刑法訴訟為了公眾利益改革方案二

個(gè)人資料整理 僅限學(xué)習(xí)使用為了公眾利益的改革方案二職業(yè)內(nèi)部的改革作為一位職業(yè)倫理學(xué)家， Rhode非常重視職業(yè)倫理對于規(guī)制法律職業(yè)的意義。她的目標(biāo)是，通過職業(yè)倫理規(guī)范的改革，縮小職業(yè)理想和法律實(shí)踐之間的差距，減少職業(yè)倫理和大眾道德、角色倫理與一般道德之間的沖突 33.具體內(nèi)容包括： (1>改變當(dāng)下美國倫理規(guī)范的“一刀切” (one -size-fits-all> 模式。隨著法律服務(wù)市場的多樣化，法律職業(yè)越來越專業(yè)化，所以，他們所遇到的倫理困境也是多種多樣，不能用一種統(tǒng)一的模式來解決。同時(shí)，如果允許非律師執(zhí)業(yè)、多學(xué)科合伙，必然也會對現(xiàn)行的倫理體系產(chǎn)生沖擊。所以，應(yīng)允許某些非官方或者專業(yè)的組織發(fā)展出特殊的職業(yè)規(guī)范或者“最佳執(zhí)業(yè)標(biāo)準(zhǔn)”，以針對具體與特定的領(lǐng)域。 34(2>現(xiàn)有的職業(yè)倫理標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)得到較高程度的提升。即使律師對其行為及其結(jié)果承擔(dān)更多的道德責(zé)任。如律師可以基于自己的良心和信念，在規(guī)勸無效的情況下，拒絕為某個(gè)欲達(dá)到不良目的的客戶代理和辯護(hù)，可以拒絕替“煙草公司”辯護(hù) 35。允許律師披露客戶那些會損害公共利益或者公共政策的行為，因?yàn)椤翱蛻艨少徺I的忠誠是有限的，律師職業(yè)的人格的一部分必須另外貢獻(xiàn)給公益”，36，他們不可以對于委托人通過法律手段實(shí)現(xiàn)道德上邪惡目的的做法漠然置之。普通人協(xié)助他人從事違反道德的行為尚無法免除道德上的責(zé)難，何況作為法律專家的律師 ?b5E2RGbCAPRhode承認(rèn)，提高律師的道德責(zé)任 (如披露非法信息 >，確實(shí)會使顧客不信任律師而隱瞞相關(guān)信息，從而使律師無法理解顧客的目的，最終無法提供完美的法律服務(wù)。她認(rèn)為，這是有好處的，一方面，因隱瞞某些非法信息而無法得到應(yīng)有的法律服務(wù)，是某些當(dāng)事人惡果的應(yīng)得報(bào)應(yīng)，而且，律師會從心安理得的道德安全感中獲得好處。 37針對傳統(tǒng)的說法“律師應(yīng)該行使不理會輿論壓力以及來自第三者的良心譴責(zé)的特權(quán)。否則，保持個(gè)人權(quán)利的法律機(jī)制就有可能逐步失靈”，她認(rèn)為，因道德問題拒絕為當(dāng)事人服務(wù)，并不必然對個(gè)人權(quán)利有所侵害，除非他是小鎮(zhèn)上唯一的律師，其拒絕會造成當(dāng)事人無法得到律師幫1/9個(gè)人資料整理 僅限學(xué)習(xí)使用助。況且，它能促使當(dāng)事人在行事中認(rèn)真顧及道德后果，或者增加他尋找其他律師時(shí)的經(jīng)濟(jì)成本和心理壓力。38p1EanqFDPw在律師事務(wù)所的內(nèi)部管理方面， Rhode說，良好的管理技巧不僅能改善律師工作環(huán)境，維護(hù)他們的身心健康，而且也能使顧客獲益。居于領(lǐng)導(dǎo)職位的律師，必須學(xué)習(xí)和具備良好的商業(yè)管理戰(zhàn)略。在工作場所，法律事務(wù)所應(yīng)該妥善地安排工作和提供良好的后勤 39.對于小律師事務(wù)所，她建議，應(yīng)該通過與法學(xué)院和公共利益組織的合作，幫助從業(yè)者提高他們職業(yè)生活的質(zhì)量和以可行的方式幫助法律服務(wù)不足的社會。40DXDiTa9E3d法律教育的變革Rhode相信，改革法學(xué)教育體制，對于執(zhí)行和實(shí)現(xiàn)職業(yè)倫理、提高法律服務(wù)質(zhì)量、盡可能地滿足公眾利益，會有很大的幫助。法學(xué)院的教育對“建立一種投身于為公眾服務(wù)的文化”能起到關(guān)鍵的作用。41作為一位法學(xué)教育理論研究的權(quán)威性專家、前美國法學(xué)院協(xié)會的主席，她提出現(xiàn)行的法學(xué)教育體制應(yīng)作如下改革： RTCrpUDGiT首先，ABA的法學(xué)院鑒定標(biāo)準(zhǔn)必須考慮到，法律實(shí)務(wù)正變得越來越專業(yè)化和多樣化，所以，必須允許法學(xué)院采用多樣化的培訓(xùn)計(jì)劃和課程，比如，適合于某些只想從事特定法律事務(wù)的學(xué)生的縮短性學(xué)位計(jì)劃，通過這種方式，表面上降低了從業(yè)者的教育成本，實(shí)質(zhì)上，最終獲益的是公眾 -法律服務(wù)的成本降低給法律服務(wù)的價(jià)格下降提供了了空間。此外，對于律師輔助、從事法律相關(guān)工作的學(xué)位計(jì)劃，也應(yīng)該得到允許和推廣。 5PCzVD7HxA其次，關(guān)于現(xiàn)行法學(xué)院的課程設(shè)置和教案方法，她通過對案例分析教案法、診所式教育方法等模式的分析和評價(jià)，提出應(yīng)提高課程設(shè)置中學(xué)科交叉的實(shí)質(zhì)性，比如重視教育學(xué)生解決問題的方法、危機(jī)分析能力、組織行為能力等。此外，針對學(xué)生未來的發(fā)展方向，讓其選學(xué)相關(guān)的非法律的課程。如想從事公司法實(shí)踐的學(xué)生，應(yīng)該在經(jīng)濟(jì)和金融方面獲得進(jìn)一步的提升。未來的家庭法律師則必須接受心理學(xué)的2/942xHAQX74J0X個(gè)人資料整理 僅限學(xué)習(xí)使用訓(xùn)練。Rhode以為，學(xué)生肯定能夠從信息科學(xué)、社會科學(xué)方法論和管理學(xué)等多學(xué)科的知識中獲得很大的幫助。jLBHrnAILg再次，她認(rèn)識到，盡管近三十年取得了長足的進(jìn)步，但在美國法學(xué)院，職業(yè)倫理還是沒有得到應(yīng)有的重視，法律職業(yè)倫理的研究仍屬于邊緣地帶。在此，她從理論上論述了加強(qiáng)倫理教育的重要性，并認(rèn)為，倫理課不應(yīng)該僅僅作為法學(xué)院第二或者第三個(gè)學(xué)期的單獨(dú)課程，而應(yīng)該與主干課程相整合，將其內(nèi)容融入到其中，貫穿于法學(xué)院學(xué)習(xí)的始終。另外，Rhode的改革措施還包括：制度化地要求學(xué)生提供慈善性的法律服務(wù)、法學(xué)教授以身作則地超越“拜金主義”等等。 LDAYtRyKfE增進(jìn)法律消費(fèi)的可選擇性如果說律師界是法律服務(wù)市場的壟斷者的話，那么，它不屬于“自然壟斷” -它的壟斷地位是由現(xiàn)有的“規(guī)制”體系產(chǎn)生的。包括嚴(yán)格的資格準(zhǔn)入、收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)的控制、廣告的限制等等。這些規(guī)制措施往往導(dǎo)致普通民眾無法獲取收費(fèi)合理的法律服務(wù)。因此，要使得法律服務(wù)面向大眾，就必須去除和限制這些“法律服務(wù)的貿(mào)易壁壘”，增進(jìn)法律消費(fèi)的可選擇性。 Zzz6ZB2LtkRhode在書中建議，要盡可能地方便顧客獲取法律服務(wù)方面的信息。比如通過制度上的設(shè)計(jì)，使得老百姓可以從電話熱線、法庭的咨詢員和簡易 (walk-in> 中心等途徑，方便、免費(fèi)或者低費(fèi)用地獲取法律信息。在簡單的離婚、遺囑檢驗(yàn)和房產(chǎn)租賃等方面的爭議，也可以通過提供信息、形式的簡化和程序的流水式作業(yè)等方面，促進(jìn)當(dāng)事人自我的“代理”。同時(shí)，還應(yīng)該對法律服務(wù)進(jìn)行分類標(biāo)價(jià)，從而能夠使那些無法享用傳統(tǒng)的法律服務(wù)的潛在顧客獲得應(yīng)有的幫助。律師應(yīng)該提供一些不用全權(quán)代理的“低收費(fèi)”的服務(wù)工程，比如對供選擇的糾紛解決方案的評估、磋商和談判技巧的教授，以及其他專家 (如會計(jì)等>的推薦等。 dvzfvkwMI13/9個(gè)人資料整理 僅限學(xué)習(xí)使用她還主張通過國家立法，拆除律師界在法律服務(wù)和信息方面的壟斷。她聲稱，在很多國家，都允許非律師人員(non-lawyer> 從事一定法律服務(wù)，包括從事離婚、破產(chǎn)、移民和福利等方面的爭議，比如，已獲得國家會計(jì)或者房產(chǎn)經(jīng)紀(jì)人資格者，為有關(guān)他們業(yè)務(wù)方面的法律事務(wù)所提供的服務(wù)。 Rhode鼓吹應(yīng)鼓勵(lì)多學(xué)科的法律實(shí)踐，而不應(yīng)簡單地以“未經(jīng)許可的法律事務(wù)” (unauthorizedpracticeoflaw> 的名義而加以禁止。她認(rèn)為，這樣不僅能促法律服務(wù)市場的良性競爭，降低法律服務(wù)的價(jià)格，而且，通過這種方式能夠直接降低法律服務(wù)的成本。針對某些學(xué)者認(rèn)為，法律服務(wù)是一種體驗(yàn)性的智識產(chǎn)品，任由非律師人士從事法律事務(wù)，容易引發(fā)無法控制的倫理難題，她回答說，在這種情況下，制定具體和適當(dāng)?shù)膫惱硪?guī)范和規(guī)制措施去應(yīng)對要比一味地絕對禁止更加合理。43rqyn14ZNXI4.公眾參與如前所述，Rhode認(rèn)為，當(dāng)下改革的最大障礙，是美國法律職業(yè)界自身 -他們“不想接受諸般問題存在的現(xiàn)實(shí)”44.說到底就是，他們不想放棄使他們獲取種種既得利益的“現(xiàn)有體制”。在傳統(tǒng)的“職業(yè)自治”光環(huán)籠罩下的“自我規(guī)制”體制，在利己主義的推動下，更是成了法律職業(yè)改革的最大障礙。因此，除了在倫理規(guī)范等方面入手外，改革的重點(diǎn)也需要在法律職業(yè)管制體系方面作實(shí)質(zhì)性的調(diào)整。包括加強(qiáng)法院對律師瀆職行為的審理，引入公眾對法律職業(yè)的監(jiān)控等。 EmxvxOtOco關(guān)于律師懲戒制度， Rhode認(rèn)為，懲戒程序應(yīng)更多地允許公眾參與。 45可以借鑒醫(yī)療界的做法，顧客也可以從“國家信息銀行”獲得有關(guān)律師受懲戒紀(jì)錄的信息。信息銀行，不僅能提供這些紀(jì)錄，而且也能幫助顧客獲得如何救濟(jì)的信息。同時(shí)，在制度設(shè)計(jì)上應(yīng)更加方便對違紀(jì)行為的調(diào)查和執(zhí)行程序的啟動。不僅違反倫理規(guī)范的個(gè)體律師本身，而且，允許律師做失范行為的律師事務(wù)所也都應(yīng)該得到懲罰。對于職業(yè)倫理標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)范的執(zhí)行，應(yīng)交由一個(gè)完全獨(dú)立于律師協(xié)會、來自各界的成員組成的獨(dú)立委員會行使，而不是像以前一樣，紀(jì)律委員會的成員都來自律師界，在人員和財(cái)政方面都受其制約。法律界也應(yīng)該借鑒企業(yè)界通行的“質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)”體系 (如ISO質(zhì)量認(rèn)證體系 >，制定一個(gè)由律師事務(wù)所自愿加入、并可依此對事務(wù)所作出評價(jià)的“最佳執(zhí)業(yè)標(biāo)準(zhǔn)”。 SixE2yXPq54/9個(gè)人資料整理 僅限學(xué)習(xí)使用三、啟示：對我國法律職業(yè)研究現(xiàn)狀的反思平心而論，Rhode所批判的美國法律職業(yè)種種弊端和困境并不新鮮。同時(shí)，她所提供的“藥方”也并非無懈可擊。此外，關(guān)于什么是公共利益， Rhode在其書中并沒有給出明確的定義，在理論上留下了極大的商榷空間。但正如她在其書評《職業(yè)與公共利益》一文中所作的坦率承認(rèn)：她的書是對近年美國法律職業(yè)相關(guān)理論研究的一個(gè)總結(jié)和綜述 46-她的貢獻(xiàn)正在于此。該書為我們所提供的是美國法律職業(yè)理論、實(shí)踐和未來的整體性圖像。另外，她在書中描述的現(xiàn)象和提出的問題也引發(fā)了我們對中國當(dāng)下法律職業(yè)研究的某些思考。 6ewMyirQFL一個(gè)饒有趣味的現(xiàn)象是，當(dāng)美國的法律職業(yè)正在遭到包括 Rhode教授在內(nèi)的美國學(xué)術(shù)界廣泛而尖銳的批判的時(shí)候，中國的法學(xué)者們卻對西方式的法律職業(yè)表現(xiàn)出濃厚的憧憬和羨慕之情。于是，呈現(xiàn)在人們面前的是一副具有鮮明對比色彩的圖景：當(dāng)我們還在極力鼓吹建立一個(gè)具有“專門的知識體系、獨(dú)特的思維方式和普遍的社會正義感”、47不受國家意識形態(tài)羈絆的法律職業(yè)自治共同體，并為之進(jìn)行一系列制度建構(gòu)(統(tǒng)一司法考試、建立律師行業(yè)管理機(jī)制等>的時(shí)候，西方學(xué)者們卻強(qiáng)烈要求法律職業(yè)“規(guī)制緩和”、加大政府和公眾對法律職業(yè)的管制和監(jiān)督、取消律師業(yè)務(wù)壟斷特權(quán)的運(yùn)動。當(dāng)我們還在贊美法律人“在法律訴訟中培養(yǎng)起來的偉大公民人格”時(shí)，48西方的法律職業(yè)卻因?yàn)椤胺缮虡I(yè)主義”成為眾矢之的，被指責(zé)為只為有錢人、大公司辯護(hù)的逐利主義者和公共利益的敵人。49另一方面，與Rhode所批判的美國法律職業(yè)嚴(yán)重逐利主義傾向相一致的是，當(dāng)下中國律師界的唯利是圖亦并非不是一種較為普遍的現(xiàn)象。不斷地觸及大眾道德底線、追求利潤最大化的機(jī)會主義傾向-在一定程度上已成為中國律師社會形象的寫照，律師階層似乎在未成功塑造品位之前即已“墮落”。kavU42VRUs這似乎應(yīng)驗(yàn)了中西法律文化比較研究中的某種觀點(diǎn)：從“觀念史”的角度看，兩者之間的關(guān)系具有“歷時(shí)性”，當(dāng)中國的法治進(jìn)程正在努力實(shí)現(xiàn)西方久已完成的近代化課題時(shí)，西方社會的法治在某些方面卻出現(xiàn)了“后現(xiàn)代性”問題。從“社會史”的角度觀察，兩者之間又具有“共時(shí)性”，出現(xiàn)在后現(xiàn)代西方法治中的問題，未必就不會是中國法律現(xiàn)代化過程中的現(xiàn)象。在這兩個(gè)相互交織的維度下，我們似5/9個(gè)人資料整理 僅限學(xué)習(xí)使用乎可以認(rèn)為，當(dāng)下中國法律職業(yè)共同體的建構(gòu)面臨著的并非是一個(gè)純粹近代化 (形成具有共同信仰、共同學(xué)識和自治的法律職業(yè) >的問題，內(nèi)中蘊(yùn)涵著極其復(fù)雜的關(guān)系。 y6v3ALoS89這種紛繁復(fù)雜、甚至有些撲朔迷離的局面對中國法律職業(yè)現(xiàn)代化的研究提出了很高的要求。然而，目前學(xué)術(shù)界對這一問題的研究基本上猶如一部神圣、莊嚴(yán)的“希波克拉底誓言”，學(xué)者們大凡以西方傳統(tǒng)法律職業(yè)的價(jià)值觀為標(biāo)準(zhǔn)，主張?jiān)谥袊⒁粋€(gè)“分享共同的知識、信念和意義”的法律職業(yè)共同體，并對這個(gè)共同體的形成寄予厚望 -期望它成為中國法治進(jìn)程的重要推動力量。勿庸置疑，在近代啟蒙課題尚未充分完成的當(dāng)代中國，這種研究仍然具有十分重要的觀念宣示作用，也必將為中國法律職業(yè)共同體的形成提供智識指引。但是，就斑駁陸離的中國法治化圖景而言，學(xué)界所作的努力顯然是不足的，其研究路徑也是單薄的。筆者認(rèn)為，對 Rhode著作的解讀，可以在以下幾個(gè)方面引發(fā)我們對中國法律職業(yè)研究現(xiàn)狀的反思。 M2ub6vSTnP首先，美國律師界職業(yè)理想的墮落 -這是Rhode教授所批評的美國法律職業(yè)危機(jī)的核心問題之一。那么，這個(gè)被 Rhode等職業(yè)倫理家所推崇的職業(yè)主義理想 50到底意味著什么 ?Rhode在書中并未給出完整而明確的答案。但是，當(dāng)中國的學(xué)術(shù)界鼓吹以之為圭臬構(gòu)型中國的法律職業(yè)共同體的時(shí)候，卻有必要對之進(jìn)行清晰而系統(tǒng)的闡釋，進(jìn)而，還必須在歷史的、比較的或者社會實(shí)證的學(xué)術(shù)視野下對這樣一些問題作出回答：怎樣的社會歷史場景造就了西方的法律職業(yè)主義 ?那么，在當(dāng)下中國法律職業(yè)共同體的建構(gòu)中，我們面對的是怎樣的社會現(xiàn)實(shí)、歷史文化的“場域” ?這是學(xué)術(shù)界義不容辭的責(zé)任，也是他們應(yīng)當(dāng)作出的智識貢獻(xiàn)。遺憾的是，當(dāng)我們高歌猛進(jìn)地推進(jìn)法律職業(yè)共同體建構(gòu)的同時(shí)，卻基本上忽略了對這些問題的認(rèn)真探究。 0YujCfmUCw學(xué)術(shù)界和大眾意識對法律職業(yè)主義的模糊認(rèn)識折射出另一個(gè)更為深層次的問題是：中國缺乏職業(yè)主義的傳統(tǒng)。同時(shí)，這種模糊認(rèn)識又在一定程度上導(dǎo)致中國的法律職業(yè)改革進(jìn)入了一個(gè)純粹商業(yè)主義的誤區(qū)。一般認(rèn)為，西方的法律職業(yè)主義形成于其近代法治化的歷史場景中。 51而在中國古代，很早就出現(xiàn)了以“助訟”獲利的訟師，但是，訟師的出現(xiàn)并未發(fā)展出西方式的職業(yè)主義意識，在傳統(tǒng)的法文化中，6/9個(gè)人資料整理 僅限學(xué)習(xí)使用訟師不過是為了獲取報(bào)酬而“操兩可之說、設(shè)無窮之辭” (《列子。力命》 >的唯利是圖之輩。一個(gè)或許值得思考的問題是，傳統(tǒng)法文化對訟師的鄙視態(tài)度是否成就了某種社會“潛意識”，從而使得社會公眾乃至學(xué)術(shù)界在建構(gòu)中國的法律職業(yè)共同體的過程中，忽略了對其中“公共觀念”的關(guān)注 ?eUts8ZQVRd上個(gè)世紀(jì) 80年代，中國恢復(fù)了律師制度，《中華人民共和國律師暫行條例》把律師定位為“國家的法律工作者”。這種制度將律師吸收到國家的科層制結(jié)構(gòu)之中，對于加強(qiáng)律師的公益動機(jī)、避免法律商業(yè)主義的弊端十分有效，然而，伴隨著營利動機(jī)的、律師為當(dāng)事人權(quán)利據(jù)法力爭的精神卻蕩然無存，與此相關(guān)的倫理問題也相應(yīng)地化解了。 52但1996年通過的《中華人民共和國律師法》和 1997年10月的中共黨的十五大報(bào)告卻反其道而行之，分別將律師定位為“為社會提供法律服務(wù)的執(zhí)業(yè)人員”和“社會中介組織”。在律師職業(yè)倫理尚十分曖昧、職業(yè)管制和自我管制均不成熟的條件下，國家試圖將律師職業(yè)完全納入市場機(jī)制之中，其中的深層意圖似乎在于：以自由市場中生成的倫理性建構(gòu)律師的職業(yè)倫理。于是，律師被視為“為社會提供法律服務(wù)”的商人，許多律師也以商人自居，認(rèn)為“商人以營利為本。實(shí)際上，律師也是以利為本的，律師是營利的產(chǎn)物”， 53中國律師界的逐利主義傾向日趨濃厚。這種“矯枉過正”的改革舉措與 90年代初期將市場經(jīng)濟(jì)視為解決一切問題的“萬能鑰匙”之樂觀情愫是一脈相承的，但與社會意識中法律職業(yè)倫理觀念的淡薄以及學(xué)界對這個(gè)問題的缺乏研究、引導(dǎo)不利亦不無關(guān)系。同時(shí)，我們還必須認(rèn)識到，生成于西方社會、以“確認(rèn)和追求公共利益”為己任、使律師“具備‘好人’一詞所有內(nèi)涵” 54 的法律職業(yè)倫理在中國不僅沒有歷史傳統(tǒng)，而且其現(xiàn)實(shí)的社會基礎(chǔ)也是模糊不清的。sQsAEJkW5T其次，Rhode教授所批判的“法律商業(yè)主義”、“對抗制程序”和具有壟斷性質(zhì)的職業(yè)自我規(guī)制以及由此而引起的美國法律職業(yè)的重重危機(jī)實(shí)際上已是后工業(yè)化時(shí)代西方社會較為普遍的現(xiàn)象，西方學(xué)術(shù)界關(guān)于法律職業(yè)的話題也進(jìn)入了一個(gè)跨學(xué)科、交叉研究的時(shí)代。對于這些問題，國內(nèi)學(xué)者一般都關(guān)注不多，而往往局限于引用托克維爾“從美國律師中找到貴族”、韋伯的“法律家是法治不可或缺的構(gòu)成”、柯克的“法律是一門藝術(shù)，一個(gè)人必須經(jīng)過長期的學(xué)習(xí)和實(shí)踐”等近代、甚至中世紀(jì)的西方學(xué)者的觀點(diǎn)和理論來論證在中國建立法律職業(yè)共同體的種種問題。他們的思路常帶有明顯的“自然法”式思7/9個(gè)人資料整理 僅限學(xué)習(xí)使用維模式傾向。值得注意的是，國內(nèi)學(xué)者在引用這些觀點(diǎn)和理論時(shí)，大凡是在脫離中國語境和缺乏實(shí)證調(diào)研前提下的，缺乏對中國社會“真實(shí)問題”的關(guān)注。例如，律師的唯利是圖和形象不佳-這是當(dāng)下中美兩國法律職業(yè)面臨的共同問題，也向中國法律職業(yè)共同體的建構(gòu)提出了挑戰(zhàn)，對于這個(gè)倍受社會各界關(guān)注的問題，學(xué)界卻無法以一種實(shí)證的姿態(tài)作出有力的回應(yīng)。如果說各國律師活動表現(xiàn)出追逐最大利潤的功利主義傾向，是商業(yè)主義滲透到世界每一個(gè)角落后，一個(gè)全球化的普遍現(xiàn)象，那么，這些表面上十分類似的現(xiàn)象，其背后的社會文化、制度環(huán)境卻是迥然不同的-西方社會譴責(zé)的往往是，等價(jià)交換的經(jīng)濟(jì)倫理給人們生活帶