第一章法律的概念

第一章法律的概念本章目錄第一節(jié)法律的定義第二節(jié)法律的特征第三節(jié)法律的本質第一頁，共三十二頁。第一節(jié)法律的定義一、法與法律

在古漢語中，據(jù)考證，法律的最早的詞匯表現(xiàn)形式是“灋”。在夏、商、周時期，國家所制定的具體規(guī)范制度往往被稱為“刑”。春秋戰(zhàn)國時期，李悝在統(tǒng)合各國刑典基礎上撰寫了《法經(jīng)》，從而改“刑”為“法”。而秦國在商鞅時期又改“法”為“律”。此后，中國歷朝歷代一般都將國家制定的法典稱為“律。不過，要注意的是，一方面，在中國古代，“刑”、“法”、“律”是具體法律的稱呼，但它們又可統(tǒng)稱為“法”，因此在漢語中一直有“王法”之稱。另一方面，“刑”、“法”、“律”這三個字在中國古代的使用并非按照時間截然分開的。第二頁，共三十二頁。一、法與法律

在西方的語言中，法律一詞的表述形式更為復雜，如拉丁語中的ius和lex，英語中的law和legal，德語中的recht和gesetz，法語中的droit和loi等等。但總的來講它們與古漢語中的“刑、法、律”在含義上有以下兩點主要區(qū)別：第一，西方語言中的這些詞除了有“法律”這個含義以外，還同時包含了“正義、公平、權利”等意思，這是漢語中的“刑、法、律”所不具備的特點。第二，在西方表達法律的語詞中，體現(xiàn)了將法律二元化的特點。第三頁，共三十二頁。一、法與法律在我國目前的法律實踐中，還把“法律”分為廣、狹兩種意思，廣義的“法律”泛指一切具有立法權限的國家機關所制定的法律，這些機關包括全國和一定層級的地方人民代表大會、國務院、省級人民政府等；狹義的“法律”僅指全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律。在多數(shù)情況下我們使用的“法律”一詞取的是廣義，只有在區(qū)分全國人大及其常委制定的法律與其他國家機關制定的法律的時候，取的才是狹義。第四頁，共三十二頁。二、對法律的不同界說

如英國已故著名法學家哈特所言，盡管每一個學科都可能問到類似的定義問題，如化學中的“化學是什么”、醫(yī)學中的“醫(yī)學是什么”，但沒有一個學科會像法學這樣圍繞著“法律是什么”產生了經(jīng)久不絕的、異說紛呈的爭論。

爭論的源頭在于法律自身的復雜性，與桌子、汽車、花草這些物理性存在物不同，法律的存在與運作盡管需要物理性存在物來輔助，如法律的公布需要依賴報紙、文件、書籍、互聯(lián)網(wǎng)等物理性媒介，法律的執(zhí)行需要依賴法庭、監(jiān)獄、警車、警察、法官等，但法律自身卻不能等同于這些物理性存在。法律在相當程度上體現(xiàn)為人的觀念，并且這種觀念所表達的并非是對某種事物、事務、事態(tài)、因果關系的陳述，而是一種規(guī)范性的、表述應然的觀念。

“法律是什么”，是每一個法律的初學者最容易問到的問題，也是最不容易回答的問題。第五頁，共三十二頁。二、對法律的不同界說

“應該如何”總是與某種目的關聯(lián)在一起，盡管立法者通常并不會在法律文件中明確地為每一個具體的法律規(guī)定寫明其所要實現(xiàn)的目的，但只要立法是出于審慎的考慮，“應該如何”就必然是以目的為指向的。也因此，“法律是什么”取決于“法律的目的為何”，而由于目的并非是對某種事實的陳述，因此其并不存在唯一正確的客觀標準，關于法律的目的，也就存在著廣泛的爭議：法律所要實現(xiàn)的目的究竟是立法者的主觀目的，還是某種客觀倫理價值；對于法律的目的的考量究竟應該以立法當時的情形為準，還是以法律適用之時的社會情況為準；法律所要實現(xiàn)的目的是大體上（至少對一類情形而言）一致的，還是因不同的個案有所差異，乃至于不具有統(tǒng)一性；如果某一個法律目的很少甚至從來沒有被實現(xiàn)過，那么它還算不算是一個“法律”的目的等等。

法律的這種特殊的內容——“應該如何”——是其難以定義的主要根源

第六頁，共三十二頁。二、對法律的不同界說

邊沁和奧斯丁把法律界定為“主權者的命令”，這是從立法者的角度來界定法律，法律被理解成體現(xiàn)了立法者目的的觀念；

盧埃林和弗蘭克為代表的美國現(xiàn)實主義法學把法律理解成法官實際上的所作所為或者對法官行為的預測，對于法律，立法者的目的并不重要，重要的是法官的實際所作所為，法律的不確定性被極度張揚了；

美國法律社會學家龐德認為法律既包括“書本中的法律”又包括“行動中的法律”，試圖以“社會控制”這個法律的終極目的來統(tǒng)攝法律的不同層面；

哈特把法律定義為由初級規(guī)則和次級規(guī)則構成的規(guī)則的體系，這是從法律的基本社會功能（目的）著眼，對法律所進行的最具普適性的描述性定義；

當代美國法學家德沃金把法律界定為“詮釋性”的“整體法”，則是通過把法律理解為一種詮釋性存在，而試圖溝通與協(xié)調立法者與司法者、過去與現(xiàn)在之法律目的上的差異。弄清楚了分歧的根源，也就不難理解為什么在法律思想史上關于法律會產生下面這些異說紛紜的定義。

第七頁，共三十二頁。三、法律的定義

我國法律的理論界與實務界對于法律的理解在知識淵源上在相當長的時間內是以馬克思主義理論為基礎的。其實，馬克思和恩格斯并沒有專門為法律下定義，而是在著述中多次附帶性地提及對法律的認識。

基于此種理論淵源，我國法學者一度將法律界定為“法是由國家制定、認可并由國家保證實施的，反映由特定物質生活條件所決定的統(tǒng)治階級意志，以確認、保護和發(fā)展統(tǒng)治階級所期望的社會關系、社會秩序和社會發(fā)展目標為目的的行為規(guī)范體系?！?/p>

這個定義盡管比較嚴謹，囊括了法律的來源、表現(xiàn)形式、內容以及目的，但其強調的重點是法的階級性質和工具價值，認為法即是統(tǒng)治階級意志的體現(xiàn)，進而產生法是階級斗爭工具的認識，這就形成了“統(tǒng)治階級意志論”和“階級斗爭工具論”。應當說，這個定義更適合階級矛盾突出、階級斗爭激烈的社會和時期，適合描述那種政治化趨向嚴重、中央集權管理、由階級斗爭來推動法律和社會發(fā)展狀況下的社會現(xiàn)實，但卻不適合市場經(jīng)濟、民主政治和多元自主發(fā)展條件下的社會現(xiàn)實。

第八頁，共三十二頁。

現(xiàn)今更多的學者傾向于淡化法律的階級性質，突出法律的社會性和“中立性”，以使法律的定義更具有代表性、普遍性。為此，法律可以被界定為：法律是以國家意志形式表現(xiàn)出來的，由國家制定、認可并以強制力來保障實施的行為規(guī)范的總和，其實質在于調整和平衡普遍利益與特殊利益、多元利益主體之間的關系。概念三、法律的定義第九頁，共三十二頁。第二節(jié)法律的特征

法律是一種特殊的社會規(guī)范體系，它源自社會意義上的“人”，并且是為了約束社會意義上的“人”的行為的社會規(guī)范，因此有別于規(guī)律自然事物以及生物學意義上的人的自然法則（人的生老病死、動物的弱肉強食、自然界的風起云涌等）和技術規(guī)范（計算機操作指南、手機使用說明、藥品使用說明等）。

一般來說，法律與其它類型的社會規(guī)則如道德、宗教戒律、社會習俗相比，有如下幾個特征：第十頁，共三十二頁。

（一）“法律”僅存在于人類社會中

法律的出現(xiàn)是為了滿足身處在“社會”中的人的需要。只有在共同生活關系中，某種形式（或簡單或復雜）的法律才會產生。因為共同生活中必定蘊含了某種“分工”模式。既然有分工，就必定會有“如何分配生活物資”以及“如何交換生活物資”的問題。因此在共同生活（社會）中必定要有一些大家共同遵守的“規(guī)范”來解決這些分工、分配、交易的問題，法律由此而生。一法律的行為規(guī)范性第十一頁，共三十二頁。

（二）“法律”僅調整人的特定行為

首先，從法律的基本目的著眼，人純粹內心的思想活動以及不體現(xiàn)其意識的行為一般并不被當作法律的調整對象，原因在于這兩種活動對人類社會的維系來講并不具有可控制性。其次，法律針對的是涉他行為（關系行為），而不調整涉己行為。最后，并非所有體現(xiàn)主體意識的、涉他性的行為都屬于法律的調整對象。一法律的行為規(guī)范性第十二頁，共三十二頁。

（一）法律的制定主體

在現(xiàn)代社會里，國家權力被分為三類：立法權、行政權和司法權，它們分別由相應的立法機關、行政機關及司法機關來行使，這就是通常所說的“三權分立”。二法律的國家意志性第十三頁，共三十二頁。

（一）法律的制定主體

在現(xiàn)代社會里，國家權力被分為三類：立法權、行政權和司法權，它們分別由相應的立法機關、行政機關及司法機關來行使，這就是通常所說的“三權分立”。

制定法律的“國家機關”一般指的是立法機關，在現(xiàn)代社會，該機關都是由民選代表組成的，例如美國的國會、英國的議會、中國的人民代表大會。非立法機關也可能會享有立法權，例如行政機關。一定要注意，行政機關的立法權并不是其本身就有的，而是由立法機關授予的。在某些國家，司法機關也在事實上執(zhí)行著“立法”功能。某些典型案例（“判例”）可以作為以后審理相似案件的法律依據(jù)。二法律的國家意志性第十四頁，共三十二頁。（二）法律的產生與存在方式

國家在宣告“法律”產生時，會采用不同的方法，一般把它們分為制定和認可兩種?！爸贫ā狈桑傅氖菄彝ㄟ^嚴格地立法程序，把法律規(guī)定明確的以文字等方式記載下來，并使公眾得知。這也是國家產出法律的一種最明確、最常用的方式，例如，《中華人民共和國婚姻法》的第六條規(guī)定：“結婚年齡，男不得早于二十二周歲，女不得早于二十周歲?！倍罢J可”法律，則是一種委婉、靈活的法律產生方式。國家可以通過某些方式規(guī)定，某些情況下，當法律沒有明確規(guī)定時，依照社會中相關的習俗、道德等處理。當真的碰到這些特殊情況，那么這些習俗、道德就成了法律。二法律的國家意志性第十五頁，共三十二頁。法律必須由國家強制力保證實施的理由有兩個：其一，法律不能始終為人們自愿地遵守，法律至多只能算作人的諸多行為理由之一，除此以外，功利計算、道德感、宗教信仰、不加反思的習慣甚至是非理性的激情與沖動都是人行為的理由，而這些理由與法律之間盡管可能存在符合之處，但它們并非必然地具有等值關系。其二，“徒法不足以自行”，法律需要國家專門機關予以適用。

三法律的國家強制性第十六頁，共三十二頁。具體來講，法律由國家強制力保障實施具有以下含義：第一，法律由國家強制力保障實施意味著存在著一種“外部”的機關或組織。第二，這些不同的機關的權力來源都可以直接或間接地追溯到一個共同的權威。第三，法律是以“強制力”為后盾的。最后，對主體的思想教育、法律觀念的培育等手段盡管對于法律的實施來講并非必備的要素，對保證法律的落實也并非是能夠起到直接效果的手段，但法律的普遍落實卻是以社會整體上的尊法、守法觀念的流行為條件的。三法律的國家強制性第十七頁，共三十二頁。法律的普遍適用性也被稱為法的普遍性，就是指法律作為一種抽象的、普遍的行為規(guī)范在國家主權范圍內具有普遍適用的效力和特性。具體而言，法律的普遍適用性包含三方面的內容：其一，法律內容上的普遍適用性。法律的內容是抽象的、概括的，它針對的是一般意義上的主體、一般意義上的事項，而并不是對某一特定主體、特定事項予以規(guī)范。其二，法律規(guī)范對象的普遍性。在一國范圍之內，任何人的合法行為都無一例外地受法律的保護，任何人的違法行為，也都無一例外地受法律的制裁。法律不是為特別保護個別人的利益而制定，也不是為特別約束個別人的行為而設立。其三，法律是反復適用的。法律對人們的行為具有反復適用的效力，對同類情形，法律可以反復適用，而不僅適用一次。四法律的普遍適用性第十八頁，共三十二頁。法律具有普遍適用的特點，并不能把它機械地理解為法律的絕對性和無限性。第一，法律的適用范圍在空間上主要是以國家主權范圍為界。第二，法律具有普遍性，在國家權力管轄范圍內普遍有效，是在整體的法律屬性意義上來講的。第三，法律的普遍適用性并不意味著法律涉及人類社會生活的方方面面，法律僅調整有限的社會關系，相當多的社會（關系）行為由于不具有法律意義上的重要性而不屬于法律的調整對象。第四，法律的普遍適用性意味著任何法律均需要“相同情況相同對待，不同情況不同對待”，但對“相同”或“不同”不能機械的理解，并沒有一個絕對客觀的標準能確定“相同情況”或“不同情況”，這在相當程度上取決于立法者試圖通過法律實現(xiàn)的目的。四法律的普遍適用性第十九頁，共三十二頁。第三節(jié)法律的本質

研究法律本質的意義也就分別體現(xiàn)在這兩個方面：第一，研究法律的本質有助于系統(tǒng)、全面地認識法律。第二，研究法律的本質有助于解決“疑難案件”。一、研究法律本質的意義第二十頁，共三十二頁。

西方法學的歷史可以表述成關于法律的本質的論戰(zhàn)史，圍繞著“法律是什么”這個經(jīng)典問題，不同的思想家從不同的立場、價值傾向、時代背景出發(fā)給出了不同的答案，并形成了關于法律本質觀的不同的理論范式（框架）。這些理論框架，對我們今天研究法律的本質而言是珍貴的知識財富。同時，還需要強調的是，到目前為止，有關法律本質的爭論并未終結，人們還在為探尋法律的本質進行努力。甚至可以說，尋求法律的本質就是法學永恒的使命。二、法律本質的爭論第二十一頁，共三十二頁。

1、在古希臘時期，它指的是“萬事萬物的普遍法則”，是一種哲學意義上的自然法二、法律本質的爭論（一）自然法學的法本質觀

2、在中世紀，自然法指的是“上帝的意志”，是一種神學意義上的自然法

3、在17、18世紀資產階級革命時期，它指的是與人的欲望相對應的“人的理性”，此時的自然法是一種理性化、世俗化的自然法，或者說是“理性法”第二十二頁，共三十二頁。

法律實證主義其實是對于“法實際上是什么”之問題的研究，對這個問題，法律實證主義理論陣營內部有著分歧，不同的實證主義者對于法律事實上是什么的看法并不一致。代表性的觀點有奧斯丁的“命令論”、凱爾森的“規(guī)范論”以及哈特的“規(guī)則論”。二、法律本質的爭論（二）分析實證主義法學的法本質觀

奧斯丁認為，法就是由臣民之普遍服從習慣保證實施的、主權者頒布的命令。因此，不符合這個定義的行為準則，就無法使用“法”這個詞匯加以描述，而是屬于道德、宗教戒律、社會習俗的領域，但在日常語言中，我們經(jīng)常不恰當?shù)貙⑺鼈兎Q之為“法律”。

第二十三頁，共三十二頁。

法律實證主義其實是對于“法實際上是什么”之問題的研究，對這個問題，法律實證主義理論陣營內部有著分歧，不同的實證主義者對于法律事實上是什么的看法并不一致。代表性的觀點有奧斯丁的“命令論”、凱爾森的“規(guī)范論”以及哈特的“規(guī)則論”。二、法律本質的爭論（二）分析實證主義法學的法本質觀

凱爾森認為，奧斯丁的法律的命令理論盡管是在事實的意義上描述法律，但卻錯誤的表述了法律，錯誤之處在于法律的約束力并非如奧斯丁所言來自于主權者的優(yōu)越地位，而是來自于命令者被授權發(fā)布有約束力的命令的規(guī)范。因此命令的約束力并非來自于自身，而是來自于規(guī)范?；谶@種認識，在凱爾森那里，法律就是由“基本規(guī)范”通過層層授權的方式建立起來的規(guī)范體系。第二十四頁，共三十二頁。

法律實證主義其實是對于“法實際上是什么”之問題的研究，對這個問題，法律實證主義理論陣營內部有著分歧，不同的實證主義者對于法律事實上是什么的看法并不一致。代表性的觀點有奧斯丁的“命令論”、凱爾森的“規(guī)范論”以及哈特的“規(guī)則論”。二、法律本質的爭論（二）分析實證主義法學的法本質觀

哈特則一方面反對奧斯丁將法律視為命令的觀點，另一方面反對凱爾森將法律理解為無關事實的純粹規(guī)范（應當），而是從“社會規(guī)則理論”出發(fā)將法律界定為由“初級規(guī)則”和“次級規(guī)則”結合建立起來的規(guī)則體系。

第二十五頁，共三十二頁。二、法律本質的爭論（二）分析實證主義法學的法本質觀

無論哪種法律實證主義的觀點都強調“法律就是法律”，法律僅意味著一種實際上的存在物。法律的有效性不受法律以外的東西的干擾，即便國家法的內容有悖于普遍道德觀念，只要他還沒有被國家通過正式程序廢止，那它就是有效的。法律實證主義者認為，自然法學的那種將法律等同與正義觀念的做法不僅是不切實際的，而且也會掩蓋對法律的道德批評，因為按照自然法學的理路，法律是不可能不正當?shù)?，不正當?shù)木筒辉偈欠伞５诙?，共三十二頁。二、法律本質的爭論（三）社會學法學的法本質觀

法律社會學（社會學法學）最早產生于19世紀末的歐洲，這一法學理論后傳入美國，并于20世紀30年代廣泛流行。從整體上看，這一學派的突出特點是主張法律應被作為一種社會現(xiàn)象來看待，作為研究法本質出發(fā)點的不是“法應該是什么”而是“法實際是什么”，其采用觀察、調查、統(tǒng)計和試驗等社會學研究方法來研究現(xiàn)實生活中各種法律現(xiàn)象與社會生活的必不可少的內在聯(lián)系。如果說分析實證法學提供的是法律的自我描述，是關于法律的內在觀點，那么，社會學法學提供的則是法律的外在描述，是關于法律的外在觀點。第二十七頁，共三十二頁。二、法律本質的爭論（三）社會學法學的法本質觀

簡單的說，一切實際上被人們遵守的規(guī)則都是“法律”，能夠被稱為法律的東西是實際上約束人們行為的東西，這不會是“書本上的法律”而只能是“行動中的法律”。“行動中的法”有兩種含義：一方面它指社會生活中的各種規(guī)則，即在現(xiàn)實生活中一切起著法的作用、執(zhí)行著法的功能的“活法”，這一含義實際上與“非國家的法”、“民間法”的含義相同。另一方面它又指現(xiàn)實中的各種法律行為和法律活動，用以區(qū)別于國家頒布的法律規(guī)則，即“書本中的法”。第二十八頁，共三十二頁。（一）構建和諧社會要求摒棄傳統(tǒng)的“工具主義”法律觀