法律與社會規(guī)范

法律與社會規(guī)范

一位懷孕的已婚婦女為確定其孩子的親子關(guān)系而請求法院指令那位被指稱為孩子父親的人驗(yàn)血。法院依據(jù)普通法關(guān)于已婚婦女孩子的合法性的法定推論而拒絕了該婦女的申請。法院認(rèn)為這一法定推論減少了使孩子受辱成為私生子的機(jī)會。這里的意蘊(yùn)是：和容許孩子獲知自己生物學(xué)意義上的父親相比，使他免受私生子的恥辱是一件更好的事情。

警察警示本地商人說某人因扒竊商店而被拘留，盡管并沒有受到起訴。一個學(xué)校告知一位求職者說本校一位老師曾經(jīng)對一名學(xué)生性騷擾，不過這位老師并沒有被懲罰、開除或者解雇。對于商人和可能會受雇成為教師的人來說，精確信息的傳達(dá)無疑是有益的，但這也可能使他們蒙受羞辱。這種可能性能否觸發(fā)啟動正當(dāng)程序的要求呢？

一位拖船主沒有為自己的拖船裝備作業(yè)所用的無線電訊設(shè)備，拖船因此就沒能收到天氣預(yù)報(bào)，否則的話，它們或許就能躲過一場風(fēng)暴，而這場風(fēng)暴給客戶的貨物造成了損失。拖船主辯稱，拖船業(yè)中并沒有使用無線電訊設(shè)備的慣例，所以自己的上述行為并不構(gòu)成過失。法院認(rèn)為慣例并不能成為辯解理由。然而為什么不能呢？商業(yè)慣例的效力在很大程度上是低于法院司法意見的嗎？

一對夫婦在民事法庭獲得離婚判決。只有在丈夫同意的情況下，他們所屬的宗教群體才承認(rèn)離婚的效力，而且，如果女方在其離婚未經(jīng)宗教承認(rèn)的情況下再婚的話，就會遭到其宗教群體的放逐。丈夫以收回其宗教上的離婚允諾為要挾，使妻子屈從了一個偏袒一方的財(cái)產(chǎn)分配方案。此后，女方基于被脅迫簽約的理由請求民事法庭宣告該合同無效。如果法庭同意了她的請求，那么她的勝訴會對其宗教群體的凝聚力造成怎樣的影響？

1對于“布朗訴教育委員會案”給出的常見正當(dāng)化理由是：即使各州為黑人提供了適當(dāng)?shù)母綦x設(shè)施，隔離黑人與白人的政策也是違反憲法的，因?yàn)檫@一政策使黑人蒙受了恥辱。

法院禁止某個地方政府在公共土地上建造圣誕樹或者托兒所。這一規(guī)定冒犯了很多人，但是并沒有傷害他們，另一方面，這卻使更多的人感到高興。從性教育到槍支管制，有無數(shù)的事情都冒犯了人們，但是這種冒犯很少成為評價這些方案的決定性因素。宗教里的符號象征又有什么不同呢？

法院每天都必須對行動的恥辱效應(yīng)、行為與社會規(guī)范的一致性、符號的意義以及放逐的后果做出評估。艾滋病患者或者私生子或者接受福利救濟(jì)者的恥辱是一種像戳傷眼睛一樣的簡單傷害嗎？或者，這種恥辱促進(jìn)了構(gòu)成公共秩序的社會規(guī)范？當(dāng)商業(yè)活動遵從而非背離慣例時，我們應(yīng)當(dāng)認(rèn)定慣例反映的是進(jìn)步的歷程呢，還是逃散羊群的艱苦長征？當(dāng)政府從事符號行為或者限制符號行為時，真的會沒有任何實(shí)質(zhì)性的危險(xiǎn)嗎？法律的介入能夠消除恥辱、改變習(xí)慣與社會規(guī)范、變更符號的意義嗎？-或者，這些社會事實(shí)在面對著自覺改革的努力時是堅(jiān)強(qiáng)不屈的嗎？

這些問題在法律與政治中的重要性是不能否認(rèn)的。符號象征和恥辱在每一部主要立法中都發(fā)揮著作用。人們草擬出關(guān)于褻瀆國旗的法案以回?fù)魵p國旗行為的符號象征意義。在反對者看來，積極補(bǔ)償行動增加了少數(shù)派群體的恥辱；而在支持者看來，積極補(bǔ)償行動則削弱了少數(shù)派群體的恥辱。現(xiàn)代社會福利和破產(chǎn)立法意在消除窮困者和無力償債者以及外來人和私生子的恥辱，然而這些法律的早期版本卻是旨在強(qiáng)化恥辱的。刪除記錄的法律規(guī)定了刪除刑事罪犯的犯罪記錄，減少了有犯罪前科的人的恥辱。對于器官出售、替身孕母、關(guān)于賣淫的立法、成本－收益分析、色情物品之類形形色色問題的爭論，總是會提出上述關(guān)于實(shí)踐的符號象征意義和運(yùn)用法律對其加以控制的問題。

在一個不存在法律和最低限度政府的世界中，某種秩序仍然會存在。人類學(xué)研究已經(jīng)明示了這一點(diǎn)。這種秩序大約會表現(xiàn)為對于社會規(guī)范的日常遵守和對違規(guī)者施加的集體性懲罰，包括使違規(guī)者蒙受恥辱以及對頑固不化者的驅(qū)逐。為了避免別人懷疑自己的忠誠，人們會對社群做出象征性的承諾。人們也會更多合作。他們會信守并且信賴諾言，避免傷害鄰人，為公益事業(yè)貢獻(xiàn)力量，饋贈窮人，援救危難，參加民眾集會和游行示威。但是人們有時也會違約并造成損害。那些已經(jīng)成為某一群體所拒斥之行為的活符號的人們會受到歧視，盡管他們自身并沒有什么過錯。他們之間會有爭端，有時甚至是激烈的爭端。仇恨會由此而生并且可能永遠(yuǎn)不會終結(jié)。社群可能分裂成小群體。秩序及其全部收益的獲得都要付出成本。在和平時期，秩序是穩(wěn)固的；但在危機(jī)時刻，它就會暴露出自己的孱弱。

現(xiàn)在添加一個強(qiáng)有力的、仁愛的、能夠制定并實(shí)施法律的政府。這個政府能夠有選擇地介入非法律形式的秩序，做出去蕪存精的改造嗎？它能夠在邊界上微調(diào)激勵，運(yùn)用稅收、補(bǔ)貼和制裁來消除-比如說-仇恨與歧視，同時又不會妨礙友好的親善和信任嗎？或者，社會組織的十足復(fù)雜性會壓倒這樣的努力嗎？

從實(shí)證角度轉(zhuǎn)向規(guī)范角度來說，對于諸如恥辱、放逐、社會規(guī)范、聲譽(yù)、符號象征以及其他的、存在于國家法律之外的、不計(jì)其數(shù)的秩序淵源之類的事情，立法機(jī)關(guān)和法院應(yīng)該怎樣處理呢？我們是該假定這些事情是令人想望并且應(yīng)該尊重和促進(jìn)的呢，還是該認(rèn)為它們是病態(tài)的并且是應(yīng)該消除的？我們能夠確定國家應(yīng)該介入的條件嗎？國家干預(yù)有可能會促進(jìn)非法律合作的為人所欲的形式并破壞其令人厭惡的形式，但我們能否依據(jù)這種可能性對各種不同的干預(yù)做出評價呢？

這是一些老問題，它們占據(jù)了很多學(xué)術(shù)領(lǐng)域中的最優(yōu)秀的頭腦，但是在主流法律學(xué)者的關(guān)于法律如何影響行為的論著中，它們卻被大大地忽視了，在有關(guān)法律改革的適當(dāng)方向的著述中，這種忽視就更加嚴(yán)重了。

本書是關(guān)于法律與-我姑且稱之為-“合作的非法律機(jī)制”的關(guān)系的研究。激發(fā)這一研究的原因是法律理論以及特別是法律經(jīng)濟(jì)學(xué)-它是我寫作的基礎(chǔ)-中的一個空白。法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的實(shí)證部分假定個人致力于滿足自己的偏好，其行為受制于預(yù)算約束，但卻不受他人態(tài)度的影響。偏好或許利己，或許利他，或許二者兼有，但除此之外沒有任何東西阻止個人為其利益而相互爭奪，人們會偷竊，或者粗心駕車，或者謀殺，或者說謊，除非國家以法律的形式確立起反對盜竊、過失、謀殺和欺詐行為的威懾。上述關(guān)于世界的描述一部分是真實(shí)的，但大部分是虛假的。即使沒有法律，或者法律沒有效力，大多數(shù)人在大部分時間里也會抑制自己，不會有反社會的行為。他們遵守社會規(guī)范。留給法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的懸而未決的問題就是：人們?yōu)槭裁磿袷厣鐣?guī)范？這個問題不解決，我們就無法理解法律對于人類行

為的影響。

法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的規(guī)范部分以及大部分其他主流規(guī)范法律理論都把政府作為一個外生力量，政府施加干涉，以求阻止那種社會成本很高但對個人來說卻是有利可圖的行為，或者換句話說，政府要解決公民之間出現(xiàn)的集體行動問題。例如環(huán)境法，人們是把它作為一種阻礙個人污染動機(jī)的威懾力量來解釋并加以正當(dāng)化的。清潔的空氣、水、土壤這些公共物品都會是明智的環(huán)境法的產(chǎn)物。破產(chǎn)法防止債權(quán)人為實(shí)現(xiàn)其權(quán)利主張而獲取不對等的成果，以此維護(hù)資產(chǎn)的價值。在如果不加保護(hù)，效仿者就會耗盡原創(chuàng)作品價值的情況下，知識產(chǎn)權(quán)法使得發(fā)明人和作者能夠收回其成本投資。合同法為防止違背承諾提供了保障，侵權(quán)法保護(hù)人們在使用其財(cái)產(chǎn)時不受干涉。以上這些解釋盡管是有用而且有趣的，但卻是不完全的。人們總是利用法律來對抗非法律規(guī)范的潛流，后者是通過流言蜚語、非難、放逐和暴力來實(shí)施的，其本身就產(chǎn)出重要的公共物品。非法律合作的體制總是在某些方面優(yōu)于、在另一些方面劣于法律的解決方法，而法律的介入則會以某些復(fù)雜的方式損害或者促進(jìn)非法律合作的潛在規(guī)范。因此，某一種被提議的法律規(guī)則之所以會是為人所欲的，就不僅僅是因?yàn)榧w行動問題的存在，而且還在于合法運(yùn)作的法律制度的存在。此外，它還依賴于非法律制度對于集體行動問題一貫采取的應(yīng)對方式，以及法律介入對于非法律制度的干涉程度。

在提出這些主張的過程中，本書沿襲了這樣一個研究傳統(tǒng)：該傳統(tǒng)批判了那種過分專注于國家，簡化國家與公民之間的關(guān)系，分析簡單問題、排斥重要及有趣問題的法律學(xué)術(shù)研究。羅伯特。埃里克森是這一傳統(tǒng)最為晚近并且最有影響的代表人物，但是激勵他研究的那種不滿早在1960年代就顯露出來了，甚至還可以追溯到更早的法律現(xiàn)實(shí)主義者的著作。不過，這一研究傳統(tǒng)的影響卻因一個重大的失敗而受到限制，即這一派批評家沒能針對他們所批評的方法論給出一個有用的分析框架作為替代。部分地因?yàn)檫@一失敗，使該傳統(tǒng)的影響盡管不是毫無聲息，卻也并不總是積極、明確的。由于受到批評家的含混風(fēng)氣的影響，學(xué)者們現(xiàn)在也以一種大而無當(dāng)且反復(fù)無常的方式運(yùn)用“社會規(guī)范”的概念。學(xué)者們需要的是一種能夠系統(tǒng)分析法律與非法律合作機(jī)制的關(guān)系的方法論。

本書提出了這樣一種方法論。第一編構(gòu)造出了一個非法律合作的一般模型。該模型-在第二章中給出了描述-是一種信號傳遞博弈，在此博弈中，人們通過遵守行為的規(guī)律性來表明他們是合作事業(yè)中的理想伙伴。由于害怕聲譽(yù)受損，合作事業(yè)中的背信行為會受到抑制，但是信號行為會獨(dú)立地促成各種形式的、可能具有重大意義的積極行動。關(guān)心未來收益的人們不僅會抵制在［合作］關(guān)系中欺騙的誘惑，他們還會通過服飾、言辭、舉止、鑒賞力的型式顯示出其抵制誘惑的能力。由此而來的行為規(guī)律性-我把它描述為“社會規(guī)范”-能夠極大地增加或者減少社會福利。我的分析旨在闡釋法律經(jīng)濟(jì)學(xué)中被忽視或者誤用的關(guān)鍵概念，包括信任、地位／身份、群體連帶、社群、社會規(guī)范、習(xí)慣／慣例這些概念，并且對這些現(xiàn)象與法律之間的關(guān)系做出評估。

本書的模型基于過去四十年來博弈論和經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究成果，這些成果直到近期才進(jìn)入主流經(jīng)濟(jì)學(xué)，而且尚未對法律理論產(chǎn)生大的影響。這些研究討論的主要是兩個問題：面對著在群體事業(yè)中搭便車的激勵，人們是如何能夠合作的？根據(jù)標(biāo)準(zhǔn)經(jīng)濟(jì)學(xué)假設(shè)，行為應(yīng)該反映人們特有的而且恒定的偏好，那么為什么行為還會具有膠著、不連貫或者規(guī)范驅(qū)動的性質(zhì)呢？解決這些問題的一些最有效的進(jìn)路對人們的效用函數(shù)的要素做出了一些強(qiáng)有力的假定，例如，假定利他主義、羨慕／忌妒，或者愿意遵從；[10]訴諸歷史背景與制度細(xì)節(jié)；[11]放松了通常的理性假定，取而代之的是依賴于學(xué)習(xí)和模仿的重要性；[12]以及倚重于信息不對稱效應(yīng)。[13]我發(fā)現(xiàn)最后一種進(jìn)路是最有效的，本書第三章對此給出了解說。

第二編把這一模型應(yīng)用于幾個法律領(lǐng)域。首先，在第四章，我主張贈與是一種基礎(chǔ)性信號。朋友、家庭成員、商人、政客、外交官-所有那些尋求或者參與互惠關(guān)系的人-贈與禮物是為了吸引新伙伴并向老伙伴保證其持續(xù)不變的承諾。這一觀點(diǎn)與禮物贈與是出于利他主義的動機(jī)的傳統(tǒng)觀點(diǎn)形成對照，它闡明了在法律對于贈與以及慷慨允諾的處理中存在的許多困惑，例如為什么對于慷慨允諾的保護(hù)要弱于對于商業(yè)承諾的保護(hù)。

另一種重要的信號是婚姻誓約，但它只不過是那些進(jìn)入并維系親密關(guān)系的人們之間、他們與其朋友、家人以及公眾之間傳遞的許多信號中最明顯的一種而已。其他信號包括規(guī)避那些結(jié)成了非標(biāo)準(zhǔn)親密關(guān)系的人以及子女，他們過去常常蒙受私生之恥辱。第五章運(yùn)用信號傳遞模型討論了親屬關(guān)系和家庭法。信號傳遞模型闡釋了諸如婚姻義務(wù)的強(qiáng)制性結(jié)構(gòu)、國家不愿意強(qiáng)制或干涉婚內(nèi)協(xié)議之類的重要特征。

有的信號開始時表現(xiàn)為私人行為的形式，但后來卻被國家制度化并受其規(guī)制，婚姻誓約就是一個例子。由于信號傳遞是重要的行為，所以國家就有強(qiáng)大的動機(jī)要在它產(chǎn)生收益的時候利用它，在無利可圖的時候壓制它。表現(xiàn)出此類動機(jī)的另一領(lǐng)域是刑事處罰，這是第六章的主題。該章論辯的問題之一是，旨在侮辱罪犯的刑罰不大可能產(chǎn)生最優(yōu)的威懾，而且此種刑罰在像美國這樣的國家里會有適得其反的后果：在美國，刑事處罰在那些不信任政府的社群里會成為一些表示地位的標(biāo)記。本書的信號傳遞模型還調(diào)和了犯罪學(xué)中兩種相反的進(jìn)路：其中一種進(jìn)路認(rèn)為，刑事處罰最好被理解為強(qiáng)加于犯罪行為的價格，另一種進(jìn)路認(rèn)為，只有當(dāng)人們相信法律具有正當(dāng)性的時候，才遵守它。

第七章轉(zhuǎn)向政治領(lǐng)域，論辯了，某些行動，包括自我審查、禮敬國旗以及投票，都是人們向政府或者強(qiáng)勢政治群體表達(dá)忠誠的方式。這一章揭示了，從人們?yōu)榱双@取個人收益而尋求合作的模型之中，是如何內(nèi)生出關(guān)于行為的符號價值的觀念的。該章還對“投票悖論”提出了一個解決方案。第八章將這一分析拓展到種族歧視和民族主義問題。對于種族歧視和民族主義的最好建模方式不是像標(biāo)準(zhǔn)經(jīng)濟(jì)學(xué)進(jìn)路那樣把它們作為“愛好”問題，而是作為內(nèi)生于人們規(guī)避外人、相互表達(dá)忠誠的博弈過程的若干姿態(tài)。該章還簡要地討論了積極補(bǔ)償行動和反歧視法律的價值和弊端。

第九章提出了一個關(guān)于合同法的假說。該章論辯了，合作的非法律機(jī)制既支持商業(yè)關(guān)系也支持私人關(guān)系，而法律干涉則會對這些關(guān)系造成損害。合同法并不是通過懲罰爽約者來促進(jìn)合作的，它促進(jìn)合作的方式是：通過賦予雙方隨時以任何原因相互造成損失的權(quán)能，提供了一種承諾機(jī)制，使合同各方能夠減少因違約行為而蒙受的損失。合同原則最好被理解為僅當(dāng)承諾符合其利益時各方得以做出該承諾的手段，以及最小化相互施加損失的數(shù)量和幅度的手段。這一理論為曾經(jīng)長期受到法學(xué)界批判的高度形式化的合同法體系提供了正當(dāng)性辯護(hù)。

第

三編從具體法律部門轉(zhuǎn)向了規(guī)范法律理論的一般問題。第十章從效率、財(cái)富再分配、自治權(quán)的角度討論了法律與社會規(guī)范。該章批評了認(rèn)為社會規(guī)范有效率的觀點(diǎn)，主張社會規(guī)范經(jīng)常存在機(jī)能障礙。然而這一章也批評了一種影響日盛的論點(diǎn)，即政府應(yīng)該自覺地嘗試改變社會規(guī)范。該章論辯，強(qiáng)有力的社會規(guī)范約束著政府行動者，改變社會規(guī)范的努力會造成無法預(yù)見的規(guī)范洪流。第十一章論辯了，人們出于策略上的原因而經(jīng)常從事“有原則的”行為，而且考察了這一主張對于社會政策的意蘊(yùn)。第十二章對下述觀點(diǎn)提出了批評：美國的社群已經(jīng)衰落；法律或者市場與社群相互沖突。

本書有三個目標(biāo)。第一個目標(biāo)是展示博弈論的概念對于理解法律問題的價值。不過本書不是一本教科書或者文獻(xiàn)綜述；[14]這里的論證應(yīng)該看作是博弈論用途的一些例證。一個更具野心的目標(biāo)是使讀者相信，我所構(gòu)建的旨在闡明一系列法律問題的博弈論模型是有用的。第三個目標(biāo)是使讀者接受關(guān)于法律與非法律形式的規(guī)范之間關(guān)系的幾個實(shí)質(zhì)性論斷。這些論斷分散于全書各處，然而有幾個論題已經(jīng)顯露出來，值得在這里提及。

第一個論題是，社會規(guī)范被有益地理解為僅僅是行為的常規(guī)，這些行為常規(guī)幾乎沒有獨(dú)立解釋力和影響行為的外在力量。社會規(guī)范是我們給行為的規(guī)律性-指在缺乏有組織、有意識的個人管理的情況下出現(xiàn)并存續(xù)的行為規(guī)律性-貼的標(biāo)簽。這些行為常規(guī)源自于個人理性自利行為的互動，這里的自利被廣義地理解為驅(qū)使人們在所有生活領(lǐng)域里進(jìn)行合作的自我利益。形如“一種社會規(guī)范引起X或Y結(jié)果”的論斷是空洞的。適當(dāng)?shù)恼摂嗍?，“尋求a或者b的個體以這種方式互動而產(chǎn)生了行為常規(guī)X或者Y，我們把這些行為常規(guī)稱為‘社會規(guī)范’?！睂⑸鐣?guī)范與其他行為常規(guī)區(qū)分開來的要點(diǎn)是：違反了社會規(guī)范會招致懲罰，但這些懲罰是作為人們理性自利行為的結(jié)果而內(nèi)在生發(fā)出來的。

第二個論題是，最好把很多法律規(guī)則理解為利用社會規(guī)范的自主規(guī)制力量的努力。這些努力有時成功，有時失??；但重要的是要理解：社會規(guī)范不大可能因政府簡單的、個別的、低成本的干預(yù)而改變，盡管此類建議在文獻(xiàn)中不時出現(xiàn)；而且，干涉社會規(guī)范的努力是危險(xiǎn)的，因?yàn)樯鐣?guī)范是復(fù)雜的、敏感于一些難以控制的因素，我們對它們只有一知半解。盡管作為分散的、不受指揮的互動的結(jié)果，社會規(guī)范不斷變化著，然而個人也可以依照他們所謀求的方向自覺地改變社會規(guī)范，其惟一途徑就是違反它們。不僅僅是違反，還要以公開的、決然的方式來違反。許多人致力于這種高風(fēng)險(xiǎn)的規(guī)范創(chuàng)業(yè)活動，但是政府官員并不處于社會世界之外，相反，他們處于一種特別易受責(zé)難的位置。他們遵守社會規(guī)范的可能性遠(yuǎn)大于違反的可能性，所以政府幾乎不會進(jìn)行社會規(guī)范的激進(jìn)變革。

第三個論題是，有許多社會規(guī)范促進(jìn)了社會福利，但也有許多社會規(guī)范損害了社會福利，規(guī)范的價值主要是一個歷史偶然事件。第四個論題與社會學(xué)學(xué)生很熟悉的一個歷史論斷-存在著一種法律規(guī)范對于非法律規(guī)范的漸進(jìn)置換-相關(guān)聯(lián)，即發(fā)生這種置換的部分原因在于立法者和法院尋求消除源自社會規(guī)范的病征，而不是因?yàn)樯鐣?guī)范反映了不為他們所分享的價值和利益。第五個論題是，不應(yīng)該像現(xiàn)在流行的那樣悲嘆這種置換，而是應(yīng)該為此慶祝。

參考文獻(xiàn)：

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