2023年大學(xué)試題(法學(xué))-西方法律思想史考試參考題庫(kù)（含答案）

2023年大學(xué)試題(法學(xué))-西方法律思想史考試參考題庫(kù)（含答案）（圖片大小可任意調(diào)節(jié)）第I卷一.全考點(diǎn)試題庫(kù)(共20題)1.簡(jiǎn)述哈特如何批判奧斯丁的法律命令說(shuō)以及法律規(guī)則性理論的內(nèi)容。

正確答案:

（一）、對(duì)奧斯丁法律命令說(shuō)的批判：“法律命令說(shuō)”是一種“持槍搶劫情形”的擴(kuò)大。

一、從內(nèi)容上看，法律命令說(shuō)混淆了不同法律規(guī)則的不同特點(diǎn)，完全無(wú)視授權(quán)性規(guī)則的意義。法律命令說(shuō)只適用于刑法和侵權(quán)行為法，而不適用于通過(guò)授權(quán)為人們提供便利條件的合同法、婚姻法和繼承法等；

二、從適用范圍上看，法律命令法無(wú)法解釋為什么主權(quán)者也須守法；

三、從起源上看，法律命令說(shuō)不能解釋習(xí)慣法成為法律的問題；四、奧斯丁的主權(quán)者學(xué)說(shuō)存在一系列明顯的謬誤。

（二）、法律規(guī)則性理論的內(nèi)容：

一、第一性規(guī)則和第二性規(guī)則的結(jié)合。第一性規(guī)則要求人們做一定的行為或者禁止人們?nèi)プ鲆欢ǖ男袨椋瑸樵O(shè)定義務(wù)規(guī)則；第二性規(guī)則是附屬性的，引入新的規(guī)則，以廢除、修改舊的規(guī)則，決定它們的范圍和運(yùn)作的方式，為授予權(quán)力規(guī)則。

二、規(guī)則的演進(jìn)過(guò)程：假設(shè)一簡(jiǎn)單社會(huì)，沒有立法機(jī)關(guān)，沒有法院，沒有官員，社會(huì)控制的唯一手段就是設(shè)定義務(wù)的規(guī)則。這一簡(jiǎn)單社會(huì)的社會(huì)控制形式存在三個(gè)缺點(diǎn)：

1.不確定性

2.靜態(tài)性

3.用以維護(hù)規(guī)則的社會(huì)壓力的無(wú)效性。其解決方案是：針對(duì)不確定性，引入承認(rèn)規(guī)則（最重要）；針對(duì)靜態(tài)性，引入改變規(guī)則；針對(duì)用以維護(hù)規(guī)則的社會(huì)壓力的無(wú)效性，引入審判規(guī)則。

三、法律制度存在必須具備的兩個(gè)最低限度的條件：

1.所有規(guī)則得到人們的遵守；

2.第二性規(guī)則，由國(guó)家機(jī)關(guān)官員當(dāng)作公務(wù)行為的共同準(zhǔn)則而有效地接受。2.自然法的定義（西塞羅）

正確答案:

西塞羅認(rèn)為，真正的法律是與自然一致的正確的理性，它具有普遍的適用性，是不變而永恒的，自然法就是理性法。3.簡(jiǎn)述哈特“最低限度的自然法”理論。

正確答案:

（1）哈特承認(rèn)有最低限度的自然法的存在。

（2）他主張法律是建立在道德基礎(chǔ)上的。

（3）法律與道德有聯(lián)系，但沒有必然的、絕對(duì)的道德。

（4）正義、道德都是相對(duì)的。4.簡(jiǎn)述龐德如何闡述社會(huì)控制論。（為什么控制、怎樣控制？）

正確答案:

社會(huì)控制論是龐德法律思想的核心內(nèi)容，龐德從社會(huì)學(xué)的角度提出問題，人類社會(huì)發(fā)展使人類活動(dòng)按一定的社會(huì)行為規(guī)范進(jìn)行，通過(guò)某種社會(huì)力量使人們遵從社會(huì)規(guī)范、維持社會(huì)秩序的過(guò)程，就是社會(huì)控制。他主張把法律作為社會(huì)控制的工具，通過(guò)法律實(shí)現(xiàn)社會(huì)控制。

（一）、法律是一種社會(huì)工程學(xué)。龐德從強(qiáng)調(diào)實(shí)現(xiàn)法的目的、法的效果這一前提出發(fā)，認(rèn)為法是一種社會(huì)工程，一種社會(huì)控制的工具。法的目的和任務(wù)在于最大限度地滿足、調(diào)和相互沖突的利益。利益是法律保護(hù)的基本因素，權(quán)利是法律上被保護(hù)的利益。

（二）、法律是社會(huì)控制的工具。法律與文明之間有著密不可分的關(guān)系，文明既是對(duì)自然界的一種控制，又是對(duì)人類自身的一種控制——社會(huì)控制，其控制的手段包括：法律、道德和宗教。

在他的思想中，他比較強(qiáng)調(diào)的是法律的社會(huì)目的、效果和作用，認(rèn)為法律是一種社會(huì)工程，是社會(huì)控制的首要工具，法律的任務(wù)就在于調(diào)整各種相互沖突的利益。

那么，為什么需要法律來(lái)實(shí)現(xiàn)這種控制呢？他認(rèn)為這是由于人的本性決定的。他所說(shuō)的人的本性，是指某些在童年時(shí)出現(xiàn)而在一生中明顯表露出來(lái)的人類行為的根本趨向。這種趨向有兩個(gè)方面，一是擴(kuò)張性的或自我主張的本性，二是社會(huì)本性，它們是不協(xié)調(diào)的。這兩種本性是不平衡的，一般情況下社會(huì)本性一般占優(yōu)勢(shì)，它對(duì)自我擴(kuò)張本性的限制是文明的標(biāo)志，然而自我擴(kuò)張本性自幼出現(xiàn)并終生存在十分頑固，不排除這種本性會(huì)被激發(fā)出來(lái)，所以需要一種強(qiáng)有力的控制工具，在現(xiàn)代社會(huì)只有法律能完成這個(gè)任務(wù)。龐德把這種法律對(duì)個(gè)人擴(kuò)張性的控制活動(dòng)及其過(guò)程稱為社會(huì)工程，認(rèn)為立法者、法官和法學(xué)家應(yīng)該是從事社會(huì)工程的工程師，其任務(wù)是提交一幅最佳的工程藍(lán)圖，并在社會(huì)實(shí)踐中高質(zhì)量地完成此工程。5.試述洛克的分權(quán)理論。

正確答案:

“以權(quán)力制約權(quán)力”是西方反封建的斗爭(zhēng)中取得的一個(gè)重要理論成果。在近代資產(chǎn)階級(jí)思想家中，洛克是第一個(gè)提出分權(quán)學(xué)說(shuō)的人。他把權(quán)力分為三種：即立法權(quán)、行政權(quán)和聯(lián)盟權(quán)（對(duì)外權(quán)）。洛克明確強(qiáng)調(diào)，立法權(quán)是國(guó)家的最高權(quán)力，它指享有權(quán)力來(lái)指導(dǎo)如何運(yùn)用國(guó)家力量，以保障社會(huì)及其成員的存在與利益。立法機(jī)關(guān)給予國(guó)家以形態(tài)，給生命以統(tǒng)一的靈魂。正因?yàn)榱⒎C(jī)關(guān)擁有最高權(quán)力，其他國(guó)家機(jī)關(guān)（尤其是行政機(jī)關(guān)）應(yīng)視為立法機(jī)關(guān)的派生機(jī)關(guān)。其他機(jī)關(guān)的權(quán)力都是根據(jù)法律而獲得的，立法機(jī)關(guān)在認(rèn)為有必要的時(shí)候，有權(quán)收回自己的授權(quán)?；蛘哂袡?quán)處罰任何違法的不良行為。

立法權(quán)對(duì)于國(guó)家起舉足輕重的作用，為防范它墮落為專制的機(jī)關(guān)，必須采取以下措施：

第一，把立法權(quán)與執(zhí)行權(quán)區(qū)別開來(lái)，即實(shí)行“權(quán)力分立”。

第二，不使立法機(jī)關(guān)成為常設(shè)機(jī)關(guān)。

第三，限定立法權(quán)的范圍：

一是它必須遵循自然法精神，對(duì)于人民的生命和財(cái)產(chǎn)不得進(jìn)行專斷；

二是審判工作不能以立法機(jī)關(guān)的臨時(shí)專斷命令為根據(jù)，而必須以頒布過(guò)的、經(jīng)常有效的法律為根據(jù)，并由有資格的著名法官來(lái)執(zhí)行；

三是未經(jīng)本人同意，不得取去任何人的財(cái)產(chǎn)的任何部分；

四是它不能把制定法律的權(quán)力轉(zhuǎn)讓給其他人。行政權(quán)，洛克指的是以君主為首的內(nèi)閣的法律執(zhí)行權(quán)。按照洛克的意思，行政權(quán)實(shí)際上包括國(guó)家的全部治理和司法大權(quán)，它與立法權(quán)是分割開來(lái)的。洛克說(shuō)，由于那些一時(shí)和短期內(nèi)制定的法律，具有經(jīng)常持續(xù)的效力，并且需要經(jīng)常加以執(zhí)行和注意，因此就需要有一個(gè)經(jīng)常存在的權(quán)力，負(fù)責(zé)執(zhí)行繼續(xù)有效的法律，所以立法權(quán)和執(zhí)行權(quán)往往是分立的。洛克所說(shuō)的對(duì)外權(quán)，包括戰(zhàn)爭(zhēng)與和平，聯(lián)合與聯(lián)盟，以及其他涉外權(quán)力。這個(gè)權(quán)力雖然是洛克提出的三權(quán)之一，但并不是一種獨(dú)立于行政權(quán)之外的權(quán)力。洛克承認(rèn)，對(duì)外權(quán)和行政權(quán)幾乎總是聯(lián)合在一起的，難以分開。由此可見，洛克的權(quán)力分立論并非主張三權(quán)分立，而僅僅主張立法權(quán)和行政權(quán)的兩權(quán)分立。6.試論盧梭的人民主權(quán)論。

正確答案:

社會(huì)契約構(gòu)成的統(tǒng)一政治體，存在一種超乎各成員之上的絕對(duì)權(quán)力。這種權(quán)力在受公意指導(dǎo)時(shí)，就是所謂的主權(quán)。

主權(quán)有如下特征：

1、主權(quán)不可轉(zhuǎn)讓。

2、主權(quán)不可分割。

3、主權(quán)不可代表。

4、主權(quán)至上。7.西方法律傳統(tǒng)

正確答案:

伯爾曼在其《法律與革命》一書中，曾經(jīng)提到了西方法律傳統(tǒng)的十個(gè)特征，但是在20世界經(jīng)歷了前所未有的危機(jī)。西方本身已經(jīng)開始懷疑傳統(tǒng)法律幻想的普遍有效性，尤其是它對(duì)非西方文化的有效性。西方各國(guó)的法律制度都發(fā)生了革命性的變化。西方法律傳統(tǒng)的上述10個(gè)特征中，只有前4個(gè)仍然構(gòu)成西方法律的基本特征；另外6個(gè)特征在20世紀(jì)后半葉，特別是在美國(guó)全都受到了嚴(yán)重的削弱。

（1）法律與宗教、政治、道德和習(xí)慣之間有較為明顯的區(qū)分。

（2）法律的施行被委托給一群特別的人們，他們或多或少在專職的職業(yè)基礎(chǔ)上從事法律活動(dòng)。

（3）法律職業(yè)者都在一種具有高級(jí)學(xué)問的獨(dú)立機(jī)構(gòu)中接受專門的培訓(xùn)。

（4）法律不僅包括法律制度、法律命令和法律判決等，而且還包括法律學(xué)者對(duì)法律制度、法律命令和法律判決所做的闡述。法律本身包含一種科學(xué)，一種超然法（metalaw）----通過(guò)它能夠?qū)Ψ蛇M(jìn)行分析和評(píng)價(jià)。8.簡(jiǎn)述洛克提出的為防范立法機(jī)關(guān)墮落為專制機(jī)關(guān)所必須采取的措施。

正確答案:

第一，把立法權(quán)與執(zhí)行權(quán)區(qū)別開來(lái)，即實(shí)行“權(quán)力分立”。

第二，不使立法機(jī)關(guān)成為常設(shè)機(jī)關(guān)。

第三，限定立法權(quán)的范圍：一是它必須遵循自然法精神，對(duì)于人民的生命和財(cái)產(chǎn)不得進(jìn)行專斷；二是審判工作不能以立法機(jī)關(guān)的臨時(shí)專斷命令為根據(jù)，而必須以頒布過(guò)的、經(jīng)常有效的法律為根據(jù)，并由有資格的著名法官來(lái)執(zhí)行；三是未經(jīng)本人同意，不得取去任何人的財(cái)產(chǎn)的任何部分；四是它不能把制定法律的權(quán)力轉(zhuǎn)讓給其他人。9.簡(jiǎn)述昂格爾關(guān)于法律歷史發(fā)展的形態(tài)。

正確答案:

（1）習(xí)慣法。

（2）官僚法。

（3）法律秩序。10.簡(jiǎn)述康德的公法體系內(nèi)容。

正確答案:

（1）國(guó)家的權(quán)利與憲法。

（2）民族的權(quán)利與國(guó)際法。

（3）世界法。11.簡(jiǎn)述哈特“自然法的最低限度的內(nèi)容”包括哪幾個(gè)方面的內(nèi)容。

正確答案:

哈特“自然法的最低限度的內(nèi)容”包括五個(gè)方面的內(nèi)容，以此來(lái)說(shuō)明法律和道德之聞的聯(lián)系。

（1）人是脆弱的，因此，法律和道德都要求人類要自我克制，因之，法律和道德都規(guī)定“不許殺人”。

（2）人類之間大體是平等的。人類之間的不平等不會(huì)大到一個(gè)人可以長(zhǎng)期地統(tǒng)治另外一個(gè)人，因此法律和道德都要求一種互相克制和妥協(xié)的制度，這是法律和道德兩種義務(wù)的基礎(chǔ)。

（3）有限的利他主義。人既不是天使，也不是惡魔，他是一個(gè)中間者，這一事實(shí)也使相互克制的制度成為可能。

（4）人類可以利用的資源是有限的，因此，從靜態(tài)上看，我們需要最低的財(cái)產(chǎn)權(quán)制度，從動(dòng)態(tài)上看，我們需要財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)制度。

（5）人的理解力和意志力是有限的，因此，確立強(qiáng)制下的自愿結(jié)合的制度有存在的必要。哈特總結(jié)說(shuō)，這里所探討的這些簡(jiǎn)單的真理，不是為了揭示自然法學(xué)的價(jià)值觀念的核心，而是為了理解法律和道德的相互關(guān)系。12.法律的內(nèi)在道德（富勒）

正確答案:

是一種法律制度所必須具備的一系列條件或法制原則。13.羅馬法學(xué)家是如何區(qū)分公法和私法的

正確答案:

公法和私法是羅馬法學(xué)家對(duì)法學(xué)作的一種分類，首先是由烏爾比安提出的。在其《學(xué)說(shuō)匯編》中說(shuō)明：“他們有的造福于公共利益，有的則造福于私人。公法見之于宗教事務(wù)、宗教機(jī)構(gòu)和國(guó)家管理機(jī)構(gòu)中”。在其《法學(xué)總論》中澤談到：公法涉及羅馬帝國(guó)的政體，私法澤涉及個(gè)人利益?！边@就是公法是保護(hù)公共的利益的，調(diào)整政治關(guān)系以及國(guó)家應(yīng)當(dāng)實(shí)現(xiàn)的目的，是有關(guān)羅馬國(guó)家穩(wěn)定的法律，例如，憲法、行政法、宗教法、刑法等；私法是保護(hù)私人利益的調(diào)整公民個(gè)人之間的關(guān)系，為個(gè)人利益確定條件和限度，涉及個(gè)人福利。羅馬國(guó)家的自然法、萬(wàn)民法和市民法都屬于私法之列，但在羅馬法中大量調(diào)整私人關(guān)系的規(guī)范（例如國(guó)家重視保護(hù)受監(jiān)護(hù)人的財(cái)產(chǎn)）被認(rèn)為是公法。原因在于：社會(huì)利益與個(gè)人利益重合，公民不能放棄或是變通這些規(guī)范。14.簡(jiǎn)述西塞羅的自然法思想。

正確答案:

（1）、西塞羅以自然法理論為基礎(chǔ)，以人為前提，來(lái)解決人類理性、法與正義的關(guān)系。

（2）、法是最高的理性，法是正義和非正義事物之間的界限。

（3）、西塞羅將斯多葛學(xué)派的自然法原理引申到羅馬法律中，認(rèn)為自然法是普遍存在的，是一種至高無(wú)上的法則，它的作用遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)人類領(lǐng)袖所制定的法律。

（4）、人類現(xiàn)行的法律與正義相符就是真正的法律，根本非正義的“法律不具有法律的性質(zhì)。15.論述托馬斯?阿奎拉關(guān)于法的分類的思想。

正確答案:

（一）永恒法

永恒法是神的理性的體現(xiàn)，是上帝用來(lái)統(tǒng)治整個(gè)宇宙的，支配宇宙的一種根本大法。它是最高的法，是所有其他法的源泉。

（二）自然法

阿奎那認(rèn)為，“理性動(dòng)物之參與永恒法，就叫做自然法”。由此可見，第一，自然法是人的理性而得知的結(jié)果，是由永恒法派生出來(lái)的；第二，自然法是由具有理性的人分享神的智慧的結(jié)果；第三，自然法也是上帝用來(lái)統(tǒng)治人間的法律。

（三）人法

人法是人依據(jù)自然法和最終依據(jù)永恒法所制定的實(shí)在法律，是為了共同的利益由統(tǒng)治者頒布的理性命令。阿奎那認(rèn)為，“人類的推理也必須從自然法的箴規(guī)出發(fā)，仿佛從某些普通的、不言自明的原理出發(fā)似的，達(dá)到其他比較特殊的安排。這種靠推理的力量得出的特殊的安排就叫做人法?！?/p>

（四）神法

所謂神法，即從《圣經(jīng)》中歸納出來(lái)的相關(guān)規(guī)則，主要是摩西十誡以及耶穌的訓(xùn)誡。

阿奎拉的法律分類理論是他的神權(quán)政治思想在法學(xué)中的反映。這四種法律構(gòu)成一個(gè)整體，形成一個(gè)以永恒法為首的完整體系。在這種體系中，體現(xiàn)上帝意志的永恒法高高在上；自然法從古希臘羅馬的崇高地位降為永恒法的從屬；而人法的地位就更低了。神法居于一種特殊地位。它來(lái)源于上帝的啟示，補(bǔ)充自然法和人法的不足和缺陷，它的地位顯然要比自然法和人法優(yōu)越得多。他對(duì)自然法的降位成就了他的神學(xué)自然法理論，也凸顯了他的永恒法理論。16.簡(jiǎn)述德沃金提出的原則和規(guī)則的具體區(qū)別。

正確答案:

（1）規(guī)則在適用時(shí)，是以完全有效和完全無(wú)效的方式出現(xiàn)的，而原則則是在相關(guān)的情況下，官員們選擇決定采取怎樣一種方向和政策。

（2）原則具有規(guī)則所沒有的深度。當(dāng)各個(gè)原則發(fā)生交叉的時(shí)候，法官就必須考慮相關(guān)原則分量的強(qiáng)弱，而規(guī)則是不存在這個(gè)問題的。17.有物權(quán)性質(zhì)的對(duì)人權(quán)

正確答案:

康德說(shuō)，有物權(quán)性質(zhì)的對(duì)人權(quán)是把一外在對(duì)象作為一物去占有，而這個(gè)對(duì)象是一個(gè)人。這種權(quán)利專門涉及家屬和家庭的權(quán)利，主要包括男人得到妻子，丈夫和妻子得到孩子，家庭得到仆人。18.簡(jiǎn)述布丹關(guān)于主權(quán)的定義及其具體內(nèi)容。

正確答案:

（1）主權(quán)是不受法律約束的最高權(quán)力，是一個(gè)國(guó)家的絕對(duì)和永久的權(quán)力，是處理國(guó)民與庶民的無(wú)上權(quán)力。主權(quán)是不能分割的。

（2）關(guān)于主權(quán)的內(nèi)容，布丹分為八類：第一是立法權(quán)，第二是宣布戰(zhàn)爭(zhēng)、締結(jié)媾和條約的權(quán)力，第三是官吏任命權(quán)，第四是最高裁判權(quán)，第五是赦免權(quán)，第六是提出有關(guān)忠節(jié)、服從的權(quán)力，第七是貨幣鑄造和度量衡的選定權(quán)，第八是課稅權(quán)。19.簡(jiǎn)述薩維尼的法律是一種民族精神的思想。

正確答案:

薩維尼認(rèn)為法是由各民族歷史發(fā)展所決定的民族共同意志，或者說(shuō)是民族共同信念的