第二章反不正當競爭法律制度

第二章反不正當競爭法律制度第一頁，共二百四十六頁。本章學習目的和要求：通過本章的學習，主要掌握我國反不正當競爭法的基本法律制度和重要的法律規(guī)范，了解競爭法的競爭法的立法模式與體系、反不正當競爭法的起源和發(fā)展、反不正當競爭法與鄰近部門法的關(guān)系；領(lǐng)會不正當競爭的概念、規(guī)范模式與特征；深刻把握我國反不正當競爭法規(guī)定的不正當競爭行為的種類、特征、構(gòu)成要件。第二頁，共二百四十六頁。[重點和難點]本章重點為不正當競爭的概念、規(guī)范模式與特征，我國反不正當競爭法規(guī)定的不正當競爭行為的種類、特征、構(gòu)成要件；本章難點為反不正當競爭法與鄰近部門法的關(guān)系、各種不正當競爭行為的構(gòu)成要件。[教學方法]采用經(jīng)濟法的經(jīng)濟分析教學方法、案例教學法第三頁，共二百四十六頁。第一節(jié)反不正當競爭法概述

第四頁，共二百四十六頁。一、競爭的涵義與功能第五頁，共二百四十六頁。（一）市場競爭的涵義在我國漢語中，“競爭”一詞通常包含兩種涵義。其一是指互相爭勝，語出《莊子》中“齊物論”篇：“有左有右，有倫有義，有分有辯，有竟有爭，此之謂八德?！惫笞⑨尀椋骸安⒅鹪痪?，對辯曰爭?！钡诹摚捕偎氖?。其二是指商品生產(chǎn)者為爭取有利的產(chǎn)銷條件而進行的相互斗爭。第七頁，共二百四十六頁。由于“競爭”一詞具有“互相爭勝”的一般涵義，因此它被廣泛地使用于自然界與社會生活的各個領(lǐng)域，如“物竟天擇，適者生存”的物種進化競爭法則，又如體育競爭、文化競爭、科技競爭、人才競爭、經(jīng)濟競爭、政治競爭等等。但它們都不屬于競爭法所涉及的競爭的范疇，競爭法所規(guī)范的競爭以及不正當競爭是針對市場競爭而言的。第八頁，共二百四十六頁。市場競爭市場競爭，也稱為商業(yè)競爭，是指兩個或兩個以上的經(jīng)營者在市場上以較有利之價格、數(shù)量、質(zhì)量或其他條件爭取交易機會的行為。第九頁，共二百四十六頁。競爭是市場經(jīng)濟最基本的運行機制和強制規(guī)律，具有多重功能第十頁，共二百四十六頁。根據(jù)政治經(jīng)濟學原理，凡是商品經(jīng)濟存在的地方，便有價值規(guī)律的存在，商品的價值是由社會必要勞動時間所決定的，商品交換應(yīng)按等價交換原則進行，商品的價格總是圍繞商品的價值上下波動，這條規(guī)律促使商品生產(chǎn)者無一例外的力圖使自己生產(chǎn)的商品低于社會必要勞動時間，并且質(zhì)優(yōu)價廉，從而在交換中處于有利地位，以便盡快實現(xiàn)其商品價值，于是彼此間展開競爭。在競爭中隨著市場供求關(guān)系的變化，才能最后確定社會必要勞動時間，實現(xiàn)商品的價值。第十一頁，共二百四十六頁。所有這些，歸根結(jié)底是由使用價值和價值的矛盾所決定的。商品自身的矛盾運動就孕育著競爭，而當商品與貨幣的交換出現(xiàn)后，這種矛盾便廣泛展開了，競爭幾乎在商品的生產(chǎn)和流通中無所不在。所以，競爭是與價值規(guī)律并存的，它們同為商品經(jīng)濟的產(chǎn)物，與商品經(jīng)濟密不可分。第十二頁，共二百四十六頁。在簡單商品生產(chǎn)條件下，競爭是各個商品生產(chǎn)者相互對立的表現(xiàn)；在發(fā)達的商品經(jīng)濟條件下，即在市場經(jīng)濟條件下，競爭表現(xiàn)為許多資本的相互作用。因此，競爭規(guī)律強制性的表現(xiàn)是外在的，然而只有通過競爭的這種外在強制作用，才能將商品經(jīng)濟的內(nèi)在規(guī)律充分地表現(xiàn)出來，例如只有通過商品價格的波動，商品生產(chǎn)的價值規(guī)律才能得以發(fā)揮和實現(xiàn)。第十三頁，共二百四十六頁。在市場經(jīng)濟條件下，競爭具有多方面的功能其一是適應(yīng)與協(xié)調(diào)功能

第十四頁，共二百四十六頁。即通過市場價格與競爭機制的作用，使獨立的市場主體在生產(chǎn)和消費上的分散的經(jīng)濟決策能夠相互協(xié)調(diào)為一體，以調(diào)節(jié)社會生產(chǎn)或?qū)崿F(xiàn)資源的優(yōu)化配置；第十五頁，共二百四十六頁。其二是激勵與創(chuàng)新功能第十六頁，共二百四十六頁。即，每一個競爭者都試圖獲得競爭的優(yōu)先利潤，在優(yōu)先利潤刺激下，促進競爭者的科技創(chuàng)新；

第十七頁，共二百四十六頁。其三是分配與監(jiān)督功能第十八頁，共二百四十六頁。競爭機制能夠為市場經(jīng)濟發(fā)展提供強勁的壓力、動力與活力第十九頁，共二百四十六頁。這是因為，在市場經(jīng)濟中，競爭打破了市場主體高枕無憂、相安無事的沉默狀態(tài)；在優(yōu)勝劣汰競爭法則的壓力下，市場主體就會時時感受到重重的生存危機，從而刺激市場主體不斷地進行自我改造和自我完善，并競相推陳出新，以優(yōu)質(zhì)、廉價、新穎的產(chǎn)品，占領(lǐng)市場，在競爭中求得自我生存和發(fā)展。這種因外力作用而產(chǎn)生的市場主體尋求自我發(fā)展的內(nèi)在動力，能夠活躍市場經(jīng)濟，推動社會生產(chǎn)力的進步和發(fā)展。第二十頁，共二百四十六頁。反之，如果沒有競爭，市場主體就容易固步自封，漠視市場需求，最終難以形成千帆竟舉、百舟爭流的局面，導(dǎo)致整個社會經(jīng)濟嚴重缺乏活力，阻滯甚至窒息市場經(jīng)濟的發(fā)展。第二十一頁，共二百四十六頁。德國學者路德維希.艾哈德所言：“凡沒有競爭的地方就沒有進步，久而久之就會陷于呆滯狀態(tài)，使每個人只想保持他已有的東西，也就是說，他不想作出更大的努力，這種努力是促進國民經(jīng)濟繁榮的一個極其重要的因素?！钡诙摚捕偎氖?。“競爭是獲致繁榮和保證繁榮最有效的手段。只有競爭才能使作為消費者的人們從經(jīng)濟發(fā)展中受到實惠。它保證隨著生產(chǎn)力的提高而俱來的種種利益，終于歸人們的享受?！钡诙摚捕偎氖?。二、競爭法的立法模式與體系第二十四頁，共二百四十六頁。（一）競爭法的產(chǎn)生第二十五頁，共二百四十六頁。在市場經(jīng)濟條件下的競爭過程中，不正當?shù)母偁幮袨榕c正當?shù)母偁幮袨?，有如“孿生兄弟”，相伴相生；同時，競爭還會制造出其“副產(chǎn)品”，即壟斷行為和限制競爭行為。第二十六頁，共二百四十六頁。首先，在競爭中一部分經(jīng)營者由于自身條件的限制或出于惟利是圖的本能，公然無視誠實信用的道德規(guī)范，采用弄虛作假、投機取巧、損人利己等與商業(yè)道德相悖的不正當競爭手段套購原料、推銷自己的商品，以圖在競爭中維持生機或牟取暴利，獲得不正當?shù)母偁巸?yōu)勢，并損害其他經(jīng)營者和消費者的利益。第二十七頁，共二百四十六頁。其次，競爭的基本法則是優(yōu)勝劣汰，競爭的發(fā)展必然會促進生產(chǎn)與資本的趨于集中。在激烈的市場競爭中，市場競爭者極易走向兩極，一些企業(yè)經(jīng)營無方，屢遭虧損，負債累累，或被兼并，或被宣告破產(chǎn)，而被淘汰出局；而有些企業(yè)因資本雄厚、科技創(chuàng)新力高強，又深諳精通管理之道，產(chǎn)品適銷對路，最終戰(zhàn)勝競爭對手，不斷發(fā)展壯大，形成規(guī)模龐大的壟斷企業(yè)，在某一市場領(lǐng)域享有無與匹敵的優(yōu)勢地位，控制和支配著市場。第二十八頁，共二百四十六頁。壟斷排除競爭、窒息競爭，使競爭機制的功能難以正常發(fā)揮，結(jié)果是壟斷價格產(chǎn)生，產(chǎn)品供給減少，生產(chǎn)經(jīng)營效率降低，以及資源配置越來越不合理，經(jīng)濟失去了活力，消費者和社會公共利益遭到破壞。為了防止和制裁這些違背公平競爭原則和競爭秩序的諸多行為的發(fā)生，就需要國家制定法律予以制止和規(guī)范，使競爭不致受到阻礙或被扭曲，競爭法籍此應(yīng)運而生。第二十九頁，共二百四十六頁。所謂競爭法，是指國家在協(xié)調(diào)經(jīng)濟運行中調(diào)整市場競爭關(guān)系和市場競爭管理關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。為確立和維護競爭秩序，競爭法以效率優(yōu)先、兼顧公平作為政策目標，旨在形成有效競爭、有序競爭，以維護合法競爭者的利益，維護消費者的利益和維護社會的公共利益。第三十頁，共二百四十六頁。（二）競爭法的立法模式兩種立法模式一種是分別調(diào)整，即將反不正當競爭與反壟斷分別立法，第三十一頁，共二百四十六頁。前者由競爭法中的反不正當競爭法調(diào)整，而后者則為競爭法中的反壟斷法，即外國法上的《反托拉斯法》或《卡特爾法》規(guī)范。采用這種立法例的國家有德國、日本等國，如日本在其《不正當競爭防止法》之外，還制定了《關(guān)于禁止壟斷及確保公平交易法》以及屬于該法的《不公正交易方法》和《不當贈品及不正當表示防止法》。這種模式側(cè)重于不正當競爭行為與壟斷和限制競爭行為在表現(xiàn)形式以及性質(zhì)上的差異。第三十二頁，共二百四十六頁。另一種是統(tǒng)一調(diào)整即將不正當競爭行為以及壟斷和限制競爭行為作為同一部立法的調(diào)整對象，制定統(tǒng)一的立法。第三十三頁，共二百四十六頁。美國及我國臺灣地區(qū)即釆這一立法例。在美國，作為反托拉斯法的《聯(lián)邦貿(mào)易委員會法》同時對不正當競爭行為予以規(guī)范，該法第5條對“商業(yè)中或影響商業(yè)的不公平的競爭方法”以及“不公平或欺騙性行為和慣例”予以禁止。臺灣省則由其《公平交易法》來規(guī)范上述兩類行為。第三十四頁，共二百四十六頁。我國的競爭立法尚不完備。目前，在競爭法領(lǐng)域目前只有一部反不正當競爭法。因此，部分壟斷和限制競爭行為被納入該法調(diào)整范圍，作為該法第二章規(guī)定的不正當競爭行為的內(nèi)容，有人稱之為具有中國特色的不正當競爭行為。我國反不正當競爭法所規(guī)范的壟斷和限制競爭行為有如下幾種：(1)依法具有獨占地位的經(jīng)營者的行業(yè)壟斷或部門壟斷行為；(2)政府及其所屬部門濫用行政權(quán)力限制競爭的行為；(3)搭售及附加其他不合理條件的行為。第三十五頁，共二百四十六頁。（三）競爭法的體系第三十六頁，共二百四十六頁。競爭法的體系是指競爭法系統(tǒng)中不同法律規(guī)范之間的聯(lián)系與結(jié)構(gòu)方式。凡是調(diào)整競爭與競爭管理關(guān)系的法律規(guī)范按照一定的標準分類組合而形成具有密切聯(lián)系，具有一定的結(jié)構(gòu)的有機系統(tǒng)。第三十七頁，共二百四十六頁。競爭法的體系由以下幾個部分結(jié)構(gòu)組成：（1）反壟斷法（2）反不正當競爭法。1993年出臺,高法于2006年12月頒布了《關(guān)于審理不正當競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》.（3）競爭管理體制法。第三十八頁，共二百四十六頁。競爭法的體系由以下幾個部分結(jié)構(gòu)組成：（1）反壟斷法。其主要內(nèi)容有：確認壟斷與非壟斷的標準，即明確壟斷的表現(xiàn)形式、構(gòu)成要件；規(guī)定非法壟斷的法律責任；關(guān)于反壟斷法適用除外規(guī)定等。（2）反不正當競爭法。其主要內(nèi)容有：確認正當競爭與不正當競爭的標準，即明確不正當競爭的表現(xiàn)形式、構(gòu)成要件；規(guī)定不正當競爭的法律責任。（3）競爭管理體制法。其主要內(nèi)容有：競爭管理機構(gòu)設(shè)置的規(guī)定；管理機關(guān)的職責；被管理的主體在管理過程中的權(quán)利、義務(wù)及法律責任。第三十九頁，共二百四十六頁。三、不正當競爭的涵義與特征不正當競爭，Unfaircompetition，也稱“不公平競爭”，與此相近的概念還有“不公平(正)交易”。第四十頁，共二百四十六頁?！斗床徽敻偁幏ā返?條：不正當競爭是指經(jīng)營者違背自愿、平等、公平、誠實信用的原則和公認的商業(yè)道德，損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，擾亂社會經(jīng)濟秩序的行為。第四十一頁，共二百四十六頁。不正當競爭行為具有如下特征：第一，主體的特定性，即不正當競爭主體是經(jīng)營者。第四十二頁，共二百四十六頁。對此，各國及各地區(qū)立法均有所規(guī)定，如美國、日本和德國立法均為“從事不正當競爭的行為人”，我國臺灣規(guī)定為“事業(yè)”。我國反不正當競爭法規(guī)定為“經(jīng)營者”，這里的經(jīng)營者是指從事商品經(jīng)營或者營利性服務(wù)的法人、其他經(jīng)濟組織和個人。第四十三頁，共二百四十六頁。第二，主觀上的競爭目的性，即經(jīng)營者實施不正當競爭行為仍然是以競爭為目的，只是其所采用的手段是不正當?shù)摹５谒氖捻?，共二百四十六頁。以競爭為目的，說明反不正當競爭法并不適用于經(jīng)營者在市場上所有的違法行為，而只適用于那些在違法者與受害的經(jīng)營者之間存在競爭關(guān)系的違法行為，第四十五頁，共二百四十六頁。競爭關(guān)系他們是同類產(chǎn)品的經(jīng)營者，或提供相同的服務(wù)，或者擁有共同的客戶。第四十六頁，共二百四十六頁。第三，手段上的非商業(yè)道德性，即經(jīng)營者為了競爭采用了違反或者背離公認的商業(yè)道德的手段，它是認定不正當競爭行為的關(guān)鍵。第四十七頁，共二百四十六頁。在市場競爭中，如果經(jīng)營者不遵循自愿、平等、公平和誠實信用原則，以欺騙、假冒、賄買、詆毀、排擠等手段，以損害其他經(jīng)營者的利益為代價，來獲取市場競爭優(yōu)勢，那么這種行為就是不正當?shù)母偁幮袨椤５谒氖隧?，共二百四十六頁。第四，行為的危害性，即不正當競爭行為損害了其他經(jīng)營者和消費者的合法權(quán)益，擾亂了社會經(jīng)濟秩序。第四十九頁，共二百四十六頁。任何一種通過不正當手段以獲取競爭優(yōu)勢的不正當競爭行為都會損害市場中誠實經(jīng)營者的合法權(quán)益，每一種具體的不正當競爭行為都會對公平競爭的市場秩序?qū)е挛：?，損害消費者乃至整個社會公共利益。如各種仿冒以及虛假表示與虛假宣傳等不正當競爭行為，不僅損害了特定經(jīng)營者的合法權(quán)益，而且誤導(dǎo)欺騙消費者，使其無法正確地選擇購買商品。第五十頁，共二百四十六頁。各種以排擠競爭對手為目的的限制競爭行為，更是直接地威脅和破壞了公平競爭的市場秩序。正是由于不正當競爭行為具有這種擾亂社會經(jīng)濟秩序的特征，使得不正當競爭行為由最初的侵權(quán)法調(diào)整演變?yōu)橛瑟毩⒌姆床徽敻偁幏ㄒ?guī)范，對其以民事的、行政的和刑事的手段予以調(diào)整。第五十一頁，共二百四十六頁。第二節(jié)不正當競爭行為的種類我國1993年的反不正當競爭法規(guī)定了11類不正當競爭行為。從狹義的不正當競爭角度來看，其中有6類屬于典型的不正當競爭行為：假冒商業(yè)標志、引人誤解虛假宣傳、商業(yè)賄賂行為、不當有獎銷售、商業(yè)詆毀行為、侵犯商業(yè)秘密行為。。第五十二頁，共二百四十六頁。其余5種則屬于反壟斷法意義上的壟斷行為、限制競爭行為等。限購排擠行為、賤價排擠行為、搭售和附加不合理交易條件行為、濫用行政權(quán)力限制競爭行為、串通勾結(jié)招投標行為。第五十三頁，共二百四十六頁。不正當競爭行為大致又可以分為兩大類型第一，采用不正當手段，提升自己的競爭力。例如，假冒商業(yè)標志、引人誤解虛假宣傳、商業(yè)賄賂行為、不當有獎銷售。第二，采用不正當手段，削弱他人的競爭力。例如，商業(yè)詆毀行為、侵犯商業(yè)秘密行為。第五十四頁，共二百四十六頁。最高人民法院于2006年12月30日通過了《關(guān)于審理不正當競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》,自2007年2月1日起施行。第五十五頁，共二百四十六頁。一、假冒商業(yè)標志的行為《反不正當競爭法》第五條規(guī)定了四類假冒商業(yè)標志的行為。（1）假冒他人注冊商標。（2）假冒或者仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢。（3）假冒他人企業(yè)名稱或者姓名。（4）假冒認證標志、名優(yōu)標志、產(chǎn)地名稱。第五十六頁，共二百四十六頁。（一）假冒商業(yè)標志的涵義（一）假冒他人商業(yè)標志行為的涵義假冒他人商業(yè)標志行為，是指某個經(jīng)營者假冒其他經(jīng)營者的商業(yè)標志，致使消費者誤以為假冒者的商品或服務(wù)，與被假冒者的營業(yè)具有某種關(guān)聯(lián)關(guān)系的虛假表示。通常也簡稱為“假冒行為”。第五十七頁，共二百四十六頁。稱謂種種在學術(shù)上，對這種行為有不同的稱謂，如假冒行為、欺騙性交易行為、欺詐性交易、市場混淆行為、商品主體或營業(yè)主體的混同行為。我國行政執(zhí)法實踐多用“假冒”或“仿冒”。第五十八頁，共二百四十六頁。（二）假冒商業(yè)標志的屬性經(jīng)濟法理論上，一般認為，假冒商業(yè)標志的性質(zhì)是一種在商品來源上的虛假表示。從這個角度，一般又將其細分為兩大類：—類是直接的虛假表示，又叫假冒，指行為人對其商品的來源或營業(yè)的歸屬關(guān)系，進行直接的虛假表示，如直接使用他人的商標、名稱、裝潢等來銷售自己的產(chǎn)品。另一類是間接的虛假表示，又叫仿冒、仿射，指行為人在自己的商品上使用與他人的商品，相類似的商標、名稱、裝潢或者其他商業(yè)標志。第五十九頁，共二百四十六頁。假冒商業(yè)標志的“搭便車”屬性經(jīng)濟學中有“搭便車”理論（freeride,freeclift,hitchhik)，是指不支付或少支付成本而獲得利益的行為商。假冒他人享有較高譽的知名的商業(yè)標志，例如假冒馳名商標、知名商品特有名稱、包裝、裝潢等，也可屬于搭便車。英文中的假冒也可解釋它的搭便車屬性：passingoff，palmingoff第六十頁，共二百四十六頁。（三）假冒商業(yè)標志行為的具體種類假冒商業(yè)標志是我國《反不正當競爭法》所禁止的首位的不正當競爭行為，該法第5條規(guī)定了四種假冒商業(yè)標志行為：（一）假冒他人的注冊商標；（二）擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝璜，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品；（三）擅自使用他人的企業(yè)名稱或者姓名，引人誤認為是他人的商品；（四）在商品上偽造或者冒用認證標志、名優(yōu)標志等質(zhì)量標志，偽造產(chǎn)地，對商品質(zhì)量作引人誤解的虛假表示。第六十一頁，共二百四十六頁。第一，假冒他人注冊商標。第六十二頁，共二百四十六頁。第二，假冒或者仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢。擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤以為是該知名商品；第六十三頁，共二百四十六頁。洪恩公司訴惠斯特科技中心不正當競爭糾紛案原告金洪恩公司訴稱：1997年11月，原告自主開發(fā)研制并由清華大學出版社出版了股市操作類軟件產(chǎn)品“股神”。該軟件自問世以來，一直位于同類產(chǎn)品銷售量前列，占有相當?shù)氖袌龇蓊~，且有較高的知名度，已成為知名商品。自2000年開始，被告惠斯特中心在其軟件產(chǎn)品外包裝上冠以“股神2000”的名稱，而內(nèi)裝軟件的名稱是“股市經(jīng)典”。同時，惠斯特中心在該公司的網(wǎng)站主頁上宣傳其開發(fā)的“股市經(jīng)典”時，還使用了“股神2000”和“股神2000隆重上市”等字樣?；菟固刂行牡纳鲜鲂袨?，使消費者將“股市經(jīng)典”誤認為“股神”的升級換代產(chǎn)品，侵犯了原告的合法權(quán)益。第六十四頁，共二百四十六頁。被告惠斯特中心辯稱；一、“股神2000”是我中心獨立開發(fā)的股票分析軟件，其設(shè)計和包裝與金洪恩公司的“股神”軟件完全不同，二者之間沒有任何聯(lián)系，更不是該軟件的升級版；二、我中心產(chǎn)品的外包裝上使用“股神2000”字樣，是因為這是我中心另一商品“財神2000”的系列產(chǎn)品。這兩種軟件在產(chǎn)品包裝、名稱、字體方面是一致的，與金洪恩公司的“股神”軟件完全不同，且在包裝顯著位置上注明是由北京惠斯特科技開發(fā)中心開發(fā)；第六十五頁，共二百四十六頁。三、金洪恩公司在起訴書中稱“股神”產(chǎn)品為知名商品，與事實不符。從產(chǎn)品銷量、市場占有率方面看，金洪恩公司均不是第一位．北京軟件代理商銷量排行榜也證明了這一點?；谝陨侠碛桑ㄔ簯?yīng)當駁回金洪恩公司的全部訴訟請求。第六十六頁，共二百四十六頁。請訴中心：1、判令惠斯特立即停止銷售侵并產(chǎn)權(quán)品，銷毀所有侵權(quán)產(chǎn)品的包裝、裝潢，賠禮道歉刪除其網(wǎng)站主頁上的不實宣傳；2、公開、消除影響并在其網(wǎng)站主頁以及《電腦報》、《電腦商情報》上登載致歉聲明；3、給原告賠償經(jīng)濟損失20萬元。第六十七頁，共二百四十六頁。避風塘公司訴德榮唐公司不正當競爭糾紛案原告訴稱：“避風塘”是本公司的名稱。本公司使用“避風塘”進行對外宣傳，在經(jīng)營中十分注重廣告投入，強化了“避風塘”作為品牌形象的作用，使“避風塘”成為上海地區(qū)餐飲服務(wù)行業(yè)中較為知名的服務(wù)名稱。被告在其招牌、匾額、店堂餐桌以及廣告上擅自使用“避風塘”字樣，利用本公司知名度為其獲取非法利益。被告這種引人誤解的虛假宣傳行為，侵犯了本公司的企業(yè)名稱權(quán)和知名服務(wù)特有名稱權(quán)，是不正當競爭。第六十八頁，共二百四十六頁。被告辯稱：“避風塘”一詞，是餐飲行業(yè)內(nèi)約定俗成并廣泛使用的一種特色風味萊肴的名稱，此點已由商標評委會確認。本公司是在標注自己企業(yè)名稱的情況下使用“避風塘”一詞，不侵犯原告的企業(yè)名稱，不會引起消費者誤解。第六十九頁，共二百四十六頁。司法解釋最高人民法院于2006年12月30日通過了《關(guān)于審理不正當競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》,自2007年2月1日起施行。第七十頁，共二百四十六頁。何謂知名商品?司解第一條規(guī)定,知名商品是指在中國境內(nèi)具有一定的市場知名度，為相關(guān)公眾所知悉的商品。第七十一頁，共二百四十六頁。認定知名商品的標準認定知名商品，應(yīng)當考慮該商品的銷售時間、銷售區(qū)域、銷售額和銷售對象，進行任何宣傳的持續(xù)時間、程度和地域范圍，作為知名商品受保護的情況等因素，進行綜合判斷。第七十二頁，共二百四十六頁。一般認為，下列商品基本上可認定為知名商品。1.獲得名優(yōu)稱號的商品。2.使用馳名商標的商品。但貼牌子、套牌子的商品不一定屬于知名商品。第七十三頁，共二百四十六頁。何謂特有的名稱、包裝、裝潢?特有的名稱、包裝、裝潢是指具有區(qū)別商品來源的顯著特征的商品的名稱、包裝、裝潢。第七十四頁，共二百四十六頁。特有名稱、包裝、裝潢的除外情形有下列情形之一的，不認定為知名商品特有的名稱、包裝、裝潢：（1）商品的通用名稱、圖形、型號；（2）僅僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點的商品名稱；第七十五頁，共二百四十六頁。（3）僅由商品自身的性質(zhì)產(chǎn)生的形狀，為獲得技術(shù)效果而需有的商品形狀以及使商品具有實質(zhì)性價值的形狀；（4）其他缺乏顯著特征的商品名稱、包裝、裝潢。第七十六頁，共二百四十六頁。前款第（一）、（二）、（四）項規(guī)定的情形經(jīng)過使用取得顯著特征的，可以認定為特有的名稱、包裝、裝潢。第七十七頁，共二百四十六頁。知名商品特有的名稱、包裝、裝潢中含有本商品的通用名稱、圖形、型號，或者直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量以及其他特點，或者含有地名，他人因客觀敘述商品而正當使用的，不構(gòu)成不正當競爭行為。第七十八頁，共二百四十六頁。營業(yè)形象屬于裝潢由經(jīng)營者營業(yè)場所的裝飾、營業(yè)用具的式樣、營業(yè)人員的服飾等構(gòu)成的具有獨特風格的整體營業(yè)形象，可以認定為反不正當競爭法規(guī)定的“裝潢”。第七十九頁，共二百四十六頁。在后使用權(quán)在不同地域范圍內(nèi)使用相同或者近似的知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，在后使用者能夠證明其善意使用的，不構(gòu)成假冒或者仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢。因后來的經(jīng)營活動進入相同地域范圍而使其商品來源足以產(chǎn)生混淆，在先使用者請求責令在后使用者附加足以區(qū)別商品來源的其他標識的，人民法院應(yīng)當予以支持。第八十頁，共二百四十六頁。（3）假冒他人企業(yè)名稱。擅自使用他人的企業(yè)名稱或者姓名，引人誤以為是他人的商品。企業(yè)名稱或者姓名是經(jīng)營者的營業(yè)標志，也是區(qū)別商品或服務(wù)來源的標志。這里的姓名主要是指依法能夠從事商品經(jīng)營或服務(wù)的自然人的姓名，包括無字號的個體工商戶、個人合伙的投資者在市場交易中使用的自己的姓名。第八十一頁，共二百四十六頁。企業(yè)名稱或者姓名中含有商業(yè)信譽，可以成為一種無形資產(chǎn)。保護企業(yè)名稱或者姓名主要是保護企業(yè)名稱中所體現(xiàn)出來的商業(yè)信譽。擅自使用他人的企業(yè)名稱或者姓名，引人誤認為是他人商品的不正當競爭行為，本質(zhì)上屬于盜用他人的商業(yè)信譽。第八十二頁，共二百四十六頁。具有一定的市場知名度、為相關(guān)公眾所知悉的企業(yè)名稱中的字號，可以認定為反不正當競爭法第五條第（三）項規(guī)定的“企業(yè)名稱”。第八十三頁，共二百四十六頁。湖南王躍文訴河北王躍文等不正當競爭糾紛案原告湖南王躍文訴稱：原告是國家一級作家，因自己的作品而在全國范圍內(nèi)享有較高知名度，小說《國畫》是原告于1999年創(chuàng)作的作品。2004年6月，原告在被告葉國軍處購買了被告華齡出版社出版的長篇小說《國風》，該書作者的署名為“王躍文”。經(jīng)原告調(diào)查，這個“作者”真名叫王立山，是河北省遵化市農(nóng)民，文化程度較低且從事煤炭交易，不具備寫作長篇小說的能力。就是這樣一個人，將自己姓名改為王躍文后，成為被告中元公司的簽約作家。因此《國風》不是王立山創(chuàng)作，只是他人利用王立山來假冒原告署名的作品。中元公司、華齡出版社和葉國軍制作、出售了王立山這一假冒原告署名的作品，嚴重侵犯原告的著作權(quán)，且對原告構(gòu)成不正當競爭。第八十四頁，共二百四十六頁。被告河北王躍文辯稱：公民有權(quán)決定和更改自己的姓名，本被告通過河北省遵化市公安局戶籍管理部門批準登記后，使用“王躍文”為自己的法定姓名，完全符合法定程序；本被告以自己的姓名出版《國風》一書，是行使自己的著作權(quán)，與原告無關(guān)；原告起訴的是王立山，而本被告叫王躍文，故原告的起訴與本被告無關(guān)，本被告不是本案當事人。第八十五頁，共二百四十六頁。在商品經(jīng)營中使用的自然人的姓名，應(yīng)當認定為反不正當競爭法第五條（三）項規(guī)定的“姓名”。具有一定的市場知名度、為相關(guān)公眾所知悉的自然人的筆名、藝名等，可以認定為反不正當競爭法第五條第（三）項規(guī)定的“姓名”。第八十六頁，共二百四十六頁。（4）假冒認證標志、名優(yōu)標志、產(chǎn)地名稱。在商品上偽造或者冒用認證標志、名優(yōu)標志等質(zhì)量標志，偽造產(chǎn)地，對商品質(zhì)量作引人誤解的虛假表示。第八十七頁，共二百四十六頁。認證標志是質(zhì)量認證機構(gòu)準許經(jīng)其認證產(chǎn)品質(zhì)量合格的企業(yè)在產(chǎn)品的包裝上使用的質(zhì)量標志。《產(chǎn)品質(zhì)量法》第九條規(guī)定：“國家參照國際先進的產(chǎn)品標準和技術(shù)要求，推行產(chǎn)品質(zhì)量認證制度。第八十八頁，共二百四十六頁。（四）假冒行為的構(gòu)成要件(1)主觀要件。行為人有過錯，即故意與過失。第八十九頁，共二百四十六頁。從我國《反不正當競爭法》第5條對3種假冒行為所作的規(guī)定可知，假冒行為的主觀要件是行為人有過錯。其他國家或地區(qū)的立法規(guī)定，行為人要有過錯，即具備主觀要件，并且一般不要求行為人有故意的主觀狀態(tài)。世界知識產(chǎn)權(quán)組織的《關(guān)于反不正當競爭保護的示范規(guī)定(注釋)》也指出，“決定一個行為是否構(gòu)成不正當競爭時，無需考慮有沒有混淆的故意”。第九十頁，共二百四十六頁。(2)客觀要件。表現(xiàn)為行為人將他人的商品或服務(wù)（營業(yè)）表征作相同或類似使用，導(dǎo)致與他人的商品或服務(wù)相混淆。第九十一頁，共二百四十六頁。(3)侵害客體。其侵害的客體為經(jīng)營者的合法權(quán)益。第九十二頁，共二百四十六頁。這種權(quán)益的損害主要表現(xiàn)為經(jīng)營者商譽的損害，這種不正當競爭行為所假冒的商品或服務(wù)的標志都屬他人經(jīng)過長期使用、享有信譽的標示。第九十三頁，共二百四十六頁。二、引人誤解的虛假宣傳行為第九十四頁，共二百四十六頁。（一）引人誤解的虛假宣傳行為的涵義與特點它是指對商品、服務(wù)的性質(zhì)或特征進行引人誤解的表示與宣傳的行為。第九十五頁，共二百四十六頁。引人誤解的虛假宣傳行為的特點一、與對商品、服務(wù)的來源作虛假表示的假冒行為不同，這類行為通過對自己的商品、服務(wù)進行引人誤解的表示與宣傳，誤導(dǎo)消費者或購買者以獲取較多的商業(yè)機會。二、這種行為不是針對某一特定競爭者，而是指向同行業(yè)的所有競爭者，它所損害的是這些競爭者的整體利益。第九十六頁，共二百四十六頁。引入誤解的宣傳行為損害了消費者的利益，也使誠實的經(jīng)營者喪失顧客，違背了誠實信用、公平競爭原則，屬于一種不正當競爭行為。第九十七頁，共二百四十六頁。（二）引人誤解的宣傳行為的表現(xiàn)形式1。在商品上的引人誤解的表示行為。這是以商品及其包裝或者商品標簽為載體，用文字、圖形等對商品信息進行標注的行為。它指的是在商品上對商品的安全標準、使用性能、用途、規(guī)格、等級、所含主要成分的名稱和含量、計量單位、生產(chǎn)日期、有效期限、使用或者保存方法等作足以引人誤解的虛假表示的行為。第九十八頁，共二百四十六頁。2。引人誤解的廣告宣傳行為。我國《反不正當競爭法》第9條規(guī)定：“經(jīng)營者不得利用廣告或者其他方法，對商品的質(zhì)量、制作成分、性能、用途、生產(chǎn)者、有效期限、產(chǎn)地等作引人誤解的虛假宣傳?！钡诰攀彭?，共二百四十六頁。（三）引人誤解的虛假宣傳行為的構(gòu)成要件有爭議。二要件說：1。虛假宣傳行為2。引人誤解第一百頁，共二百四十六頁。一要件說。宣傳行為足以引人誤解即構(gòu)成原因：虛假的宣傳不一定引人誤解，真實的宣傳也會引人誤解。第一百零一頁，共二百四十六頁。舉例：本產(chǎn)品絕對不含任何化學成分，如發(fā)現(xiàn)“以一包比一萬予以獎勵”。使用本香皂，今年二十，明年十八。使用本護膚霜八次，將使你徹底換個模樣。第一百零二頁，共二百四十六頁。以明顯的夸張方式宣傳商品，不足以造成相關(guān)公眾誤解的，不屬于引人誤解的虛假宣傳行為。第一百零三頁，共二百四十六頁。討論案例：七喜汽水的廣告詞：“七喜是汽水，不是可樂飲料，絕對不含咖啡因”可口可樂與百事可樂聯(lián)合起訴。第一百零四頁，共二百四十六頁。引人誤解的虛假宣傳行為表現(xiàn)司解第八條規(guī)定,經(jīng)營者具有下列行為之一，足以造成相關(guān)公眾誤解的，可以認定為反不正當競爭法第九條第一款規(guī)定的引人誤解的虛假宣傳行為：（一）對商品作片面的宣傳或者對比的；（二）將科學上未定論的觀點、現(xiàn)象等當作定論的事實用于商品宣傳的；（三）以歧義性語言或者其他引人誤解的方式進行商品宣傳的。第一百零五頁，共二百四十六頁。三、商業(yè)詆毀行為第一百零六頁，共二百四十六頁。娃哈哈訴巨人公司不正當競爭糾紛案原告訴稱：“娃哈哈兒童營養(yǎng)液”是本公司研制生產(chǎn)的產(chǎn)品，其廣告詞“喝了娃哈哈，吃飯就是香”已經(jīng)家喻戶曉。該產(chǎn)品先后獲全國最受歡迎的保健產(chǎn)品、國家星火二等獎、中國優(yōu)質(zhì)保健品金獎等二十余項大獎，銷售額近年來一直保持在全國同類產(chǎn)品的領(lǐng)先地位。原告也由于此產(chǎn)品在海內(nèi)外享有較高的商業(yè)信譽和商品聲譽。第一百零七頁，共二百四十六頁。１９９５年初，被告巨人集團生產(chǎn)了一種與“娃哈哈兒童營養(yǎng)液”類似的產(chǎn)品“巨人吃飯香”投放全國市場，并專門印制了一種《巨人集團健康產(chǎn)品銷售書、巨人大行動》的宣傳冊子，在全國各地的食品、醫(yī)藥等銷售單位、消費者中廣為散發(fā)。該宣傳冊子中稱“據(jù)說娃哈哈有激素，造成小孩早熟，產(chǎn)生許多現(xiàn)代兒童病”。第一百零八頁，共二百四十六頁。為此，全國各地娃哈哈產(chǎn)品的銷售商和消費者紛紛要求原告對此作出解釋。被告的這一行為，致使娃哈哈兒童營養(yǎng)液在全國各地的銷售量下跌，出現(xiàn)了１９８７年投產(chǎn)以來的第一次負增長。截止到１９９５年１２月３１日，原告由此減少銷售收入４４９２萬元，直接經(jīng)濟損失達６７３萬元。第一百零九頁，共二百四十六頁。更為嚴重的是，原告良好的商業(yè)信譽、商品聲譽和企業(yè)形象亦因此而受到了極大損害。被告的行為已構(gòu)成不正當競爭，侵害了原告的合法權(quán)益。故請求法院判令被告立即停止損害原告商業(yè)信譽和商品聲譽的不正當競爭行為；要求被告賠償直接經(jīng)濟損失６７３．９３８萬元和名譽損失費３２０萬元；第一百一十頁，共二百四十六頁。（一）商業(yè)詆毀行為涵義是指在市場競爭中以捏造、散布虛假事實等不正當手段，損害競爭對手的商業(yè)信譽的行為。我國《反不正當競爭法》第14條規(guī)定，經(jīng)營者不得捏造、散布虛偽事實，損害競爭對手的商業(yè)信譽、商品聲譽。第一百一十一頁，共二百四十六頁。（二）商業(yè)信譽保護的意義商業(yè)信譽是社會對特定經(jīng)營者的總體評價，包括經(jīng)營者的信用、資產(chǎn)、經(jīng)營能力、經(jīng)營作風以及商品的質(zhì)量、性能等等。第一百一十二頁，共二百四十六頁。商業(yè)信譽的一個重要組成部分是具有相對獨立性的商品聲譽。良好的商業(yè)信譽是經(jīng)營者通過長期的誠實經(jīng)營逐步建立起來的，它體現(xiàn)了經(jīng)營者在社會經(jīng)濟生活中的影響以及經(jīng)營者的商品和服務(wù)對消費者的吸引力，是經(jīng)營者的一項重要的無形財產(chǎn)及經(jīng)營者參與市場競爭的有力武器。第一百一十三頁，共二百四十六頁。在市場經(jīng)營活動中，有些經(jīng)營者采取詆毀、貶低競爭對手的商業(yè)信譽的手法以削弱競爭對手的市場競爭能力，并以此謀取非法利益。第一百一十四頁，共二百四十六頁。。這是一種嚴重危害公平競爭秩序的不正當競爭行為。同引入誤解的虛假宣傳行為一樣，商業(yè)詆毀行為也是通過傳遞某種信息來影響消費者的決定。但是，引人誤解的行為是對自己的產(chǎn)品或者服務(wù)作引人誤解的陳述，而商業(yè)詆毀行為是對競爭對手的產(chǎn)品、服務(wù)或工商業(yè)活動作虛假或欺騙性的陳述。商業(yè)詆毀行為是一種被廣泛禁止的典型的不正當競爭行為。第一百一十五頁，共二百四十六頁。（三）商業(yè)詆毀行為構(gòu)成要件1。有競爭關(guān)系存在。即詆毀者與被低毀者之間存在競爭關(guān)系，這里的競爭關(guān)系是指就某種商品或服務(wù)有著共同的直接或間接的營業(yè)上的客戶。第一百一十六頁，共二百四十六頁。2。行為人存在主觀過錯。第一百一十七頁，共二百四十六頁。對于商業(yè)詆毀行為的主觀要件，各國基本上要求行為人要有過錯(包括故意和過失)。我國《反不正當競爭法》第14條的規(guī)定表明，商業(yè)詆毀行為的行為人的主觀狀態(tài)包括了故意(如故意捏造、散布虛假事實)和過失（如過失散布虛假事實）。第一百一十八頁，共二百四十六頁。3。有損害他人商業(yè)信譽的行為。我國反不正當競爭法規(guī)定的損害商業(yè)信譽的行為是“捏造、散布虛偽事實”。這里的“捏造”可以是無中生有，也可以是對真實情況的歪曲。第一百一十九頁，共二百四十六頁。“散布”是指將所捏造的虛偽事實向不特定的多數(shù)人或者特定的共同客戶或同行業(yè)的其他競爭者進行傳播。散布的方式多種多樣，它包括了諸如口頭、書面等能直接或間接地將虛假和誹謗的信息傳遞給消費者的任何方式。第一百二十頁，共二百四十六頁。捏造、散布的虛假事實可以是有關(guān)競爭對手的商品或服務(wù)，如在廣告中聲稱競爭者的商品不安全、不具備此類商品所要求的性能，或者聲稱競爭者的商品價格高于其實際應(yīng)有的價格；也可以是有關(guān)競爭對手本身如其資產(chǎn)、信用等。第一百二十一頁，共二百四十六頁。（4）損害競爭對手的商業(yè)信譽。這包括已經(jīng)損害或者可能損害競爭對手的商業(yè)信譽兩種情形。第一百二十二頁，共二百四十六頁。對競爭對手商業(yè)信譽的損害將直接導(dǎo)致競爭對手經(jīng)濟上的損失。比如，失去交易伙伴和消費者、導(dǎo)致資金和原材料供應(yīng)的困難或產(chǎn)品的滯銷，乃至破產(chǎn)或被迫轉(zhuǎn)產(chǎn)等。第一百二十三頁，共二百四十六頁。討論案例1.新飛冰箱廣告:廣告做得好,不如新飛冰箱好.2.五谷方便面廣告：方便面，非油炸，更健康！第一百二十四頁，共二百四十六頁。四、侵犯商業(yè)秘密的行為第一百二十五頁，共二百四十六頁。（一）商業(yè)秘密的涵義商業(yè)秘密，又稱營業(yè)秘密,其他相關(guān)的概念還有“未披露信息”，或者“秘密信息”。Tradesecretsorbussinesssecrets第一百二十六頁，共二百四十六頁。我國《反不正當競爭法》第10條規(guī)定：“本條所稱的商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益、具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。”第一百二十七頁，共二百四十六頁。（二）商業(yè)秘密的范圍商業(yè)秘密的范圍包括了技術(shù)信息和經(jīng)營信息，這兩類信息涵蓋了作為商業(yè)秘密的各種信息。具體指設(shè)計、程序、產(chǎn)品配方、制作工藝、制作方法、管理訣竅、客戶名單、貨源情報、產(chǎn)銷策略、招投標中的標底及標書內(nèi)容等信息。第一百二十八頁，共二百四十六頁。何謂客戶名單第十三條商業(yè)秘密中的客戶名單，一般是指客戶的名稱、地址、聯(lián)系方式以及交易的習慣、意向、內(nèi)容等構(gòu)成的區(qū)別于相關(guān)公知信息的特殊客戶信息，包括匯集眾多客戶的客戶名冊，以及保持長期穩(wěn)定交易關(guān)系的特定客戶。第一百二十九頁，共二百四十六頁。商業(yè)秘密蘊含著所有人的勞動和投資，反過來它對所有人具有實際的或潛在的經(jīng)濟價值和競爭優(yōu)勢，因而具有重要的財產(chǎn)價值。侵犯商業(yè)秘密，使商業(yè)秘密的所有人喪失由商業(yè)秘密帶來的經(jīng)濟利益和競爭優(yōu)勢，竊取商業(yè)秘密者則獲取不應(yīng)得到的利益和優(yōu)勢。因此，它是一種違背公平競爭原則和在競爭中應(yīng)遵循的商業(yè)習慣和商業(yè)道德的行為。

第一百三十頁，共二百四十六頁。正是由于侵犯商業(yè)秘密行為的這種不正當競爭性質(zhì)，許多國家通過反不正當競爭法對其予以調(diào)整。如德國主要以《反不正當競爭法》保護商業(yè)秘密；日本從1990年開始將商業(yè)秘密納入到其《不正當競爭防止法》之中調(diào)整。在我國，對商業(yè)秘密的保護主要依據(jù)《反不正當競爭法》。反不正當競爭法從維護公平競爭的角度，將侵犯商業(yè)秘密行為作為一種不正當競爭行為予以制止，有利于保護商業(yè)秘密所有人的合法權(quán)益，保障公平競爭的市場秩序。第一百三十一頁，共二百四十六頁。商業(yè)秘密體現(xiàn)為技術(shù)信息和經(jīng)營信息，但并不是所有的技術(shù)信息和經(jīng)營信息都是商業(yè)秘密；只有具備一定條件的技術(shù)信息和經(jīng)營信息，才能成為商業(yè)秘密，并受法律保護。各國立法都對商業(yè)秘密的構(gòu)成條件予以規(guī)定。如我國《反不正當競爭法》規(guī)定的商業(yè)秘密的構(gòu)成條件為“不為公眾所知悉能為權(quán)利人帶來利益”、“具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施”等四個條件。第一百三十二頁，共二百四十六頁。（三）商業(yè)秘密的構(gòu)成要件1、秘密性。也稱非周知性，即我國反不正當競爭法規(guī)定的“不為公眾所知悉”，即有關(guān)信息不為其所屬領(lǐng)域的相關(guān)人員普遍知悉和容易獲得

(《司法解釋》第九條）指有關(guān)信息沒有為公眾所普遍知曉并且該信息不能從公開渠道如出版物輕易就能獲取。第一百三十三頁，共二百四十六頁?！端痉ń忉尅返诰艞l屬于“公開信息”的情形

有關(guān)信息不為其所屬領(lǐng)域的相關(guān)人員普遍知悉和容易獲得，應(yīng)當認定為反不正當競爭法第十條第三款規(guī)定的“不為公眾所知悉”。第一百三十四頁，共二百四十六頁。具有下列情形之一的，可以認定有關(guān)信息不構(gòu)成不為公眾所知悉：（一）該信息為其所屬技術(shù)或者經(jīng)濟領(lǐng)域的人的一般常識或者行業(yè)慣例；第一百三十五頁，共二百四十六頁。（二）該信息僅涉及產(chǎn)品的尺寸、結(jié)構(gòu)、材料、部件的簡單組合等內(nèi)容，進入市場后相關(guān)公眾通過觀察產(chǎn)品即可直接獲得；（三）該信息已經(jīng)在公開出版物或者其他媒體上公開披露；第一百三十六頁，共二百四十六頁。（四）該信息已通過公開的報告會、展覽等方式公開；（五）該信息從其他公開渠道可以獲得；（六）該信息無需付出一定的代價而容易獲得。第一百三十七頁，共二百四十六頁。有關(guān)信息為權(quán)利人以外的一定范圍的人(如因工作關(guān)系而掌握商業(yè)秘密的職工，與企業(yè)的生產(chǎn)、經(jīng)營有關(guān)的原材料供應(yīng)者和設(shè)備維護人員等)所知悉，也屬于不為公眾所知悉，具有非周知性。第一百三十八頁，共二百四十六頁。２。價值性。有關(guān)信息具有現(xiàn)實的或者潛在的商業(yè)價值，能為權(quán)利人帶來競爭優(yōu)勢。《司法解釋》第十條

第一百三十九頁，共二百四十六頁。這里的價值是指商業(yè)上的價值，其他方面的價值如精神上的則不屬于這里講的價值。第一百四十頁，共二百四十六頁。３。實用性。實用性是指構(gòu)成商業(yè)秘密的信息具有確定的可應(yīng)用性。

該信息不是單純的一般知識、經(jīng)驗或構(gòu)想，也不是抽象的概念，而應(yīng)是一種具體的方案或形式，可以將之付諸實踐。第一百四十一頁，共二百四十六頁。美國法上稱此條件為“具體性”。實用性與價值性具有密切的關(guān)系，缺乏實用性的信息則無價值性可言，反之亦然。第一百四十二頁，共二百四十六頁。４。保密性。即“采取了保密措施”，即權(quán)利人為防止信息泄漏采取了與其商業(yè)價值等具體情況相適應(yīng)的合理保護措施第一百四十三頁，共二百四十六頁。是指有關(guān)信息的所有人主觀上將該信息視為秘密，客觀上則采取適當?shù)谋Ｃ艽胧┮跃S持信息的秘密性。第一百四十四頁，共二百四十六頁。是否采取了保密措施的司法認定標準1。所涉信息載體的特性；2。權(quán)利人保密的意愿；3。保密措施的可識別程度；4。他人通過正當方式獲得的難易程度等因素第一百四十五頁，共二百四十六頁。保密措施的具體表現(xiàn)形式具有下列情形之一，在正常情況下足以防止涉密信息泄漏的，應(yīng)當認定權(quán)利人采取了保密措施：1。限定涉密信息的知悉范圍，只對必須知悉的相關(guān)人員告知其內(nèi)容；2。對于涉密信息載體采取加鎖等防范措施；第一百四十六頁，共二百四十六頁。3。在涉密信息的載體上標有保密標志；4。對于涉密信息采用密碼或者代碼等；5。簽訂保密協(xié)議；第一百四十七頁，共二百四十六頁。6。對于涉密的機器、廠房、車間等場所限制來訪者或者提出保密要求；7。確保信息秘密的其他合理措施。第一百四十八頁，共二百四十六頁。一般認為，只要他人以合法的手段難以取得有關(guān)信息，則所采取的保密措施就為“適當”。各國法律均規(guī)定了這一條件，如美國規(guī)定的“已盡合理之努力維持其秘密性”，日本是“作為秘密加以管理”，德國規(guī)定了“保密之意思”。在這些國家，有關(guān)信息的合法持有人為采取保密措施所作的努力，是衡量該信息能否成為商業(yè)秘密的重要因素。第一百四十九頁，共二百四十六頁。（四）侵犯商業(yè)秘密的行為1、盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密。第一百五十頁，共二百四十六頁。這里的盜竊行為人，既包括權(quán)利人的職工，也包括第三人。其盜竊方式即可以是將載有商業(yè)秘密的資料竊為己有；也可以是復(fù)制載有商業(yè)秘密的文件，留下原件，帶走復(fù)制件；還可以采取其他方式如記憶等無形方式獲知他人的商業(yè)秘密。這里的利誘是指以物質(zhì)利益或其他利益誘使他人違反保密義務(wù)，披露商業(yè)秘密的行為。第一百五十一頁，共二百四十六頁。2、披露、使用或允許他人使用以不正當手段獲得的商業(yè)秘密行為。第一百五十二頁，共二百四十六頁。所謂披露，是指不正當獲取人將權(quán)利人的商業(yè)秘密透露給他人，包括在要求對方保密的條件下向特定人的披露以及向不特定人公開；所謂使用，是指以不正當手段獲得他人商業(yè)秘密的行為人將該商業(yè)秘密應(yīng)用于自己的生產(chǎn)經(jīng)營之中。這類行為是第一類行為的繼續(xù)，是對權(quán)利人的進一步侵害。第一百五十三頁，共二百四十六頁。3、披露、使用或者允許他人使用合法掌握的權(quán)利人的商業(yè)秘密的行為。第一百五十四頁，共二百四十六頁。即我國《反不正當競爭法》所禁止的“違反約定或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其聽掌握的商業(yè)秘密”行為。第一百五十五頁，共二百四十六頁?！蛾P(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》依據(jù)行為人的身份將上述行為規(guī)定為兩種，即“與權(quán)利人有業(yè)務(wù)關(guān)系的單位和個人違反合同約定或者違反權(quán)利人保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的權(quán)利人的商業(yè)秘密”，以及“權(quán)利人的職工違反合同約定或者違反權(quán)利人保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的權(quán)利人的商業(yè)秘密?！钡谝话傥迨?，共二百四十六頁。這類行為采取了與上述第二類行為相同的侵害方式。所不同的是，它所侵犯的商業(yè)秘密是行為人經(jīng)由正當渠道獲得。雖然商業(yè)秘密的來源正當，但行為人違反保密義務(wù)披露、使用或者允許他人使用其所掌握的權(quán)利人的商業(yè)秘密，同樣侵害了權(quán)利人的合法權(quán)益，危害了公平競爭秩序，是一種不正當競爭行為。第一百五十七頁，共二百四十六頁。4、有過錯的第三人的獲取、使用或者披露行為。第一百五十八頁，共二百四十六頁。此即《反不正當競爭法》規(guī)定的“第三人明知或者應(yīng)知前款所列違法行為，獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密……”的行為。在這類行為中，行為人的主觀狀態(tài)是一個重要的因素，“明知”是一種故意狀態(tài)，“應(yīng)知”（應(yīng)當知道而因為過失不知道）是一種過失狀態(tài)。行為人具備上述主觀狀態(tài)的一種才會構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密行為。這樣就把善意第三人的獲取、使用或者披露他人商業(yè)秘密的行為排除在這種行為之外。第一百五十九頁，共二百四十六頁。侵犯商業(yè)秘密行為的除外情形1、自行研發(fā)與反向工程通過自行開發(fā)研制或者反向工程等方式獲得的商業(yè)秘密，不認定為反不正當競爭法第十條規(guī)定的侵犯商業(yè)秘密行為。第一百六十頁，共二百四十六頁。何謂“反向工程”？反向工程，是指通過技術(shù)手段對從公開渠道取得的產(chǎn)品進行拆卸、測繪、分析等而獲得該產(chǎn)品的有關(guān)技術(shù)信息。第一百六十一頁，共二百四十六頁。當事人以不正當手段知悉了他人的商業(yè)秘密之后，又以反向工程為由主張獲取行為合法的，不予支持。第一百六十二頁，共二百四十六頁。2、客戶信賴選擇客戶基于對職工個人的信賴而與職工所在單位進行市場交易，該職工離職后，能夠證明客戶自愿選擇與自己或者其新單位進行市場交易的，應(yīng)當認定沒有采用不正當手段，但職工與原單位另有約定的除外。司法解釋第十三條

第一百六十三頁，共二百四十六頁。（五）侵犯商業(yè)秘密的訴訟問題1。原告負舉證責任第十四條當事人指稱他人侵犯其商業(yè)秘密的，應(yīng)當對其擁有的商業(yè)秘密符合法定條件、對方當事人的信息與其商業(yè)秘密相同或者實質(zhì)相同以及對方當事人采取不正當手段的事實負舉證責任。其中，商業(yè)秘密符合法定條件的證據(jù)，包括商業(yè)秘密的載體、具體內(nèi)容、商業(yè)價值和對該項商業(yè)秘密所采取的具體保密措施等。第一百六十四頁，共二百四十六頁。2、商業(yè)秘密被許可人的起訴規(guī)則（1）第十五條對于侵犯商業(yè)秘密行為，商業(yè)秘密獨占使用許可合同的被許可人提起訴訟的，人民法院應(yīng)當依法受理。第一百六十五頁，共二百四十六頁。（2）排他使用許可合同的被許可人和權(quán)利人共同提起訴訟，或者在權(quán)利人不起訴的情況下，自行提起訴訟，人民法院應(yīng)當依法受理。第一百六十六頁，共二百四十六頁。（3）普通使用許可合同的被許可人和權(quán)利人共同提起訴訟，或者經(jīng)權(quán)利人書面授權(quán)，單獨提起訴訟的，人民法院應(yīng)當依法受理。第一百六十七頁，共二百四十六頁。案例德國啤酒廠老板案；中國景泰藍失密案；中國宣紙失密案。第一百六十八頁，共二百四十六頁。五、商業(yè)賄賂行為第一百六十九頁，共二百四十六頁。（一）商業(yè)賄賂的涵義商業(yè)賄賂是指在市場交易中，經(jīng)營者為獲得交易機會，特別是為獲取優(yōu)于其競爭對手的競爭優(yōu)勢，秘密收買交易對方的雇員或代理人的行為。第一百七十頁，共二百四十六頁。商業(yè)賄賂行為破壞了市場上的正常競爭，會損害誠實經(jīng)營者的利益，而且敗壞社會風氣，極易導(dǎo)致犯罪。由于這種行為違背了以價格、價值之類客觀標準去吸引顧客的公平競爭做法，因此它是為許多國家的競爭立法所禁止的不正當競爭行為。第一百七十一頁，共二百四十六頁。條文釋義我國《反不正當競爭法》第8條規(guī)定：“經(jīng)營者不得采用財物或者其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品。在帳外暗中給予對方單位或者個人回扣的，以行賄論處；對方單位或者個人在賬外暗中收受回扣的，以受賄論處?！钡谝话倨呤摚捕偎氖?。（二）商業(yè)賄賂的特征１。商業(yè)賄賂的主體是從事市場交易的經(jīng)營者，既可是買方，也可以是賣方；２。商業(yè)賄賂是經(jīng)營者出于故意而進行的行為，其目的是為了獲得交易機會，特別是為了獲取優(yōu)于其競爭對手的競爭優(yōu)勢；第一百七十三頁，共二百四十六頁。３。商業(yè)賄賂在客觀上表現(xiàn)為違反國家有關(guān)財務(wù)、會計等方面的法律、法規(guī)的規(guī)定，秘密給付財物或其他財產(chǎn)，具有很大的隱蔽性；４。商業(yè)賄賂的形式除金錢回扣外，還有提供免費度假、旅游、色情服務(wù)、高檔宴席、解決子女親屬入學等形式。（業(yè)務(wù)麻將）第一百七十四頁，共二百四十六頁。（三）回扣從我國《反不正當競爭法》的規(guī)定來看，我國商業(yè)賄賂的主要表現(xiàn)形式是回扣?；乜凼侵冈谑袌鼋灰走^程中，經(jīng)營者一方從交易所得的價款中，提取一定比例的現(xiàn)金或額外以定額酬金支付給對方單位或個人，以爭取交易機會和交易條件的行為。第一百七十五頁，共二百四十六頁。回扣具有以下特征：（1）回扣的主體特征是回扣行為發(fā)生在交易雙方之間，雇員與雇主、經(jīng)紀人與委托人之間，均不屬于交易雙方，因此提成費與介紹費等酬金都不屬于回扣；（2）回扣的形式是支付貨幣、有價證券或其他財物；第一百七十六頁，共二百四十六頁。（3）回扣的目的是在于爭取交易機會與交易條件，支付回扣和收受回扣的雙方均是出于故意。第一百七十七頁，共二百四十六頁?；乜叟c折扣、傭金區(qū)別折扣即價格折扣，也稱讓利，它是指在商品購銷活動中賣方在所成交的價款上給買方一定比例的減讓而返還給對方的一種交易上的優(yōu)惠。簡言之，折扣是賣方以明示方式對買方進行的讓利，是“明扣”而非“暗扣”。正常的商業(yè)折扣在我國屬合法行為。第一百七十八頁，共二百四十六頁。傭金是在市場交易中，具有獨立地位的中間人因為為他人提供服務(wù)、介紹、撮合交易或代買、代賣商品而得到的報酬。第一百七十九頁，共二百四十六頁。傭金可以由買方，也可以由賣方給付，還可以由買賣雙方給付。傭金給付必須以明示方式，并且雙方都要如實人賬?！斗床徽敻偁幏ā访鞔_規(guī)定合法中間人享有通過合法服務(wù)獲取傭金的權(quán)利。第一百八十頁，共二百四十六頁。六、限購排擠行為第一百八十一頁，共二百四十六頁。（一）限購排擠行為涵義限購排擠行為，也稱為強制性交易行為（北大），是指公用企業(yè)或者其他依法具有獨占地位的經(jīng)營者，為了排擠其他經(jīng)營者，而限定他人購買其指定的經(jīng)營者的商品的行為。第一百八十二頁，共二百四十六頁。對于供電、供水、供暖、煤氣等公用企業(yè)實行國家控制，形成壟斷及獨占地位是必要的，但對這種壟斷地位特權(quán)的濫用，就屬于限購排擠行為。第一百八十三頁，共二百四十六頁。（二）限購排擠行為的特征１。公用企業(yè)是實施該行為的特定主體。第一百八十四頁，共二百四十六頁。該行為主體不是一般經(jīng)營者，一般經(jīng)營者不具備獨占特征；公用企業(yè)又不是政府機關(guān)，公用企業(yè)的限購排擠行為與政府機關(guān)濫用行政權(quán)力強制交易有所區(qū)別。第一百八十五頁，共二百四十六頁。２。其他處于公平交易地位的經(jīng)營者的商品是公用企業(yè)強制性交易行為的客體。該行為是強制安排他人之間進行交易，并非強迫他人與自己進行交易。第一百八十六頁，共二百四十六頁。３。公用企業(yè)的行為帶有強制性，使被強制者難以抗拒，不得不服從安排與他人交易。顯然被強制者是被迫就范，按本意不一定進行的。第一百八十七頁，共二百四十六頁。４。公用企業(yè)實施這種交易行為的目的是從被指定的經(jīng)營者處獲得非法利益。第一百八十八頁，共二百四十六頁。案例限購電話、水表、電表等。第一百八十九頁，共二百四十六頁。七、賤價排擠行為第一百九十頁，共二百四十六頁。（一）賤價排擠行為涵義

賤價排擠行為，也叫降價排擠行為，或者壓價排擠競爭對手行為（北大）是指經(jīng)營者采用在一定的市場上和一定的時期內(nèi)，以低于成本的價格銷售商品的手段，目的在于排擠競爭對手的行為。第一百九十一頁，共二百四十六頁。合理的價格是經(jīng)營者用于競爭的一項手段，但賤價排擠競爭對手的行為就屬于不正當競爭行為。第一百九十二頁，共二百四十六頁。（二）賤價排擠行為的特點

1．不當降價。即在不符合價值規(guī)律的情況下降價銷售，而且是以低于成本價銷售商品。第一百九十三頁，共二百四十六頁。成本價格是保證企業(yè)收支平衡的最低價格，以低于此價銷售，不當競爭者是另有企圖。第一百九十四頁，共二百四十六頁。2．以排擠競爭對手為目的。第一百九十五頁，共二百四十六頁。經(jīng)營者以低于成本價銷售，就意味著企業(yè)必然發(fā)生虧損，這與企業(yè)競爭的謀利性目的是相違背的。如果不是出于經(jīng)濟規(guī)律和法律規(guī)定的要求而低于成本銷售，目的就是排擠競爭對手。第一百九十六頁，共二百四十六頁。3．限制競爭的實質(zhì)。第一百九十七頁，共二百四十六頁。壓價排擠競爭對手行為不僅屬狹義的違反商業(yè)道德的不正當競爭行為，而且也具有限制競爭的性質(zhì)。認定這種行為，并不要求在實際上完全發(fā)生了同業(yè)競爭者被從該市場上完全驅(qū)逐出去的結(jié)果，而僅要求有同業(yè)競爭者有被驅(qū)逐的可能，并且在實際上已有同業(yè)競爭者的市場活動難以維持的事實，即可認定限制競爭的行為。第一百九十八頁，共二百四十六頁。傾銷在國際貿(mào)易中低價排擠競爭對手行為稱作傾銷，各國法律及世界貿(mào)易組織的守則都禁止這種限制競爭行為。第一百九十九頁，共二百四十六頁。（三）賤價排擠行為的適用除外情況第二百頁，共二百四十六頁。在某些特定情況下，降價銷售并不是為了侵害他人的利益，僅僅是為了符合經(jīng)濟規(guī)律，此時的低于成本銷售，法律是允許的，這些特殊情況，在《反不正當競爭法》中做了適用除外的規(guī)定。第二百零一頁，共二百四十六頁?！斗床徽敻偁幏ā芬?guī)定：有下列情況之一的，不屬于不正當競爭行為：(1)銷售鮮活商品；(2)處理有效期限將到期的商品或者其他積壓的商品；(3)季節(jié)性降價；(4)因清償債務(wù)、轉(zhuǎn)產(chǎn)、歇業(yè)降價銷售商品。第二百零二頁，共二百四十六頁。八、搭售和附加不合理交易條件行為也叫捆綁銷售第二百零三頁，共二百四十六頁。（一）涵義

搭售和附加不合理交易條件，是指經(jīng)營者利用其經(jīng)濟優(yōu)勢，違背交易相對人的意愿，在交易中搭配銷售其他商品或附加不合理交易條件的行為。違反了自愿、公平原則。第二百零四頁，共二百四十六頁。（二）特征1．違背自愿原則，違背交易相對人的意愿。第二百零五頁，共二百四十六頁。如果交易相對人自愿接受經(jīng)營者的搭售商品或其他附加條件，這種情況就屬雙方意思表示真實，不屬于強制交易。第二百零六頁，共二百四十六頁。2．違背公平原則，即該行為搭售的商品和附加的條件是不合理的，是顯失公平的。第二百零七頁，共二百四十六頁。3．該行為具有依仗經(jīng)濟優(yōu)勢限制競爭的性質(zhì)。第二百零八頁，共二百四十六頁。實施該行為的經(jīng)營者往往是占據(jù)某些經(jīng)濟或技術(shù)優(yōu)勢，形成了一定的競爭支配力量，于是脅迫對方，限制競爭。第二百零九頁，共二百四十六頁。該行為的被侵害對象是相對交易者。第二百一十頁，共二百四十六頁。九、不正當有獎銷售行為第二百一十一頁，共二百四十六頁。有獎銷售是經(jīng)營者的一種促銷手段，是經(jīng)營者以提供物品、金錢或其他條件作為獎勵，刺激消費者購買商品或服務(wù)的行為。世界各國對有獎銷售都有立法加以規(guī)范和嚴格限制，規(guī)定這些以獎勵、讓利為特征的促銷手段的實施，不得有礙于公正而自由的競爭，其方法必須是正當?shù)摹⒄\實的，否則即構(gòu)成不正當有獎銷售行為?！斗床徽敻偁幏ā凡⑽磳τ歇勪N售一并禁止，而是作了嚴格規(guī)定，對可能產(chǎn)生不正當競爭后果的有獎銷售行為予以禁止。第二百一十二頁，共二百四十六頁。不正當有獎銷售行為的種類1．欺騙性的有獎銷售行為。謊稱有獎實際無獎；故意安排內(nèi)定人員中獎等等。第二百一十三頁，共二百四十六頁。2．借有獎銷售推銷質(zhì)次價高商品的有獎銷售行為。3．巨獎銷售行為。我國《反不正當競爭法》規(guī)定，抽獎式的有獎銷售，最高獎的金額不得超過5000元，超過5000元的抽獎式有獎銷售為不正當競爭。第二百一十四頁，共二百四十六頁。以上這些不正當?shù)挠歇勪N售行為或者存在著欺詐，或者是違背了公平交易的一般原則。不正當?shù)挠歇勪N售，目的在于同競爭對手爭奪顧客和市場，推銷質(zhì)次價高的商品；同時，不正當?shù)木揞~抽獎銷售是靠刺激顧客的投機心理來推銷商品，使其很難作出理性的、真實的判斷和意思表示，尤其會助長違法經(jīng)營者在有獎銷售中采取欺騙性交易行為，從而會嚴重地危害公共利益和善良風俗，不利于經(jīng)濟和社會的健康發(fā)展。第二百一十五頁，共二百四十六頁。十、濫用行政權(quán)力限制競爭行為

濫用行政權(quán)力限制競爭行為，是指政府及其所屬部門濫用行政權(quán)力，限定他人購買其指定的經(jīng)營者的商品，限制其他經(jīng)營者正當?shù)慕?jīng)營活動，以及限制外地商品進入本地市場或者本地商品流向外地市場，干擾、阻礙正常的交易活動。第二百一十六頁，共二百四十六頁。濫用行政權(quán)限制競爭行為具有以下法律特征：1．政府及其所屬部門介入競爭，干擾正常的交易，限制競爭，這是指政府及其所屬部門從地方和部門的狹隘利益出發(fā)，利用行政手段限制競爭。第二百一十七頁，共二百四十六頁。2．這類行為的客體是本來平等競爭條件下經(jīng)營者從事交易的商品。3．濫用行政權(quán)力限制競爭行為是對經(jīng)濟職權(quán)的濫用。第二百一十八頁，共二百四十六頁。政府及其所屬部門不按國家的授權(quán)和法律的規(guī)定，不依法律和法律程序，濫用職權(quán)干預(yù)經(jīng)濟活動。第二百一十九頁，共二百四十六頁。4．政府及其所屬部門限制競爭既可以是直接的指示、命令，也可能利用職權(quán)限制他人自由選擇經(jīng)營者的商品，以“管、卡、壓”等手段間接限制競爭。第二百二十頁，共二百四十六頁。兩種方式，手法不同但本質(zhì)一樣，目的相同，都是實行部門封鎖、地區(qū)封鎖、阻礙競爭，影響統(tǒng)一市場的建立與發(fā)展。第二百二十一頁，共二百四十六頁。北京郵政員工被硬性攤派賣酒任務(wù)案海淀區(qū)上地郵局職工稱，他們3天前開會時聽到了一個消息，他們需要在工作之外，推銷一種名為“龍行天下”的“郵政專供酒”。據(jù)了解，“龍行天下郵政專供酒”是郵政“五節(jié)聯(lián)送”的促銷產(chǎn)品。部分員工反映，從2007年12月底開始，北京郵政的部分支局給所屬員工布置了“賣酒任務(wù)”。第二百二十二頁，共二百四十六頁。郵局開會號召賣酒2008年1月18日上地郵局召開大會，職工向記者反映，在當天的會上，上地郵局的