論金融機構(gòu)金融產(chǎn)品的注意義務(wù)

論金融機構(gòu)推薦金融產(chǎn)品的注意義務(wù)

[Summary]在私募基金領(lǐng)域，金融機構(gòu)在推薦相關(guān)金融產(chǎn)品的過程中對個人投資者負有注意義務(wù)。具體可分為兩個層次，一是合格投資者認定，從形式層面，通過一系列程序性文件判斷個人投資者承受風險的能力，確認投資者具備進入金融市場的資格。二是投資者適當性制度。從實質(zhì)層面，金融機構(gòu)需盡到風險揭示和信息披露義務(wù)，為個人投資者提供正確指引。只有合理分配金融機構(gòu)和個人投資者的風險負擔，才能促進金融行業(yè)的健康有序發(fā)展。[Keys]金融機構(gòu)；個人投資者；注意義務(wù)；合格投資者認定；投資者適當性制度[一、問題的提出在當前的市場競爭機制中，金融機構(gòu)和個人投資者的矛盾處于多發(fā)態(tài)勢。個人投資者在私募基金投資虧損后，可能會主張本人不屬于相應基金的合格投資者、金融機構(gòu)未按照投資者適當性制度進行風險揭示和信息披露等理由，將風險轉(zhuǎn)嫁給金融機構(gòu)。金融機構(gòu)為了推銷金融產(chǎn)品，傾向于推薦給個人投資者風險等級更高的產(chǎn)品，《風險評估問卷》《風險揭示書》《業(yè)務(wù)申請表》等相關(guān)評定個人投資者抗風險能力的程序性文件存在流于形式的傾向。法院在此類案件的裁判中，遵循“買者自負，風險自擔”的原則，個人投資者需要履行審慎義務(wù)，承擔相應責任。金融機構(gòu)的責任則處于不平衡的狀態(tài)，或者過重或者過輕。因此，為了金融市場的進一步穩(wěn)定，需要強化金融機構(gòu)對個人投資者的注意義務(wù)，將投資風險合理的分擔給交易雙方，促進金融市場的有序發(fā)展。二、合格投資者的認定一般而言，法院在進行利益衡量后，認為銀行在推薦相應的金融產(chǎn)品時，需要承擔較重的注意義務(wù)。《商業(yè)銀行個人理財業(yè)務(wù)管理暫行辦法》第三十七條，《中國銀監(jiān)會關(guān)于規(guī)范商業(yè)銀行代理銷售業(yè)務(wù)的通知》第三條、第二十五條均要求商業(yè)銀行開展代銷業(yè)務(wù)時，應當了解和評估客戶的風險偏好、風險認知能力和承受能力，加強投資者適當性管理，充分揭示代銷產(chǎn)品風險，向客戶銷售與其風險承受能力相匹配的金融產(chǎn)品。銀行作為專業(yè)金融機構(gòu)推介或代銷理財產(chǎn)品、提供金融服務(wù)時，應遵循合格投資者制度，不能隨意損害投資人基于對銀行信賴所產(chǎn)生的利益，提供安全、到位的金融服務(wù)，防止將不合格的投資者不當?shù)匾胭Y本市場，維護金融市場的穩(wěn)定。我國對合格投資者的認定方法較為機械單一，并不利于保護投資者的合法權(quán)益。同時，對于合格投資者的具體認定方法在立法層次上比較低。具體而言，我國對于公募基金中的投資者并沒有過多的界定標準，只要符合1000元的起購門檻即可，公募基金大量存在的是“散戶”，在資金上要求不高，對于風險識別和風險評估能力為一般理性人的要求。此時法律法規(guī)的重點在于監(jiān)管金融機構(gòu)如何切實履行投資者合格性制度，投資者可能會盲目投資，或者在基金虧損時想要基于重大誤解，不當引誘等原因撤銷投資合同，但投資者采集證據(jù)的難度較大，法院也往往會駁回投資者的請求。在私募基金領(lǐng)域，規(guī)定了合格投資者制度，合格投資者是實質(zhì)意義上的富人投資者，一定程度上起到將適合的投資者引入金融市場，穩(wěn)定金融秩序的作用，值得公募基金領(lǐng)域參考。我國合格投資者的概念隨著金融產(chǎn)業(yè)的不斷發(fā)展而需要在具體的金融產(chǎn)品領(lǐng)域進行認定。合格投資者的認定意味著排除了不特定的社會大眾。這是因為我國當前金融產(chǎn)品的相關(guān)法律法規(guī)不夠完善，需要引入的是合格投資者，目的在于保護投資者的利益。但金融產(chǎn)品眾多，對于合格投資者的概念起步較晚，相關(guān)的法律法規(guī)往往在認定的過程中局限于某一個或某一些金融產(chǎn)品，逐漸的才形成一個統(tǒng)一的合格投資者概念。2013年《證券投資基金法》第八十八條，這是第一次在法律中出現(xiàn)“合格投資者”這一名詞，本條只給出了一個較為模糊的規(guī)定，但明確了三個要素：一、足夠的個人資產(chǎn)或收入；二、投資所需的風險識別和承擔能力；三、主體可以是單位和個人，即包含自然人、法人、非法人組織。我國目前將投資者分為三類，分別為個人投資者、機構(gòu)投資者、合格境外機構(gòu)投資者。2014年《私募投資基金監(jiān)督管理辦法》第十二條給出了合格投資者具體的認定標準，鑒于私募基金的特殊性，即募集對象范圍狹窄，資金力量雄厚，所以相對應的合格投資者的認定門檻比較高。2017年《證券期貨投資者適當性管理辦法》在第七條、第八條、第十條對投資者概念做了一次詳細的區(qū)分。該《辦法》是在繼承2013年上海證券交易所發(fā)布的《上海證券交易所投資者適當性管理暫行辦法》內(nèi)容的基礎(chǔ)上，拓寬了合格投資者的適用種類，區(qū)分了普通投資者和專業(yè)投資者，進一步細化了相關(guān)的標準。《證券期貨投資者適當性管理辦法》的一個重點就是建立了較為完備的投資者分類體系。這是目前我國金融領(lǐng)域?qū)ν顿Y者分類最為全面和科學的規(guī)定。但是，該《辦法》并沒有提出合格投資者的概念，因為合格投資者概念在以往的規(guī)范中出現(xiàn)了與投資者適當性制度概念混淆的情況，所以在此《辦法》中棄之不用。2018年《商業(yè)銀行理財業(yè)務(wù)監(jiān)督管理辦法》第八條與2018年《關(guān)于規(guī)范金融機構(gòu)資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的指導意見》（又名《資產(chǎn)新規(guī)》）在認定合格投資者時做出了一致的規(guī)定。該《辦法》對“家庭”金融凈資產(chǎn)和金融資產(chǎn)總額做了“或者”的規(guī)定，以往只考慮個人的金融資產(chǎn)，不考慮家庭的情況，合格投資者的范圍進行了擴大，門檻有所降低，與我國商業(yè)銀行理財業(yè)務(wù)的蓬勃發(fā)展相關(guān)。綜合以上規(guī)定，可以看出我國合格投資者的認定方法屬于主客觀相統(tǒng)一的方法，遵循著《證券投資基金法》所確認的三個要素，只不過在具體細則上不同而已，分別對應著金融產(chǎn)品的細分領(lǐng)域。由于不同金融產(chǎn)品的運行方式和風險不同，如此規(guī)定符合我國的國情。但同時，這些規(guī)定也有一些缺陷：（一）在能夠識別、判斷風險的標準上仍然模糊，局限于投資經(jīng)驗，并沒有進一步的細化規(guī)則。（二）簡單的設(shè)置門檻。我國設(shè)置門檻的目的在于避免一些人非法吸收存款，向不是合格投資者的不特定群眾收集存款是一種犯罪行為。而門檻的標準是以收入水平、家庭資產(chǎn)劃分的，這只代表了一種投資者的經(jīng)濟能力，在實行嚴格的財富標準的同時排除了只具備成熟的投資經(jīng)驗和相應的風險識別、評估能力但沒有足夠財富的投資者，并不合理。在具體的實踐中，銀行通常只進行形式審查，導致設(shè)置門檻流于形式化，形同虛無，并不能起到避免將不合格的投資者引入市場的作用，與立法的初衷相悖。我國真正要引進的投資者不局限于合格投資者，而是“理性投資者”，從而建立一個理性投資的市場，合格投資者風險識別和評估能力與理性投資者相去甚遠，投資經(jīng)歷可能是不成功的經(jīng)歷，合格投資者也會出現(xiàn)盲目投資的現(xiàn)象，這種定性的認定標準并不能滿足金融市場的需要。合格投資者制度的建立是十分重要的。在證券市場，合格投資者制度主要是對特定證券產(chǎn)品或服務(wù)的交易主體資格進行限定，要求參與相關(guān)交易的投資者具備相應的行為能力和權(quán)利能力。其基本思想是，只有擁有特定投資能力和風險承受能力的投資者，才有資格購買特定的高風險產(chǎn)品和服務(wù)，證券經(jīng)營機構(gòu)應當拒絕不符合條件的投資者進行此類交易，以免引發(fā)大規(guī)模損失。如此才能將投資者保護落到實處，形成安定有序的市場秩序。合格投資者制度側(cè)重于規(guī)范投資者參與特定產(chǎn)品或服務(wù)的條件，只有符合特定條件的投資者才能購買特定的產(chǎn)品或服務(wù)，進行相關(guān)業(yè)務(wù)、購買相應產(chǎn)品或服務(wù)，其實質(zhì)是一種“市場準入”準則，重點在于對投資者入市資格進行限定。每一個基金產(chǎn)品都會對適合本產(chǎn)品的投資者的相應資質(zhì)做出規(guī)定，法律法規(guī)的規(guī)定只是最低門檻的規(guī)定。三、投資者適當性制度金融機構(gòu)有義務(wù)引入適當?shù)耐顿Y者，而不是盲目引誘和勸導無力承擔風險的投資者進入基金領(lǐng)域?，F(xiàn)代社會的風險體系以概率為基礎(chǔ)，任何投資都存在失敗的風險。在我國，貧富差距、教育水平差異等問題一直存在，冒然將不合格的投資者引入，將給社會帶來不穩(wěn)定因素。因此，建立投資者適當性制度，人為的設(shè)定投資門檻將會是一種有益的制度。該制度的基本含義是“讓適當?shù)耐顿Y者參與適當?shù)慕鹑诮灰祝ㄙI賣適當?shù)慕鹑诋a(chǎn)品和使用適當?shù)耐顿Y手段”，國際清算銀行（BIS）《金融產(chǎn)品和服務(wù)零售領(lǐng)域的客戶適當性》報告中“適當性”是指“金融中介機構(gòu)所提供的金融產(chǎn)品或服務(wù)與客戶的財務(wù)狀況、投資目標、風險承受水平、財務(wù)需求、知識和經(jīng)驗之間的契合程度”。在投資者進入金融市場之前，金融機構(gòu)具有對投資者進行識別、確認和風險揭示義務(wù)。如果此時金融機構(gòu)的義務(wù)沒有盡到，造成的損失將由金融機構(gòu)承擔，并不考慮投資人的過錯?！断M者權(quán)益保護法》在第二十八條指出金融機構(gòu)對投資者進行風險警示，告知注意事項的義務(wù)，銀行對于金融消費者的應盡的義務(wù)不夠明確?！顿Y產(chǎn)新規(guī)》第六條將投資者適當性制度定位在了解產(chǎn)品和理解客戶上，提高資產(chǎn)管理產(chǎn)品與投資者的風險匹配契合度，《商業(yè)銀行理財業(yè)務(wù)監(jiān)督管理辦法》第六條對于銀行的義務(wù)做出了較為詳盡的規(guī)定，明確了投資者適當性制度。投資者適當性制度與投資者的告知、注意義務(wù)是相輔相成的。《私募投資基金監(jiān)督管理辦法》第十八條規(guī)定投資者在填寫風險評估問卷如實填寫，不能提供虛假信息。《關(guān)于建立金融期貨投資者適當性制度的規(guī)定》第九條對開戶時的如實申報也做出了規(guī)定。投資者應當遵守“買賣自負”的原則，承擔金融期貨交易的履約責任，不得以不符合投資者適當性標準為由拒絕承擔金融期貨交易履約責任。法律法規(guī)對投資者提出了更高的要求。作為購買商業(yè)銀行個人理財產(chǎn)品的投資者，其所負有較一般的民事行為主體更高的交易審慎注意義務(wù)。因為購買個人理財產(chǎn)品是一種風險投資行為，這種行為不是一般意義上的民事行為，而屬于商行為。投資者需要告知自己的風險識別和承擔能力，這直接決定了其適合的金融產(chǎn)品類型。在保險法中，有最大誠信原則，要求投保人有如實告知的義務(wù)。從《保險法》第十六條可以看出，投保人在故意沒有如實告知時，還需要足以影響保險人決定是否同意承?；蛘咛岣弑ｋU費率的，保險人有權(quán)解除合同。而在基金募集填寫風險評估報告階段，金融機構(gòu)只是為了測定投資者的風險識別和承擔能力，做到“了解客戶”，雙方的權(quán)利義務(wù)與保險法有明顯的不同，投資者違反了如實告知義務(wù)，投資者自擔責任。我國《民法典》第五百條中規(guī)定了締約過失責任，合同一方故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實或者提供虛假情況時需要承擔相應的責任。投資者做風險評估報告，金融機構(gòu)“了解客戶”的途徑為投資者的意思表示。四、金融機構(gòu)和個人投資者的責任分擔在裁判實務(wù)中，法院即使認定個人屬于合格投資者，依然存在要求銀行依據(jù)雙方的過錯比例承擔一定責任的可能，這成為推動銀行在推薦基金產(chǎn)品時全面錄音錄像的制度化改革的一個縮影。“自擔責任”本是侵權(quán)責任的存在基礎(chǔ)，法院卻過度進行利益衡量，客觀上損害了《評估問卷》《風險揭示書》《業(yè)務(wù)申請表》等文件的證據(jù)能力，法院實際上要求銀行的義務(wù)是把適合的產(chǎn)品或服務(wù)以適當?shù)姆绞酵平榛蜾N售給適當?shù)耐顿Y者。在法律條文中沒有明文規(guī)定“適當”的標準，而是依據(jù)法官的自由裁量和業(yè)界行規(guī)綜合認定。具體可分為以下兩個類型：類型一：風險評估報告存在瑕疵時的效力在唐順武與平安銀行股份有限公司杭州濱江支行財產(chǎn)損害賠償糾紛案中，投資者先填寫紙質(zhì)版的風險評估報告，測評結(jié)果為平衡型；之后又在電腦上進行了風險承受度評估，測評結(jié)果為進取型。投資者認為兩份風險評估報告顯示的評估結(jié)果不同，應該以紙質(zhì)版為準，投資者的風險承受能力不可能在短短幾十分鐘之內(nèi)發(fā)生顯著變化。另外，相關(guān)金融產(chǎn)品適合的投資者中只列明了法人和非法人組織，并沒有明確寫出自然人，所以自己不是合格投資者。法院認為，投資者的風險承受能力應以最新的風險評估報告為準，紙質(zhì)版和電子版并不會對結(jié)果造成實質(zhì)性影響。這會導致實務(wù)中金融機構(gòu)為了把更高風險的產(chǎn)品推薦給投資者而要求投資者多次做風險評估報告，如果設(shè)定兩次風險評估報告的緩沖期，如三天，或許更加合理。對于個人投資者是否屬于“合格投資者”，關(guān)鍵看“是否具有風險識別和承受能力”。如果一個理財產(chǎn)品的合格投資者并沒有明確寫明適合個人，但在具體的認定時，并不是僅限定于有關(guān)組織而把個人投資者排除在外，法院此時做了擴大解釋。類型二：合格投資者的認定為實質(zhì)要件在南昌農(nóng)村商業(yè)銀行股份有限公司、內(nèi)蒙古銀行股份有限公司合同糾紛案中，南昌農(nóng)村銀行符合合格投資者的資質(zhì)認定條件，申請備案以后即可成為合格投資者，但該銀行進行投資時并沒有辦理合格投資者認證。據(jù)此認為自己不屬于合格投資者。法院認為，投資者適當性管理主要是為知識儲備、投資經(jīng)驗和風險意識不足的投資者構(gòu)筑第一道防線，避免實際風險承受能力低的投資者參與了較高風險的業(yè)務(wù)，遭受損失；同時借此加強對市場創(chuàng)新的監(jiān)管，防范和化解系統(tǒng)性風險，因此，合格投資者的認定具備實質(zhì)要件即可，并不需要獲得認證才能成為合格投資者。合格投資者認證過程只是為了方便監(jiān)管部門進行統(tǒng)一的市場監(jiān)管，避免不具有風險識別能力和風險承受能力的投資者進行證券投資而受損失。如果投資者具備相應的風險識別能力的風險承受能力，交易受到損失時，便需要為此承擔相應的風險。基于以上兩種類型，可以看出一種利益衡量的思路?；谕顿Y者和金融機構(gòu)的雙方力量對比不對等，法院裁判時注重金融機構(gòu)的形式要件是否齊備，程序是否履行完全。當金融機構(gòu)存在瑕疵時，推定金融機構(gòu)存在過失。投資者自身的風險識別能力弱化，或者說，不認為投資者具備足夠的專業(yè)投資素養(yǎng)。無論是基于合格投資者的爭論，還是投資者適當性制度的建立，都反映出政府強化金融機構(gòu)監(jiān)管職責的趨勢。規(guī)模大、杠桿率高和投資者風險保護是私募基金的主要風險來源。利益衡量重視四種利益：當事人的具體利益、群體利益、制度利益和公序良俗。群體利益是與當事人類似的判決所產(chǎn)生的利益影響，制度利益是對現(xiàn)存法律制度是否進行保護，公序良俗涉及經(jīng)濟秩序和社會公德等方面，主體是公眾。法官可遵循這樣一種思維過程：以當事人的具體利益為起點，在公序良俗的基礎(chǔ)上，聯(lián)系群體利益和制度利益，特別是對制度利益進行綜合衡量