2022勞動合同法解讀范文

2022勞動合同法解讀范文

2022勞動合同法解讀

第一章總則

第一條為了完善勞動合同制度，確定勞動合同雙方當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù),

保障勞動者的合法權(quán)益，構(gòu)建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動關(guān)系，制定本法。

【律師解析工立法宗旨開宗明義說保障勞動者的合法權(quán)益，并不是說保障

勞資雙方的合法權(quán)益，勞動合同法作為一部規(guī)范勞動關(guān)系的社會法，其立法價值

在于追求勞資雙方關(guān)系的平衡。實踐中由于用人單位太強勢，而勞動者過于弱勢，

如果法律對用人單位和勞動者進行同等保障，必然導(dǎo)致勞資雙方關(guān)系不平衡，背

離勞動合同法應(yīng)有的價值取向。因此，側(cè)重保障勞動者的合法權(quán)益才能取得勞資

雙方關(guān)系的相對平衡。

第二條中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織、民辦非企業(yè)單位等組

織（以下稱用人單位）與勞動者建立勞動關(guān)系，訂立、履行、變更、解除或者終止

勞動合同，適用本法。

國家機關(guān)、事業(yè)單位、社會團體和與其建立勞動關(guān)系的勞動者，訂立、履

行、變更、解除或者終止勞動合同，按照本法執(zhí)行。

【律師解析工本條增進了一個用工主體，即民辦非企業(yè)單位，且規(guī)定事業(yè)

單位與實行聘用制的工作人員可按照本法執(zhí)行（法律、行政法規(guī)或者國務(wù)院另有

規(guī)定的，從其規(guī)定）。

第三條訂立勞動合同，應(yīng)當(dāng)遵循合法、公平、平等自愿、協(xié)商一致、誠實

信用的原則。

依法訂立的勞動合同具有約束力，用人單位與勞動者應(yīng)當(dāng)履行勞動合同約

定的義務(wù)。

【律師解析】：此條是訂立、變更和履行勞動合同的基本原則，勞動合同的

訂立、變更、履行違反本條規(guī)定的，將直接導(dǎo)致無效的法律后果。

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第四條用人單位應(yīng)當(dāng)依法建立和完善勞動規(guī)章制度，保障勞動者享有勞動

權(quán)利、履行勞動義務(wù)。

用人單位在制定、修改或者決定有關(guān)勞動報酬、工作時間、休息休假、勞

動安全衛(wèi)生、保險福利、職工培訓(xùn)、勞動紀(jì)律以及勞動定額管理等直接波及勞動

者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項時，應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論,

提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商明確。

在規(guī)章制度和重大事項決定實施過程中，工會或者職工認為不適當(dāng)?shù)模?/p>

權(quán)向用人單位提出，通過協(xié)商予以修改完善。

用人單位應(yīng)當(dāng)將直接波及勞動者切身利益的規(guī)章制度和重大事項決定公示,

或者告知勞動者。

【律師解析工此條對用人單位影響深遠，規(guī)章制度需與工會或者職工代表

平等協(xié)商明確，民主管理發(fā)揮到了極限。實務(wù)操作中需掌握如下要點：1、并非

用人單位所有制度均屬于本條所稱的“規(guī)章制度”;2、需嚴(yán)格履行"民主程序"，并

保留相關(guān)證據(jù);3、嚴(yán)格履行"公示程序"，并保留已公示的證據(jù)。

第五條縣級以上人民政府勞動行政部門會同工會和企業(yè)方面代表，建立健

全協(xié)調(diào)勞動關(guān)系三方機制，共同研究解決有關(guān)勞動關(guān)系的重大問題。

【律師解析工三方機制的作用有待加強。但此條規(guī)定在實踐中可能會流于

形式，發(fā)揮不了作用。

第六條工會應(yīng)當(dāng)幫助、指導(dǎo)勞動者與用人單位依法訂立和履行勞動合同，

并與用人單位建立集體協(xié)商機制，維護勞動者的合法權(quán)益。

【律師解析工實踐中大多數(shù)工會主席由單位副職領(lǐng)導(dǎo)、原領(lǐng)導(dǎo)或者人事部

門主管兼任。少數(shù)用人單位的工會主席是普通職工，沒有多少發(fā)言權(quán)，自己的權(quán)

益都很難維護。用人單位控制下的工會，工會不獨力于用人單位，工會不便維權(quán)、

不敢維權(quán)、不善維權(quán)，工會改革任重道遠。

第二章勞動合同的訂立

第七條用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關(guān)系。用人單位應(yīng)當(dāng)建

立職工名冊備查。

【律師解析】：要求用人單位建立職工名冊備查目的是為了解決勞動者在發(fā)

生勞動糾紛時舉證困難，難以證明雙方勞動關(guān)系的存續(xù)情況，有這個規(guī)定，發(fā)生

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糾紛時用人單位就負有舉證義務(wù)了。

第八條用人單位招用勞動者時，應(yīng)當(dāng)如實告知勞動者工作內(nèi)容、工作條件、

工作地點、職業(yè)危害、安全生產(chǎn)狀況、勞動報酬，以及勞動者要求了解的其他

情況;用人單位有權(quán)了解勞動者與勞動合同直接相關(guān)的基本情況，勞動者應(yīng)當(dāng)如

實說明。

【律師解析］告知義務(wù)很重要，勞資雙方均有知情權(quán)。隱瞞真實情況將影

響到合同的效力，另外，與合同無關(guān)的個人隱私勞動者可拒絕回答。操作實務(wù)中，

從舉證角度考慮，用人單位應(yīng)當(dāng)以書面形式告知勞動者，并保留相關(guān)證據(jù)，告知

條款可在入職登記表中進行設(shè)計。

第九條用人單位招用勞動者，不得扣押勞動者的居民身份證和其他證件,

不得要求勞動者提供擔(dān)保或者以其他名義向勞動者收取財物。

【律師解析］實務(wù)操作中，本條規(guī)定的"其它證件"囊括但不限于下列證件：

居民戶口簿、畢業(yè)證、學(xué)位證、資格證、專業(yè)技能證書、職稱評定證書等證件。

"其它名義"實踐中一般是以保證金、抵押金、培訓(xùn)費、服裝費、紀(jì)律違約金等形

式收取費用。禁止要求勞動者提供擔(dān)保，是否可以要求第三人提供擔(dān)保呢?法律

沒有明確規(guī)定，但是，從日常經(jīng)驗看，如果與勞動者無親無故的第三方，誰會自

愿給勞動者提供擔(dān)保呢?顯然，本質(zhì)上還是等于要求勞動者提供擔(dān)保。

第十條建立勞動關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動合同。

已建立勞動關(guān)系，未同時訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)自用工之日起一個月

內(nèi)訂立書面勞動合同。

【律師解析工勞動合同書面化是勞動合同法的基本要求。其目的是保障作

為弱勢群體的勞動者的利益，在出現(xiàn)勞動合同糾紛時，可以拿出充分的證據(jù)。不

按時訂立書面勞動合同的后果是每月支付2倍的工資，甚至于直接視為雙方已訂

立無固定期限勞動合同，實踐中大量存在的事實勞動關(guān)系即將退出歷史舞臺。用

人單位應(yīng)當(dāng)改變觀念，將上崗后再簽合同轉(zhuǎn)變?yōu)橄群灪贤笊蠉?。操作實?wù)中，

應(yīng)當(dāng)注意兩倍工資是從第二個月開始支付。

用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關(guān)系自用工之日起建立。

【律師解析】:用人單位與勞動者之間是否存在勞動關(guān)系，用工是唯一標(biāo)準(zhǔn)，

書面勞動合同僅作為一個證據(jù)存在，不能直接證明雙方存在勞動關(guān)系。因此，即

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使雙方簽訂了勞動合同，用工之前用人單位仍無需承擔(dān)用人單位的法定義務(wù)。

第十一條用人單位未在用工的同時訂立書面勞動合同，與勞動者約定的勞

動報酬不確定的，新招用的勞動者的勞動報酬遵照集體合同規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行;沒

有集體合同或者集體合同未規(guī)定的，實行同工同酬。

【律師解析］勞動部關(guān)于《中華人民共和國勞動法》若干條文的說明中規(guī)

定："同工同酬”是指用人單位對于從事相同工作，付出等量勞動且取得相同勞績

的勞動者，應(yīng)支付同等的勞動報酬，操作實務(wù)中，實行同工同酬也存在一個舉證

問題，從事相同工作容易舉證，但是付出等量勞動且取得相同勞績卻不容易舉證

了。

第十二條勞動合同分為固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同和以完成

一定工作任務(wù)為期限的勞動合同。

【律師解析工勞動合同法明確規(guī)定以勞動合同期限作為勞動合同的分類，

勞動合同分類僅限于三種。勞動法規(guī)定的是勞動合同的期限分為三種：“勞動合

同的期限分為有固定期限、無固定期限和以完成一定的工作為期限?！毙路ê团f

法的規(guī)定還是有明顯區(qū)別的。

第十三條固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定合同終止時間的

勞動合同。

用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以訂立固定期限勞動合同。

【律師解析工勞動合同法頒布之前的合同可以約定合同終止的條件，達到

約定的終止條件合同則終止，且無經(jīng)濟補償金，為了限制用人單位隨意約定合同

終止條款，勞動合同法施行后只可以約定合同終止的時間了。

第十四條無固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定無明確終止時

間的勞動合同。

【律師解析］無固定期限勞動合同不是長期的、永久性的勞動合同，只是

一個無明確終止時間的勞動合同而已，并非終身合同和鐵飯碗，符合法定情形的，

用人單位同樣可以隨時解除勞動合同，并沒有用人單位想像的那么恐怕。

用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以訂立無固定期限勞動合同。有下列情形

之一，勞動者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限

勞動合同外，應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同：

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（一）勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年的；

【律師解析工勞動者在同一用人單位連續(xù)工作滿十年的，勞動者要求訂立

無固定期限勞動合同的，用人單位不得拒絕，必須訂立。實務(wù)操作中須注意"連

續(xù)”的含義。

（二）用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動合同

時，勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的；

【律師解析工本項針對的是用人單位初次實行勞動合同制度和國有企業(yè)改

制重新訂立勞動合同的情形，與第（一）項是有區(qū)別的。以往實踐中有的用人單位

利用改制，讓員工先簽訂一個短期合同，隨后以勞動合同到期為由，任意終止老

員工的勞動合同，此項對保障老員工很有意義。

（三）連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四

十條第一項、第二項規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動合同的。

【律師解析工適用本項，需注意到用人單位可終止合同的權(quán)限在第一次合

同到期時。連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同后，簽訂第三次合同時，如勞動者要

求訂立無固定期限勞動合同，用人單位不能拒絕，必須訂立。所以，在訂立第二

次固定期限勞動合同時，實際上和己訂立無固定期限勞動合同無多大區(qū)別。

用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人

單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。

【律師解析】：視為已訂立無固定期限勞動合同不等于雙方就可以不簽訂書

面合同，勞動合同法要求勞動合同書面化，即使已經(jīng)"視為"已訂立無固定期限勞

動合同，雙方仍需簽訂書面無固定期限勞動合同，否則用人單位需每月支付兩倍

工資。另外需注意，如果勞動者為達到簽訂無固定期限勞動合同的目的，故意不

與用人單位簽訂固定期限勞動合同，導(dǎo)致雙方自用工之日起滿一年未訂立書面勞

動合同的，不能適用本規(guī)定，否則對用人單位不公平。

第十五條以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同，是指用人單位與勞動者

約定以某項工作的完成為合同期限的勞動合同。

用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以訂立以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動

合同。

【律師解析工勞動合同法沒有規(guī)定以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同

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終止需支付經(jīng)濟補償金，也沒有規(guī)定連續(xù)訂立二次以完成一定工作任務(wù)為期限的

勞動合同需訂立無固定期限勞動合同，用人單位運用得好，可以降低解雇成本,

運用得不好，也會弄巧成拙。

第十六條勞動合同由用人單位與勞動者協(xié)商一致，并經(jīng)用人單位與勞動者

在勞動合同文本上簽字或者蓋章生效。

【律師解析工生效的要件是協(xié)商一致、簽字或者蓋章，可見蓋章并非必須。

實踐中用人單位的法定代表或其代理人，或者勞資主管人員簽名的，合同也可生

效。另外，合同是否鑒證，是否用勞動部門的合同范本，是否備案并不重要。

勞動合同文本由用人單位和勞動者各執(zhí)一份。

【律師解析］實踐中很多用人單位在簽訂勞動合同時只讓勞動者在空白的

勞動合同書上簽名，簽名后不給勞動者，發(fā)生糾紛時隨意填寫不利于勞動者的條

款。因此，勞動合同必須給勞動者持有一份，否則用人單位需承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)

任。

第十七條勞動合同應(yīng)當(dāng)具備以下條款：

（一）用人單位的名稱、住所和法定代表人或者主要負責(zé)人；

（二）勞動者的姓名、住址和居民身份證或者其他有效身份證件號碼；

【律師解析】：（一）、（二）項是勞動合同法新增條款，約定勞動合同主體的

基本情況；

（三）勞動合同期限；

【律師解析工勞動合同期限分為固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同

和以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同，選擇哪種期限的勞動合同，視合同雙

方意思表示而定。

（四）工作內(nèi)容和工作地點；

【律師解析工工作內(nèi)容簡而言之是勞動者該干什么，工作內(nèi)容應(yīng)當(dāng)確定。

工作地點如何約定?可否約定工作地點為"中國"或"省內(nèi)”?從立法原意看，顯然不

行。實踐中在合同中約定幾個工作地點應(yīng)當(dāng)是可行的，但前提是勞動者確認。

（五）工作時間和休息休假；

【律師解析工工作時間和休息休假應(yīng)當(dāng)以國家法律規(guī)定為準(zhǔn)。

（六）勞動報酬；

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【律師解析】：勞動報酬應(yīng)當(dāng)確定，實踐中很多用人單位以保守工資秘密為

由，不寫報酬的具體金額，只寫支付日期或者按公司相關(guān)規(guī)定執(zhí)行，這樣對勞動

者特別不利。

（七）社會保險;

【律師解析工參加社會保險是勞資雙方的法定義務(wù)，合同中是否約定意義

并不大，起個警示作用而已。

（八）勞動保護、勞動條件和職業(yè)危害防護；

【律師解析工勞動者從事有毒有害的工種，用人單位招聘勞動者時，就應(yīng)

當(dāng)將這些情況告知勞動者，合同中再進行確定約定，加強用人單位的責(zé)任感。

（九）法律、法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)納入勞動合同的其他事項。

【律師解析工本項主要是針對今后新制定的法律法規(guī)，現(xiàn)有的應(yīng)當(dāng)納入勞

動合同的事項已經(jīng)完全列舉了。

勞動合同除前款規(guī)定的必備條款外，用人單位與勞動者可以約定試用期、

培訓(xùn)、保守秘密、補充保險和福利待遇等其他事項。

【律師解析］勞動合同必備條款屬于法定條款，實踐中操作空間不大，因

此，約定條款的運用尤顯重要。

第十八條勞動合同對勞動報酬和勞動條件等標(biāo)準(zhǔn)約定不確定，引發(fā)爭議的,

用人單位與勞動者可以重新協(xié)商;協(xié)商不成的，適用集體合同規(guī)定;沒有集體合同

或者集體合同未規(guī)定勞動報酬的，實行同工同酬;沒有集體合同或者集體合同未

規(guī)定勞動條件等標(biāo)準(zhǔn)的，適用國家有關(guān)規(guī)定。

【律師解析工本條與第十一條都規(guī)定了勞動報酬約定不明的處理，區(qū)別在

于一個是有簽訂勞動合同，一個是未簽訂勞動合同，簽了合同的，多了一個重新

協(xié)商的機會。

第十九條勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；

勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月;三年以上固定期限

和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。

【律師解析］原勞動部規(guī)定：勞動合同期限在六個月以下的，試用期不得

超過十五日;勞動合同期限在六個月以上一年以下的，試行期不得超過三十日;勞

動合同期限在一年以上兩年以下的，試用期不得超過六十日，本條有很大異化。

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同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。

【律師解析工在勞動合同重新訂立，勞動者工作崗位發(fā)生變化時，用人單

位能否重新考察勞動者是否適合新的工作，能否再設(shè)定一個試用期?遵照法條的

文意解釋，同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期，不能再次約定試用

期。

以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的，

不得約定試用期。

【律師解析】：除了這兩種不得約定試用期的情況，很有一種情形也不得約

定試用期，那就是非全日制用工。

試用期包含在勞動合同期限內(nèi)。勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，

該期限為勞動合同期限。

【律師解析】：實踐中很多用人單位先和員工簽訂幾個月的試用期合同，試

用期滿后再決定是否簽訂正式勞動合同，這是很愚蠢的，徒增進了一次短期的固

定期限勞動合同，新法規(guī)定連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同的就可簽訂無固定期

限勞動合同了。

第二十條勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或

者勞動合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標(biāo)

準(zhǔn)。

【律師解析工本條的出臺，用人單位隨意約定試用期工資的行為壽終正寢

了，發(fā)生糾紛時相同崗位最低檔工資是多少舉證責(zé)任也在用人單位。"本單位相

同崗位最低檔工資"、"勞動合同約定工資的百分之八十"、"最低工資標(biāo)準(zhǔn)”這三者

中取其高者。

第二十一條在試用期中，除勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、

第二項規(guī)定的情形外，用人單位不得解除勞動合同。用人單位在試用期解除勞動

合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者說明理由。

【律師解析工勞動合同法第四十條規(guī)定，勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情

況發(fā)生重大異化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變

更勞動合同內(nèi)容達成協(xié)議的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或

者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同，但根據(jù)本條的規(guī)定，試用

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期內(nèi)用人單位不得因客觀情況發(fā)生重大異化而解除勞動合同。

第二十二條用人單位為勞動者提供專項培訓(xùn)費用，對其進行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)

的，可以與該勞動者訂立協(xié)議，約定服務(wù)期。

【律師解析］如何區(qū)分本條的"專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)|"和勞動法第68條規(guī)定的"職

業(yè)培訓(xùn)"，將決定雙方的服務(wù)期協(xié)議是否有效。提供專項培訓(xùn)費用，進行專業(yè)技

術(shù)培訓(xùn)是服務(wù)期協(xié)議存在的唯一條件，提供住房、汽車、戶口等特殊待遇已經(jīng)不

能約定服務(wù)期了。實務(wù)操作中用人單位應(yīng)當(dāng)在服務(wù)期協(xié)議中確定專項培訓(xùn)費的構(gòu)

成，除培訓(xùn)費用外，還應(yīng)當(dāng)囊括交通費、住宿費、伙食費等費用。

勞動者違反服務(wù)期約定的，應(yīng)當(dāng)遵照約定向用人單位支付違約金。違約金

的數(shù)額不得超過用人單位提供的培訓(xùn)費用。用人單位要求勞動者支付的違約金不

得超過服務(wù)期尚未履行部分所應(yīng)分?jǐn)偟呐嘤?xùn)費用。

【律師解析】：實踐中用人單位為勞動者提供專項培訓(xùn)費用，對其進行專業(yè)

技術(shù)培訓(xùn)的，但未與勞動者約定服務(wù)期，勞動者解除勞動合同的，是否需支付違

約金?遵照本條的規(guī)定，勞動者支付違約金的前提是違反服務(wù)期約定，沒有服務(wù)

期約定的，不承擔(dān)支付違約金的責(zé)任。

用人單位與勞動者約定服務(wù)期的，不影響遵照正常的工資調(diào)整機制提升勞

動者在服務(wù)期期間的勞動報酬。

【律師解析】：用人單位與勞動者約定較長期限的服務(wù)期的，勞動者在服務(wù)

期內(nèi)也享有遵照正常的工資調(diào)整機制提升勞動報酬的權(quán)利。

第二十三條用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業(yè)

秘密和與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事項。

對負有保密義務(wù)的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協(xié)議中與勞

動者約定競業(yè)限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業(yè)限制期限內(nèi)

按月給予勞動者經(jīng)濟補償。勞動者違反競業(yè)限制約定的，應(yīng)當(dāng)遵照約定向用人單

位支付違約金。

【律師解析］實務(wù)操作中適用本條，應(yīng)當(dāng)把握如下原則：1、競業(yè)限制補

償必須在解除或者終止勞動合同后支付，不能約定包含在工資中;2、競業(yè)限制補

償金必須在競業(yè)限制期限內(nèi)支付，支付周期為每月支付一次，"提前支付""按季

度支付”等約定均不合法;3、違約金數(shù)額法律未限制，由合同雙方自由約定。

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第二十四條競業(yè)限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術(shù)人員

和其他負有保密義務(wù)的人員。競業(yè)限制的范疇、地域、期限由用人單位與勞動者

約定，競業(yè)限制的約定不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定。

【律師解析工實務(wù)操作中，"其它負有保密義務(wù)的人員"不容易界定，在為

用人單位提供勞動的過程中，勞動者是否知悉商業(yè)秘密很難有確定的標(biāo)準(zhǔn)，在實

踐中常常由用人單位來認定，所有勞動者均可成為“其它負有保密義務(wù)的人員”,

因此很難避免用人單位將競業(yè)限制適用到普通勞動者身上，使競業(yè)限制變成用人

單位的一種特權(quán)，侵犯了普通勞動者的擇業(yè)自由。另外，"地域”的自由約定，將

出現(xiàn)勞動者在全世界范疇內(nèi)承擔(dān)競業(yè)限制義務(wù)的約定。

在解除或者終止勞動合同后，前款規(guī)定的人員到與本單位生產(chǎn)或者經(jīng)營同

類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的有競爭關(guān)系的其他用人單位，或者自己開業(yè)生產(chǎn)或者經(jīng)

營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的競業(yè)限制期限，不得超過二年。

【律師解析］勞動者以他人名義開業(yè)生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)

務(wù)，自己在幕后操作，同時還可每月從原單位領(lǐng)取“競業(yè)限制補償金"，用人單位

要想舉證，難！

第二十五條除本法第二十二條和第二十三條規(guī)定的情形外，用人單位不得

與勞動者約定由勞動者承擔(dān)違約金。

【律師解析】：實踐中以高額違約金限制勞動者流動是用人單位的制勝法寶

之一，勞動合同法的施行，"違約金時代"將一去不復(fù)返!嚴(yán)格來說，勞動者承擔(dān)

違約金僅限于違反競業(yè)限制協(xié)議。違反服務(wù)期約定所承擔(dān)的后果僅僅是將用人單

位支付的培訓(xùn)費按比率返還而已，這不能算真正意義上的違約金，毫無懲罰性可

言。

第二十六條下列勞動合同無效或者部分無效：

（一）以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂

立或者變更勞動合同的；

（二）用人單位免除自己的法定責(zé)任、排除勞動者權(quán)利的；

（三）違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的。

對勞動合同的無效或者部分無效有爭議的，由勞動爭議仲裁機構(gòu)或者人民

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法院確認。

【律師解析工勞動者提供虛假學(xué)歷證明，合同可能因欺詐而無效;與16歲

以下未成年人簽訂合同，合同違反法律強制性規(guī)定而無效;"用人單位有權(quán)根據(jù)生

產(chǎn)經(jīng)營異化及勞動者的工作情況調(diào)整其工作崗位，勞動者必須服從單位的安置",

可能因排除勞動者權(quán)利無效。

第二十七條勞動合同部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有

效。

【律師解析】：實踐中最常見的是勞動合同部分無效，如勞動合同中規(guī)定未

經(jīng)批準(zhǔn)不得辭職、加班不給加班費、工作受傷自己負責(zé)等。該部分雖無效，但對

其它條款沒有影響，不能因此認定為整個合同無效。

第二十八條勞動合同被確認無效，勞動者已付出勞動的，用人單位應(yīng)當(dāng)向

勞動者支付勞動報酬。勞動報酬的數(shù)額，參照本單位相同或者相近崗位勞動者的

勞動報酬明確。

【律師解析工如果合同約定的勞動報酬遠高于相近崗位報酬（比如高薪從

海外挖來的高端人才），但由于用人單位的原因?qū)е潞贤瑹o效，最終勞動報酬參

照本單位相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬明確，這對無過錯的勞動者的不公

平的，我認為應(yīng)當(dāng)根據(jù)造成合同無效的過錯責(zé)任分別作出規(guī)定更合理。

第三章勞動合同的履行和變更

第二十九條用人單位與勞動者應(yīng)當(dāng)遵照勞動合同的約定，全面履行各自的

義務(wù)。

【律師解析工全面履行原則是合同履行的基本原則，本條采納了《合同法》

中的規(guī)定。全面履行囊括了親自履行、全面履行、協(xié)作履行幾方面的內(nèi)容。

第三十條用人單位應(yīng)當(dāng)遵照勞動合同約定和國家規(guī)定，向勞動者按時足額

支付勞動報酬。

用人單位拖欠或者未足額支付勞動報酬的，勞動者可以依法向當(dāng)?shù)厝嗣穹?/p>

院申請支付令，人民法院應(yīng)當(dāng)依法發(fā)出支付令。

【律師解析］勞動報酬的支付不僅要按時，還要足額。本條規(guī)定勞動者可

申請支付令，看起來很美，但"支付令"并非"執(zhí)行令"，用人單位只要一提出書面

異議，支付令將自動失效，勞動者還得從仲裁程序從頭再來，如果《勞動爭議調(diào)

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解仲裁法》不對此進行非常規(guī)定，該條對勞動者來說弊大于利。

第三十一條用人單位應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格執(zhí)行勞動定額標(biāo)準(zhǔn)，不得強迫或者變相強迫

勞動者加班。用人單位安置加班的，應(yīng)當(dāng)遵照國家有關(guān)規(guī)定向勞動者支付加班費。

【律師解析工支付加班費的前提是用人單位"安置加班”，如用人單位未安

置，勞動者主動、自愿加班的，顯然不在此限。

第三十二條勞動者拒絕用人單位管理人員違章指揮、強令冒險作業(yè)的，不

視為違反勞動合同。

勞動者對危害生命安全和身體健康的勞動條件，有權(quán)對用人單位提出批評、

檢舉和控告。

【律師解析］合同雖需“全面履行"，但勞動者也有權(quán)說"不"。

第三十三條用人單位變更名稱、法定代表人、主要負責(zé)人或者投資人等事

項，不影響勞動合同的履行。

【律師解析工萬變不離其宗，合同仍需履行。

第三十四條用人單位發(fā)生合并或者分立等情況，原勞動合同繼續(xù)有效，勞

動合同由承繼其權(quán)利和義務(wù)的用人單位繼續(xù)履行。

【律師解析工用人單位發(fā)生合并或者分立后，常常會出現(xiàn)原崗位消失或變

更、工作地點發(fā)生變化等情況，勞動者如無異議，當(dāng)然可繼續(xù)履行，如勞動者不

同意呢？

第三十五條用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以變更勞動合同約定的內(nèi)容。

變更勞動合同，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。

變更后的勞動合同文本由用人單位和勞動者各執(zhí)一份。

【律師解析工勞動合同的訂立、變更、履行均要求書面化，雖然"死板"、

"凝固"，但對保障勞動者權(quán)益還是有積極作用的。實踐中用人單位單方面隨意調(diào)

整員工工作崗位、工作地點、勞動報酬的案例實在太多了，現(xiàn)在，無書面變更協(xié)

議的，變更行為無效。變更后的勞動合同文本由用人單位應(yīng)當(dāng)交付一份給勞動者

持有。

第四章勞動合同的解除和終止

第三十六條用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以解除勞動合同。

【律師解析】：關(guān)于協(xié)商解除，用人單位提出的，需支付經(jīng)濟補償，勞動者

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提出的，用人單位可不支付經(jīng)濟補償。實務(wù)操作中，用人單位和勞動者均需保留

相關(guān)證據(jù)，以證明協(xié)商解除的動議由誰提出。

第三十七條勞動者提前三十日以書面形式通知用人單位，可以解除勞動合

同。勞動者在試用期內(nèi)提前三日通知用人單位，可以解除勞動合同。

【律師解析】：勞動者履行提前通知義務(wù)（書面形式），一定要保留用人單位

簽收的證據(jù)，用人單位拒絕簽收的，最好可以提供其它證據(jù)證明已經(jīng)書面通知了

用人單位（如ems快遞詳情單），否則，發(fā)生糾紛時，用人單位反過來說你未履行

提前通知義務(wù)擅自離職，那就被動了，另外，注意試用期內(nèi)勞動者不再是可以隨

時通知解除勞動合同了。

第三十八條用人單位有下列情形之一的，勞動者可以解除勞動合同：

（一）未遵照勞動合同約定提供勞動保護或者勞動條件的；

【律師解析工強行給員工"放假"或"停工"，可視為未提供勞動條件；

（二）未按時足額支付勞動報酬的；

【律師解析】：拖一天或少付一元，也是未按時足額支付勞動報酬；

（三）未依法為勞動者繳納社會保險費的；

【律師解析工勞動法規(guī)定的五項保險，一直得不到有效執(zhí)行，有了這條規(guī)

定，情況或許會有改觀。用人單位不參加社會保險、只參加部分險種、不按勞動

者工資水平繳納社保，均屬未依法繳納。除了勞動者可解除勞動合同外，用人單

位必須補繳社會保險費，并承擔(dān)由此給勞動者造成的損失。

（四）用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動者權(quán)益的；

【律師解析］實踐中很多用人單位規(guī)章制度均存在不合法的規(guī)定，原因不

是用人單位要違法，而是不知道該規(guī)定違法，看來，規(guī)章制度還是由專業(yè)人士審

查更保險。規(guī)章制度的違法囊括內(nèi)容違法和程序違法，但要適用本項規(guī)定，除了

違法外還需符合損害勞動者權(quán)益的條件，雖違法，但未損害勞動者權(quán)益的，勞動

者不能以本項規(guī)定解除勞動合同。

（五）因本法第二十六條第一款規(guī)定的情形致使勞動合同無效的；

【律師解析】：實踐中因脅迫或者乘人之危而導(dǎo)致無效的不多，因欺詐而導(dǎo)

致無效的卻不少；

（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定勞動者可以解除勞動合同的其他情形。

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【律師解析工兜底條款，避免遺漏，且為今后新制定法律預(yù)留接口。

用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動的，

或者用人單位違章指揮、強令冒險作業(yè)危及勞動者人身安全的，勞動者可以立即

解除勞動合同，不需事先告知用人單位。

【律師解析工以上第一款共六項情形勞動者均需事先通知用人單位方可解

除合同，此款無須事先通知。

第三十九條勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：

（一）在試用期間被證明不符合錄用條件的；

【律師解析工試用期內(nèi)也不能隨意辭退勞動者，是否符合錄用條件，由用

人單位舉證;因此，錄用條件應(yīng)當(dāng)具體化，書面化，公示化，證據(jù)化；

（二）嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的；

【律師解析工"嚴(yán)重"二字很重要，什么情況屬于"嚴(yán)重"，應(yīng)當(dāng)在規(guī)章制度

中進行確定以利于操作。

（三）嚴(yán)重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；

【律師解析】："重大損害”應(yīng)當(dāng)以書面形式量化，如達到10000元則為"重

大損害”，否則裁判者的自由裁量會讓你摸不著北；

（四）勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造

成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；

【律師解析工怎樣才算"嚴(yán)重影響"，這個舉證責(zé)任有點難，從實務(wù)操作角

度看，用人單位選擇第二種方式即向勞動者提出改正要求更容易操作，也更容易

舉證。實踐中可書面通知勞動者，要求其在指定期限內(nèi)提供其它用人單位出具的

已解除勞動合同的證據(jù)。

（五）因本法第二十六條第一款第一項規(guī)定的情形致使勞動合同無效的；

【律師解析】：勞動者的欺詐手段，基本上是提供虛假資料，如假文憑、假

證件、假經(jīng)歷等;因此，用人單位應(yīng)當(dāng)建立行之有效的入職審查制度，而且適當(dāng)

運用知情權(quán)的法律規(guī)定。

（六）被依法追究刑事責(zé)任的。

【律師解析】：法律僅限于被追究刑事責(zé)任，被勞教、刑事拘留、行政拘留

均排除在外;實踐中需注意：被人民檢察院免予起訴的或被人民法院依據(jù)刑法規(guī)

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定免予刑事處分的，用人單位可依本項規(guī)定解除勞動合同。勞動者被人民檢察院

作出不予起訴決定的，用人單位不能依本項規(guī)定解除勞動合同。勞動者被勞動教

養(yǎng)的，用人單位也不得依本項規(guī)定解除勞動合同。

第四十條有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者

本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同：

（一）勞動者患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也

不能從事由用人單位另行安排的工作的；

【律師解析工用人單位需充分掌握醫(yī)療期的有關(guān)規(guī)定，否則，少算一天都

會被認定為違法解除，得支付賠償金了。另外需注意解除勞動合同之前必須先另

行給勞動者安置一個工作，不能醫(yī)療期滿后即直接解除勞動合同。

（二）勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的;

【律師解析］這里的"調(diào)整工作崗位”是不需勞動者同意的，實踐中用人單

位在適用時需注意勞動者不能勝任工作的，需經(jīng)過培訓(xùn)或調(diào)整工作崗位的程序，

只有在培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的才可解除勞動合同。

（三）勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大異化，致使勞動合同無法履

行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達成協(xié)議的。

【律師解析］客觀情況發(fā)生重大異化，法律只付與用人單位解除權(quán)，這對

勞動者好像不公平，很多情況下，勞動者更想解除。實務(wù)操作中，解除勞動合同

之前需經(jīng)協(xié)商程序，用人單位需舉證，未經(jīng)協(xié)商而直接解除勞動合同的，視為違

法解除勞動合同。

第四十一條有下列情形之一，需要裁減人員二十人以上或者裁減不足二十

人但占企業(yè)職工總數(shù)百分之十以上的，用人單位提前三十日向工會或者全體職工

說明情況，聽取工會或者職工的意見后，裁減人員方案經(jīng)向勞動行政部門報告，

可以裁減人員：

（一）按照企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定進行重整的；

（二）生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生嚴(yán)重困難的；

（三）企業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)、重大技術(shù)革新或者經(jīng)營方式調(diào)整，經(jīng)變更勞動合同后，仍需

裁減人員的；

（四）其他因勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀經(jīng)濟情況發(fā)生重大異化，致使勞動

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合同無法履行的;

【律師解析工勞動法規(guī)定裁一人也得履行本條規(guī)定的程序，此條與勞動法

的規(guī)定相比，放寬了裁員的標(biāo)準(zhǔn)，增進了裁員的范疇。

裁減人員時，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先留用下列人員：

（一）與本單位訂立較長期限的固定期限勞動合同的；

（二）與本單位訂立無固定期限勞動合同的；

（三）家庭無其他就業(yè)人員，有需要撫養(yǎng)的老人或者未成年人的。

用人單位按照本條第一款規(guī)定裁減人員，在六個月內(nèi)重新招用人員的，應(yīng)

當(dāng)通知被裁減的人員，并在同等條件下優(yōu)先招用被裁減的人員。

【律師解析】:用人單位在六個月內(nèi)重新招用人員的，未通知被裁減的人員，

而另聘他人的，如果被裁減人員主張權(quán)利，且條件相當(dāng)?shù)?，用人單位?yīng)當(dāng)賠償損

失、恢復(fù)勞動關(guān)系，且根據(jù)勞動部的有關(guān)規(guī)定，其工作年限與裁員前工作年限應(yīng)

當(dāng)連續(xù)計算。

第四十二條勞動者有下列情形之一的，用人單位不得按照本法第四十條、

第四十一條的規(guī)定解除勞動合同：

（一）從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者未進行離崗前職業(yè)健康檢查，或者疑

似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學(xué)觀察期間的；

（二）在本單位患職業(yè)病或者因工負傷并被確認喪失或者部分喪失勞動能力

的；

（三）患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的；

（四）女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的；

（五）在本單位連續(xù)工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的；

（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。

【律師解析】：勞動者具備上述條件不代表有了"護身符"，如有第三十九條

之情形的，用人單位同樣可解除勞動合同。

第四十三條用人單位單方解除勞動合同，應(yīng)當(dāng)事先將理由通知工會。用人

單位違反法律、行政法規(guī)規(guī)定或者勞動合同約定的，工會有權(quán)要求用人單位糾正。

用人單位應(yīng)當(dāng)研究工會的意見，并將處理結(jié)果書面通知工會。

【律師解析工實務(wù)操作中，用人單位單方解除勞動合同，不事先將理由通

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知工會，或不研究工會的意見，不將處理結(jié)果書面通知工會，其解除行為是否有

效?勞動合同法對此進行了回避，沒有明確規(guī)定?？磥淼糜蓪嵤┘殑t或司法解釋

進行規(guī)定了。

第四十四條有下列情形之一的，勞動合同終止：

（一）勞動合同期滿的；

（二）勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的；

（三）勞動者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失蹤的；

（四）用人單位被依法宣告破產(chǎn)的；

（五）用人單位被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉、撤銷或者用人單位決定提前解散

的；

（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。

【律師解析工非常注意第（二）項，達到退休年齡勞動合同不一定終止，開

始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇才算數(shù)。第（三）項，如勞動者被人民法院宣告死亡

或者宣告失蹤的，勞動合同終止后，勞動者又出現(xiàn)了，怎么處理?如勞動者出現(xiàn)

時原勞動合同尚未到期，勞動者主張恢復(fù)勞動關(guān)系的，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)。

第四十五條勞動合同期滿，有本法第四十二條規(guī)定情形之一的，勞動合同

應(yīng)當(dāng)續(xù)延至相應(yīng)的情形消失時終止。但是，本法第四十二條第二項規(guī)定喪失或者

部分喪失勞動能力勞動者的勞動合同的終止，遵照國家有關(guān)工傷保險的規(guī)定執(zhí)行。

【律師解析］實踐中比較常見的是勞動合同期滿時，勞動者患病或者非因

工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的，勞動合同應(yīng)當(dāng)順延至醫(yī)療期滿終止;女職工在孕

期、產(chǎn)期、哺乳期的，勞動合同應(yīng)當(dāng)順延至哺乳期滿。勞動者喪失或者部分喪失

勞動能力的，遵照如下原則處理：（1）完全喪失勞動能力（1-4傷殘），勞動關(guān)系不

得解除、不得終止，勞動者保留勞動關(guān)系，退出生產(chǎn)崗位直至退休;（2）大部分喪

失勞動能力（5-6傷殘），勞動者可以提出解除或者終止勞動關(guān)系，但用人單位不

得提出解除或者終止勞動關(guān)系”）部分喪失勞動能力（7-10傷殘），勞動者可以提出

解除或者終止勞動關(guān)系，但用人單位不得提出解除勞動關(guān)系，但勞動合同期滿，

用人單位可以終止勞動合同。

第四十六條有下列情形之一的，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動者支付經(jīng)濟補償：

（一）勞動者按照本法第三十八條規(guī)定解除勞動合同的；

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【律師解析］這就是實踐中所稱的"被迫解除勞動合同"，勞動者依第三十

八條規(guī)定解除勞動合同的，法律沒有規(guī)定需書面形式通知，但從實務(wù)操作中舉證

角度出發(fā)，建議采用書面形式，且保留送達證據(jù)。

（二）用人單位按照本法第三十六條規(guī)定向勞動者提出解除勞動合同并與勞

動者協(xié)商一致解除勞動合同的；

【律師解析工注意這里強調(diào)解除勞動合同是用人單位提出的，勞動者提出

的，用人單位無需支付經(jīng)濟補償。

（三）用人單位按照本法第四十條規(guī)定解除勞動合同的；

【律師解析工理論上稱為“非過失性辭退"，共有三種情形，即勞動者患病

或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位

另行安排的工作的;勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能

勝任工作的;勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大異化，致使勞動合同無

法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達成協(xié)議的。此三

種情形下，勞動者無過失，用人單位也無過錯，但為了保障勞動者，仍需支付經(jīng)

濟補償。

（四）用人單位按照本法第四十一條第一款規(guī)定解除勞動合同的；

【律師解析工裁員，支付經(jīng)濟補償是應(yīng)該的。

（五）除用人單位維持或者提升勞動合同約定條件續(xù)訂勞動合同，勞動者不同

意續(xù)訂的情形外，按照本法第四十四條第一項規(guī)定終止固定期限勞動合同的；

【律師解析】：注意：合同終止需支付經(jīng)濟補償，僅限于固定期限勞動合同。

如果是以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同終止，無需支付經(jīng)濟補償。

（六）按照本法第四十四條第四項、第五項規(guī)定終止勞動合同的；

【律師解析】：用人單位被依法宣告破產(chǎn)的以及用人單位被吊銷營業(yè)執(zhí)照、

責(zé)令關(guān)閉、撤銷或者用人單位決定提前解散而導(dǎo)致勞動合同終止的，勞動者無過

錯，用人單位支付經(jīng)濟補償天經(jīng)地義。

（七）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。

【律師解析工兜底條款，為今后法律預(yù)留接口。

第四十七條經(jīng)濟補償按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月

工資的標(biāo)準(zhǔn)向勞動者支付。六個月以上不滿一年的，按一年計算;不滿六個月的，

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向勞動者支付半個月工資的經(jīng)濟補償。

【律師解析］如果勞動者工作時間正好是六個月，經(jīng)濟補償該按半個月還

是一個月計算?我國法律規(guī)定"以上"、"以下"、"以內(nèi)"、"屆滿"，一般囊括本數(shù)；

所稱的"不滿"、"以外"，一般不囊括本數(shù)。所以工作時間正好六個月的，經(jīng)濟補

償遵照一個月工資計算。

勞動者月工資高于用人單位所在直轄市、設(shè)區(qū)的市級人民政府公布的本地

區(qū)上年度職工月平均工資三倍的，向其支付經(jīng)濟補償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)按職工月平均工資三

倍的數(shù)額支付，向其支付經(jīng)濟補償?shù)哪晗拮罡卟怀^十二年。

【律師解析工計算封頂僅適用于高工資收入者，即工資高于用人單位所在

直轄市、設(shè)區(qū)的市級人民政府公布的本地區(qū)上年度職工月平均工資三倍的勞動者,

普通工資收入的勞動者不適用。

本條所稱月工資是指勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月的平均工

資。

【律師解析工實務(wù)操作中需注意“月工資"是一個總額的概念，囊括標(biāo)準(zhǔn)工

資、加班工資、津貼補貼等，具體規(guī)定可參照《工資總額組成規(guī)定》。

第四十八條用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同，勞動者要求繼

續(xù)履行勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行;勞動者不要求繼續(xù)履行勞動合同或

者勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的，用人單位應(yīng)當(dāng)按照本法第八十七條規(guī)定支付賠

償金。

【律師解析工賠償金不等于經(jīng)濟補償金，支付了賠償金外，是否還需支付

勞動合同解除或終止的經(jīng)濟補償金，這是一個值得思考的問題，勞動合同法未明

確規(guī)定，但從條文文意解釋，似乎不能同時適用。目前法律規(guī)定能同時適用的僅

限于一種情形：最高人民法院關(guān)于在民事審判工作中適用《中華人民共和國工會

法》若干問題解釋第六條規(guī)定，根據(jù)工會法第五十二條規(guī)定，人民法院審理波及

職工和工會工作人員因參加工會活動或者履行工會法規(guī)定的職責(zé)而被解除勞動

合同的勞動爭議案件，可以根據(jù)當(dāng)事人的請求裁判用人單位恢復(fù)其工作，并補發(fā)

被解除勞動合同期間應(yīng)得的報酬;或者根據(jù)當(dāng)事人的請求裁判用人單位給予本人

年收入二倍的賠償，并參照《違反和解除勞動合同的經(jīng)濟補償辦法》第八條規(guī)定

給予解除勞動合同時的經(jīng)濟補償金。

19

第四十九條國家采取措施，建立健全勞動者社會保險關(guān)系跨地區(qū)轉(zhuǎn)移接續(xù)

制度。

【律師解析】：實踐中由于社保賬戶還無法做到全國轉(zhuǎn)移，勞動者在不同地

區(qū)之間跳槽，短期的社保賬戶就成了食之無味、棄之可惜的"雞肋"。社會保險關(guān)

系無法跨地區(qū)轉(zhuǎn)移接續(xù)，也導(dǎo)致了現(xiàn)階段很多勞動者寧愿用人單位支付現(xiàn)金而不

愿意參加社會保險，此條僅是一個倡導(dǎo)性條款，尚無法解決現(xiàn)實問題。

第五十條用人單位應(yīng)當(dāng)在解除或者終止勞動合同時出具解除或者終止勞動

合同的證明，并在十五日內(nèi)為勞動者辦理檔案和社會保險關(guān)系轉(zhuǎn)移手續(xù)。

【律師解析】：不出證明、不移檔案、不移保險，是很多用人單位挾制勞動

者的常用招數(shù)，勞動合同法首次規(guī)定不出證明造成勞動者損失的，需承擔(dān)賠償責(zé)

任，不移檔案需受處罰。但實務(wù)操作中好像也不一定對勞動者有利，檔案和社保

轉(zhuǎn)移一般均要求勞動者有新的接收單位，所以是否需要轉(zhuǎn)移應(yīng)當(dāng)考慮勞動者的意

愿，也需要勞動者的配合。一律的要求用人單位在十五日內(nèi)辦理轉(zhuǎn)移，不一定符

合勞動者的利益。

勞動者應(yīng)當(dāng)遵照雙方約定，辦理工作交接。用人單位按照本法有關(guān)規(guī)定應(yīng)

當(dāng)向勞動者支付經(jīng)濟補償?shù)?，在辦結(jié)工作交接時支付。

【律師解析工工作交接是用人單位支付經(jīng)濟補償?shù)那爸贸绦?，實?wù)操作中

建議用人單位與勞動者在勞動合同中約定工作交接條款。

用人單位對已經(jīng)解除或者終止的勞動合同的文本，至少保存二年備查。

【律師解析工為什么是二年?不是一年、三年?我想應(yīng)當(dāng)是與勞動保障監(jiān)察

條例銜接吧，勞動保障監(jiān)察條例規(guī)定：違反勞動保障法律、法規(guī)或者規(guī)章的行為

在2年內(nèi)未被勞動保障行政部門發(fā)現(xiàn)，也未被舉報、投訴的，勞動保障行政部門

不再查處。

第五章非常規(guī)定

第一節(jié)集體合同

第五十一條企業(yè)職工一方與用人單位通過平等協(xié)商，可以就勞動報酬、工

作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險福利等事項訂立集體合同。集體合同草

案應(yīng)當(dāng)提交職工代表大會或者全體職工討論通過。

集體合同由工會代表企業(yè)職工一方與用人單位訂立;尚未建立工會的用人

20

單位，由上級工會指導(dǎo)勞動者推舉的代表與用人單位訂立。

【律師解析工本條是關(guān)于訂立集體合同的規(guī)定，可以概括為十二個字：平

等協(xié)商、民主程序、訂立主體。實務(wù)操作中注意集體合同的制定民主程序以及簽

訂的主體。

第五十二條企業(yè)職工一方與用人單位可以訂立勞動安全衛(wèi)生、女職工權(quán)益

保障、工資調(diào)整機制等專項集體合同。

【律師解析［此條是關(guān)于訂立專項集體合同的規(guī)定，正因為"專"，所以不

"全"，專項合同中未約定的內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)另行簽訂勞動合同進行確定。

第五十三條在縣級以下區(qū)域內(nèi)，建筑業(yè)、采礦業(yè)、餐飲服務(wù)業(yè)等行業(yè)可以

由工會與企業(yè)方面代表訂立行業(yè)性集體合同，或者訂立區(qū)域性集體合同。

【律師解析］注意行業(yè)性集體合同、區(qū)域性集體合同適用的區(qū)域為縣級以

下區(qū)域。

第五十四條集體合同訂立后，應(yīng)當(dāng)報送勞動行政部門;勞動行政部門自收到

集體合同文本之日起十五日內(nèi)未提出異議的，集體合同即行生效。

依法訂立的集體合同對用人單位和勞動者具有約束力。行業(yè)性、區(qū)域性集

體合同對當(dāng)?shù)乇拘袠I(yè)、本區(qū)域的用人單位和勞動者具有約束力。

【律師解析工履行報批程序是集體合同生效的前提條件，生效后的集體合

同具有普遍的約束力，即使新入職的新員工也同樣適用。

第五十五條集體合同中勞動報酬和勞動條件等標(biāo)準(zhǔn)不得低于當(dāng)?shù)厝嗣裾?/p>

規(guī)定的最低標(biāo)準(zhǔn);用人單位與勞動者訂立的勞動合同中勞動報酬和勞動條件等標(biāo)

準(zhǔn)不得低于集體合同規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)。

【律師解析工訂立了集體合同后，勞動者獲得的實際權(quán)利常常會大于政府

最低標(biāo)準(zhǔn)，這就是簽訂集體合同的優(yōu)勢。

第五十六條用人單位違反集體合同，侵犯職工勞動權(quán)益的，工會可以依法

要求用人單位承擔(dān)責(zé)任;因履行集體合同發(fā)生爭議，經(jīng)協(xié)商解決不成的，工會可

以依法申請仲裁、提起訴訟。

【律師解析］注意用人單位違反集體合同，侵犯職工勞動權(quán)益的，提起仲

裁或訴訟的主體是工會而非勞動者，協(xié)商是必經(jīng)程序,仲裁訴訟是否可選擇適用，

將由《勞動爭議調(diào)解仲裁法》予以確定。

21

第二節(jié)勞務(wù)派遣

第五十七條勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)按照公司法的有關(guān)規(guī)定設(shè)立，注冊資本不得

少于兩百萬元。

【律師解析】：公司法規(guī)定有限責(zé)任公司注冊資本的最低限額為人民幣三萬

元，法律、行政法規(guī)對注冊資本的最低限額有較高規(guī)定的，從其規(guī)定，勞務(wù)派遣

公司注冊資本不得少于五十萬元屬于非常規(guī)定。

第五十八條勞務(wù)派遣單位是本法所稱用人單位，應(yīng)當(dāng)履行用人單位對勞動

者的義務(wù)。勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者訂立的勞動合同，除應(yīng)當(dāng)載明本法第十

七條規(guī)定的事項外，還應(yīng)當(dāng)載明被派遣勞動者的用工單位以及派遣期限、工作崗

位等情況。

【律師解析工確定勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)用人單位的義務(wù)及與勞動者簽訂

合同的必備條款。勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者訂立的勞動合同必備條款更多，

用工單位以及派遣期限、工作崗位必須在勞動合同中予以確定。

勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)與被派遣勞動者訂立二年以上的固定期限勞動合同，按

月支付勞動報酬;被派遣勞動者在無工作期間，勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)遵照所在地人

民政府規(guī)定的最低工資標(biāo)準(zhǔn)，向其按月支付報酬。

【律師解析】:實踐中勞務(wù)派遣處于法律真空地帶，其不正常發(fā)展有點泛濫，

為了限制這種不正常的發(fā)展，勞動合同法的兩大招數(shù)“簽訂二年以上合同""勞動

者無工作期間每月支付最低工資"勢必讓勞務(wù)派遣有序發(fā)展。實務(wù)操作中，勞務(wù)

派遣單位與被派遣勞動者連續(xù)訂立兩次規(guī)定期限勞動合同后，是否需訂立無固定

期限勞動合同?有人認為，《勞動合同法》規(guī)定用人單位與勞動者簽訂兩次固定期

限勞動合同后再簽訂勞動合同根據(jù)勞動者意愿可以簽訂無固定期限勞動合同，這

是一般性規(guī)定;在“勞務(wù)派遣"一節(jié)中又規(guī)定勞務(wù)派遣單位要與勞動者簽訂二年以

上固定期限勞動合同，這屬于特殊規(guī)定。因此勞動者不能與勞務(wù)派遣單位簽訂無

固定期限勞動合同，也就是說只能永遠簽訂二年以上的固定期限勞動合同。筆者

認為，派遣單位也是勞動合同法所稱的用人單位，應(yīng)當(dāng)履行用人單位對勞動者的

義務(wù)。勞動合同法規(guī)定的用人單位的應(yīng)盡義務(wù)，派遣單位均應(yīng)當(dāng)執(zhí)行，這是一個

大前提，囊括符合無固定期限勞動合同簽訂條件時，應(yīng)當(dāng)簽訂無固定期限勞動合

同。

22

第五十九條勞務(wù)派遣單位派遣勞動者應(yīng)當(dāng)與經(jīng)受以勞務(wù)派遣形式用工的單

位（以下稱用工單位）訂立勞務(wù)派遣協(xié)議。勞務(wù)派遣協(xié)議應(yīng)當(dāng)約定派遣崗位和人員

數(shù)量、派遣期限、勞動報酬和社會保險費的數(shù)額與支付方式以及違反協(xié)議的責(zé)任。

【律師解析】：勞務(wù)派遣單位與用工單位之間為民事法律關(guān)系，簽訂的勞務(wù)

派遣協(xié)議為民事合同，受民法調(diào)整。實務(wù)操作中，派遣單位的利益是否能夠得到

最大保障，法律風(fēng)險是否能夠最小化，很大程度上取決于派遣協(xié)議的制作水平,

因此，派遣單位應(yīng)當(dāng)高度重視派遣協(xié)議的制作。

用工單位應(yīng)當(dāng)根據(jù)工作崗位的實際需要與勞務(wù)派遣單位明確派遣期限，不

得將連續(xù)用工期限分隔訂立數(shù)個短期勞務(wù)派遣協(xié)議。

【律師解析工用工單位為什么要分隔訂立數(shù)個短期協(xié)議?主要是為了逃避

社會保險和合同期內(nèi)正常工資調(diào)整，對此法律做了禁止性規(guī)定。

第六十條勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)將勞務(wù)派遣協(xié)議的內(nèi)容告知被派遣勞動者。

勞務(wù)派遣單位不得克扣用工單位遵照勞務(wù)派遣協(xié)議支付給被派遣勞動者的

勞動報酬。

勞務(wù)派遣單位和用工單位不得向被派遣勞動者收取費用。

【律師解析［此條規(guī)定了勞務(wù)派遣單位的義務(wù)，即告知義務(wù)、工資支付義

務(wù)、禁止收費義務(wù)。

第六十一條勞務(wù)派遣單位跨地區(qū)派遣勞動者的，被派遣勞動者享有的勞動

報酬和勞動條件，遵照用工單位所在地的標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行。

【律師解析工經(jīng)濟越落后的地方，勞動力越過剩，有的勞務(wù)派遣公司從經(jīng)

濟不發(fā)達地區(qū)招收勞動者，派遣到經(jīng)濟發(fā)達地區(qū)的用人單位工作，利用地區(qū)間經(jīng)

濟發(fā)展不平衡，工資標(biāo)準(zhǔn)差別大，賺取其中差價。勞務(wù)派遣公司從用人單位處拿

的是按經(jīng)濟發(fā)達地區(qū)的工資標(biāo)準(zhǔn)計算的工資，而付給勞動者的工資則遵照經(jīng)濟落

后地區(qū)的工資標(biāo)準(zhǔn)計算。勞動者權(quán)益受到嚴(yán)重侵害，本條對此行為進行了規(guī)制。

本條的出發(fā)點是為了保障勞動者的利益，但是，該條款也是一把雙刃劍，實務(wù)操

作中，如果從經(jīng)濟發(fā)達地區(qū)向經(jīng)濟落后地區(qū)派遣，遵照本條的規(guī)定，被派遣勞動

者享有的勞動報酬和勞動條件，應(yīng)當(dāng)遵照用工單位所在地的標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行，這又實際

上會損害勞動者的利益。

第六十二條用工單位應(yīng)當(dāng)履行下列義務(wù)：

23

（一）執(zhí)行國家勞動標(biāo)準(zhǔn)，提供相應(yīng)的勞動條件和勞動保護；

（二）告知被派遣勞動者的工作要求和勞動報酬；

（三）支付加班費、績效獎金，提供與工作崗位相關(guān)的福利待遇；

（四）對在崗被派遣勞動者進行工作崗位所必需的培訓(xùn)；

（五）連續(xù)用工的，實行正常的工資調(diào)整機制。

用工單位不得將被派遣勞動者再派遣到其他用人單位。

【律師解析］派遣過程的不透明，方便了派遣單位損害勞動者的利益。本

條第一款的規(guī)定杜絕勞務(wù)派遣的“暗箱操作"，規(guī)定了用工單位的義務(wù)，第二款規(guī)

定了接收勞動者必須"自用"。

第六十三條被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權(quán)利。用工

單位無同類崗位勞動者的，參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動

報酬明確。

【律師解析］勞務(wù)派遣領(lǐng)域中對勞務(wù)派遣工常常不實行同工同酬，而是以

身份計酬，派遣工的工資待遇比"正式員工"的工資待遇低得多，身份歧視問題突

出，本條的制定，實務(wù)操作中將更充分的保障勞動者的利益。實踐中有些用人單

位為了規(guī)避對派遣工必須同工同酬的規(guī)定，將某些崗位全部實行勞務(wù)派遣，使用

人單位內(nèi)部的"同工"徹底消失，進而使"同酬"失去基礎(chǔ)，如何處理?筆者認為應(yīng)

當(dāng)參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬明確。

第六十四條被派遣勞動者有權(quán)在勞務(wù)派遣單位或者用工單位依法參加或者

組織工會，維護自身的合法權(quán)益。

【律師解析］根據(jù)我國目前實際情況，工會的力量仍顯得較單薄，實務(wù)操

作中，由于勞動者實際工作所在地在用工單位，因此，在用工單位依法參加或者

組織工會，更方便維護自身的合法權(quán)益。

第六十五條被派遣勞動者可以按照本法第三十六條、第三十八條的規(guī)定與

勞務(wù)派遣單位解除勞動合同。

【律師解析工協(xié)商解除勞動合同、被迫解除勞動合同同樣適用于被派遣勞

動者，該支付經(jīng)濟補償?shù)?，派遣單位同樣需依法支付。實?wù)操作中，如果用工單

位未依法提供勞動保護或者勞動條件的，或用工單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)

的規(guī)定，損害被派遣勞動者權(quán)益的，被派遣勞動者因此而提出解除勞動合同似乎

24

找不到法律依據(jù)。

被派遣勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定情形的，

用工單位可以將勞動者退回勞務(wù)派遣單位，勞務(wù)派遣單位按照本法有關(guān)規(guī)定，可

以與勞動者解除勞動合同。

【律師解析工被派遣勞動者不符合錄用條件、嚴(yán)重違紀(jì)、違法、不能勝任

工作等情形，用工單位可以將勞動者退回，派遣單位可以依法解雇，這種情況下，

派遣單位可不支付經(jīng)濟補償。

第六十六條勞務(wù)派遣一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。

【律師解析工有些用人單位為了降低用工成本，把單位內(nèi)部長期固定的正

常工作崗位轉(zhuǎn)為勞動力派遣崗位，同時與勞務(wù)派遣公司合作，勞動者還是那些勞

動者，但被轉(zhuǎn)變?yōu)橛蓜趧?wù)公司派遣，收入大幅降低。實踐中勞務(wù)派遣范疇的隨意

擴大現(xiàn)象嚴(yán)重，發(fā)展到很多企業(yè)在長期性、穩(wěn)定性的工作崗位也使用勞務(wù)派遣工,

勞務(wù)派遣大有成為主流用工形式之勢，為了牽制這種不正常發(fā)展，本條確定了勞

務(wù)派遣的適用范圍，一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。但是

需注意，法條規(guī)定"一般"在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施，而不

是"應(yīng)當(dāng)"，可見并非強制性規(guī)定，實務(wù)操作中本條的可變性很大。

第六十七條用人單位不得設(shè)立勞務(wù)派遣單位向本單位或者所屬單位派遣勞

動者。

【律師解析］實踐中有的用人單位自己成立勞務(wù)派遣公司，把自己的員工

全部通過自己的勞務(wù)派遣公司派遣給本單位，用工關(guān)系性質(zhì)轉(zhuǎn)變，勞動者收入降

低，企業(yè)用工成本降低。其間的差價直接獎勵給了單位的有關(guān)管理人員。勞務(wù)派

遣還成為少數(shù)企業(yè)的不正常發(fā)財途徑。本條禁止用人單位為了規(guī)避用工成本自設(shè)

勞務(wù)派遣公司的行為。違反本條規(guī)定的，屬于違反法律強制性規(guī)定，行為無效。

第三節(jié)非全日制用工

第六十八條非全日制用工，是指以小時計酬為主，勞動者在同一用人單位

一般平均每日工作時間不超過四小時，每周工作時間累計不超過二十四小時的用

工形式。

【律師解析】：本條是對非全日制用工形式的定義，與勞動和社會保障部《關(guān)

于非全日制用工若干問題的意見》中的規(guī)定有較大區(qū)別。實踐中還有一種以完成

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一定項目的非全日制用工形式。實務(wù)操作中如果勞動者周工作時間超過二十四小

時，用人單位是否需支付加班費?遵照何種標(biāo)準(zhǔn)支付?法律沒有明確規(guī)定。

第六十九條非全日制用工雙方當(dāng)事人可以訂立口頭協(xié)議。

從事非全日制用工的勞動者可以與一個或者一個以上用人單位訂立勞動合

同;但是，后訂立的勞動合同不得影響先訂立的勞動合同的履行。

【律師解析】：非全日制用工雙方當(dāng)事人可不簽訂書面合同，可建立雙重或

者多重勞動關(guān)系，這就是非全日制用工靈活的典范體現(xiàn)。

第七十條非全日制用工雙方當(dāng)事人不得約定試用期。

【律師解析工非全日制用工雙方當(dāng)事人雖不能約定試用期，但雙方當(dāng)事人

任何一方卻都可以隨時通知對方終止用工，是否約定試用期對非全日制用工沒有

意義。

第七十一條非全日制用工雙方當(dāng)事人任何一方都可以隨時通知對方終止用

工。終止用工，用人單位不向勞動者支付經(jīng)濟補償。

【律師解析工非全日制用工中，雙方當(dāng)事人解除合同、終止合同均無需理

由，無需支付經(jīng)濟補償，非全日制用工雖靈活，但對勞動者卻顯得不公平，立法

者的目的是“犧牲”小部分勞動者的利益去換取非全日制用工的蓬勃發(fā)展。

第七十二條非全日制用工小時計酬標(biāo)準(zhǔn)不得低于用人單位所在地人民政府

規(guī)定的最低小時工資標(biāo)準(zhǔn)。

非全日制用工勞動報酬結(jié)算支付周期最長不得超過十五日。

【律師解析】：此條規(guī)定了非全日制用工勞動報酬的"兩不"原則，我更關(guān)心

的是用人單位違反這“兩不"原則的，勞動者有什么救濟途徑。要求支付經(jīng)濟補償?

看來行不通。唯有通過勞動監(jiān)察程序去"責(zé)令邛艮期支付或補足差額了。

第六章監(jiān)督檢查

第七十三條國務(wù)院勞動行政部門負責(zé)全國勞動合同制度實施的監(jiān)督管理。

縣級以上地方人民政府勞動行政部門負責(zé)本行政區(qū)域內(nèi)勞動合同制度實施

的監(jiān)督管理。

縣級以上各級人民政府勞動行政部門在勞動合同制度實施的監(jiān)督管理工作

中，應(yīng)當(dāng)聽取工會、企業(yè)方面代表以及有關(guān)行業(yè)主管部門的意見。

【律師解析】：本條規(guī)定了勞動合同制度監(jiān)督檢查的體制。勞動合同制度實

26

施的監(jiān)督管理權(quán)屬于勞動行政部門。

第七十四條縣級以上地方人民政府勞動行政部門依法對下列實施勞動合同

制度的情況進行監(jiān)督檢查：

（一）用人單位制定直接波及勞動者切身利益的規(guī)章制度及其執(zhí)行的情況；

（二）用人單位與勞動者訂立和解除勞動合同的情況；

（三）勞務(wù)派遣單位和用工單位遵照勞務(wù)派遣有關(guān)規(guī)定的情況；

（四）用人單位遵照國家關(guān)于勞動者工作時間和休息休假規(guī)定的情況；

（五）用人單位支付勞動合同約定的勞動報酬和執(zhí)行最低工資標(biāo)準(zhǔn)的情況；

（六）用人單位參加各項社會保險和繳納社會保險費的情況；

（七）法律、法規(guī)規(guī)定的其他勞動監(jiān)察事項。

【律師解析］本條列舉了勞動行政部門監(jiān)督監(jiān)察的具體事項，我們唯有希

望勞動行政部門真正能夠嚴(yán)格執(zhí)法。

第七十五條縣級以上地方人民政府勞動行政部門實施監(jiān)督檢查時，有權(quán)查

閱與勞動合同、集體合同有關(guān)的材料，有權(quán)對勞動場合進行實地檢查，用人單位

和勞動者都應(yīng)當(dāng)如實提供有關(guān)情況和材料。

勞動行政部門的工作人員進行監(jiān)督檢查，應(yīng)當(dāng)出示證件，依法行使職權(quán)，

文明執(zhí)法。

【律師解析】：本條規(guī)定了監(jiān)督檢查措施、程序和文明執(zhí)法要求。

第七十六條縣級以上人民政府建設(shè)、衛(wèi)生、安全生產(chǎn)監(jiān)督管理等有關(guān)主管

部門在各自職責(zé)范疇內(nèi)，對用人單位執(zhí)行勞動合同制度的情況進行監(jiān)督管理。

【律師解析工建設(shè)行業(yè)拖欠農(nóng)民工工資問題一度成為社會熱點，建設(shè)部門

自然責(zé)無旁貸;勞動合同應(yīng)當(dāng)具備職業(yè)危害防護條款，發(fā)生問題，衛(wèi)生部門自然

參與進來;勞動合同應(yīng)當(dāng)具備勞動保護條款，出現(xiàn)安全事故，又怎么少得了安全

生產(chǎn)監(jiān)督部門？

第七十七條勞動者合法權(quán)益受到侵害的，有權(quán)要求有關(guān)部門依法處理，或

者依法申請仲裁、提起訴訟。

【律師解析］實踐中對于本條規(guī)定中的“有關(guān)部門”的范疇?wèi)?yīng)作廣義的理解,

勞動、建設(shè)、衛(wèi)生、安全生產(chǎn)監(jiān)督管理等部門均屬于“有關(guān)部門"。本條未規(guī)定用

人單位合法權(quán)益受到侵害的，有權(quán)要求有關(guān)部