè)方法軟件專利的新穎性時，應該采用“絕對新穎性”標準，即該專利申請“在世界范圍內未以文字公開過、在本國未通過使用而公開的發(fā)明，視為具備了新穎性?！眹H上已有國家采用此標準，如澳大利亞專利法對于判斷商業(yè)方法是否具有新穎性，作出了以下規(guī)定：“當發(fā)生下列各項情形時，商業(yè)方法是不具有新穎性的：在先技術信息在單獨的文件或通過執(zhí)行技術已為公眾所知；在兩種或更多文件上，或通過兩種或以上相關行為，使信息公開；在先信息包含在單獨的說明書中?！盉.創(chuàng)造性創(chuàng)造性(inventiveness),美國稱之為非顯而易見性(unobviousness)。專利創(chuàng)造性的判斷標準一般是要求申請專利的發(fā)明在申請之日前對該領域的技術人員是非顯而易見的。軟件產品的創(chuàng)造性表現為對軟件算法的創(chuàng)新，軟件設計上的創(chuàng)新性最終以物化的軟件產品的形式表現出來。目前其他國家尚沒有判斷商業(yè)方法軟件專利創(chuàng)造性的系統規(guī)定，僅有些零散的條文。比如日本《特殊領域審查實施指南》規(guī)定“在創(chuàng)造性方面，如果利用計算機或因特網發(fā)明了新的創(chuàng)造性方法，或者使用信息基礎的方法是新的，即使這種商業(yè)方法本身是眾所周知的，那么應該承認其創(chuàng)造性。然而，如果發(fā)明僅僅是眾所周知的固載在信息系統上的方法，那么應該通過評估其效果來謹慎地作出判斷。”美國2000年10月通過的《商業(yè)方法專利促進法》議案第4條規(guī)定，“如果商業(yè)方法僅僅是將現有技術應用于計算機系統或因特網，則該發(fā)明應被認為是顯而易見的”。該議案還建議將美國專利法第103條修改為“設計商業(yè)方法發(fā)明主題，可以通過一份或多份現有技術資料進行對比或說明，如果任何現有資料揭示了某一商業(yè)方法，該方法不同于專利申請的方法僅在于專利申請要求的方法是通過計算機來完成的，則該發(fā)明應被視為對該技術領域的普通技術人員是顯而易見的。”可見，美日兩國對于商業(yè)方法軟件專利的創(chuàng)造性判斷，排除了將傳統商業(yè)方法簡單應用到計算機系統或網絡中的情況。筆者認為，判斷商業(yè)方法專利創(chuàng)造性的標準宜緊不宜松。如果創(chuàng)造性判斷的標準過于寬松，對一些公知的、普遍性的電子商務商業(yè)方法授予專利，就會導致電子商務商業(yè)方法專利只集中在少數大公司手中，最終阻礙了電子商務的健康發(fā)展。美國計算機軟件專利審查制度就為此受到各界批評，認為其明顯忽略對既有技術之審查。C.實用性實用性(utility)主要是指能夠在產業(yè)上應用并具有實際的效果。實用性應該是商業(yè)方法軟件專利的三性要求中最容易符合要求的，因為計算機軟件本身帶有工具性，一個軟件除非是完全脫離實際，無法應用在商業(yè)上，否則就應該視為具有了實用性。止匕外，假如當上述要求保護的發(fā)明是由具有該商業(yè)領域和計算機技術兩方面知識的普通技術人員所完成的一般性創(chuàng)造活動，則該發(fā)明不具有創(chuàng)造性。4、美日歐逐漸趨于一致2000年10月，JPO、USPTO和￡「0在日本舉行的第18次三方會談上，關于商業(yè)方法專利，三局一致認為，使用計算機實現的商業(yè)方法必須具有技術內容才有獲得專利權的資格，把已被他人實施的公知的商業(yè)方法，只是做通常的自動化處理而得到的發(fā)明不具有創(chuàng)造性。這一點將作為商業(yè)方法發(fā)明的專利性的判斷基準。三局專家認為，盡管商業(yè)方法以前就已被人們使用，但并沒有被充分記載，專利局有時很難找到這個領域的文獻;而且目前還沒有三局共同使用的檢索資源和現有技術文獻。因此，對商業(yè)方法發(fā)明審查造成困難。為了完善這個領域的文獻，以便對商業(yè)方法發(fā)明進行高質量的檢索，三局將把有關商業(yè)方法領域中現有技術文獻檢索發(fā)明的合作，列為重點。通過以上分析，我們可以看到，盡管美日歐在對待商業(yè)方法軟件的專利保護上還有許多不同觀點，但三方的態(tài)度已越來越趨于一致?，F在已不存在該不該保護的問題，而是在怎樣保護上達成一致的問題2、對商業(yè)方法軟件專利的法律思考與建議（1）盡早建立起我國的電子商務商業(yè)方法軟件專利保護制度專利制度的基本宗旨是“鼓勵發(fā)明創(chuàng)造，推動產業(yè)發(fā)展”，它在很大程度上已經成為了促進國家經濟發(fā)展的重要工具。世界正處于知識經濟時代，國家與國家的競爭已經主要表現為科技實力的競爭。與此同時，與計算機軟件相關的發(fā)明專利的申請與核發(fā)也已成為衡量國家競爭力的重要指標。電子商務的發(fā)展使發(fā)達國家毫不猶豫地拿起專利工具，將電子商務商業(yè)方法納入了專利法保護的范圍。在法律的背后隱藏的是國家與國家之間利益的爭奪。美國擁有雄厚的經濟與科技實力，在軟件產業(yè)中執(zhí)世界之牛耳，而且美國一直利用其在世界政治經濟體系中的地位，極力推廣本國的法律和政策，左右國際條約的制定，影響其他國家或地區(qū)的立法。在美國的影響下，歐盟已經不情愿的轉變立場，日本則積極響應美國的號召，三方都已經確立了電子商務商業(yè)方法的可專利主題地位。對此，我們不能在繼續(xù)保持漠視，必須坦然面對，認真研究，積極應對，拿起我們自己的專利武器，建立起我國的電子商務商業(yè)方法專利保護制度，這樣才能使我國在未來的競爭中處于主動地位。（2）修改專利審查指南，允許以計算機程序為特征的計算機可讀介質成為我國專利法的保護客體我國專利法并沒有明文規(guī)定計算機軟件不屬于可保護范圍?！秾彶橹改?001》也僅僅是將“計算機程序本身”排除在可專利客體之外。這表明，在我國，法律障礙來自于現行的審查指南。《審查指南2001》與《審查指南1993》相比，在對計算機軟件的專利保護上態(tài)度基本沒有改變，仍舊采取了比較保守的立場。為了與國際的軟件專利保護趨勢相適應，中國的專利審查指南應做以下方面的修改：擴大軟件專利保護的范圍，允許以計算機程序為特