淺析我國《公司法》關(guān)于轉(zhuǎn)投資規(guī)定的立法缺陷

淺析我國《公司法》關(guān)于轉(zhuǎn)投資規(guī)定的立法缺陷

「內(nèi)容摘要」市場經(jīng)濟(jì)條件下，作為現(xiàn)代資本企業(yè)的公司，不斷地追求最大限度的利潤和更多的市場占有份額，這是公司不斷進(jìn)行轉(zhuǎn)投資的重要原因。轉(zhuǎn)投資是公司加速資本擴(kuò)張的重要手段，是公司在激烈的市場競爭中得以生存和發(fā)展的重要方式。我國《公司法》第12條關(guān)于公司轉(zhuǎn)投資的限制性規(guī)定，制約了公司在市場經(jīng)濟(jì)環(huán)境中的自主發(fā)展和自由競爭，影響了資源的合理配置和流動，應(yīng)當(dāng)予以修改和完善。本文粗淺地分析了轉(zhuǎn)投資限制性條款的立法缺陷及不足，以期對《公司法》的修改和完善有所幫助。

「關(guān)鍵詞」轉(zhuǎn)投資，轉(zhuǎn)投資限制，凈資產(chǎn)，法律責(zé)任

目前，我國涉及到轉(zhuǎn)投資問題的法律規(guī)范主要有《公司法》、《商業(yè)銀行法》和《保險法》等?！渡虡I(yè)銀行法》第42條第2款規(guī)定：“商業(yè)銀行因行使抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)而取得的不動產(chǎn)或者股票，應(yīng)當(dāng)自取得之日起一年內(nèi)予以處分?！痹摲ǖ?3條規(guī)定：“商業(yè)銀行在中華人民共和國境內(nèi)不得從事信托投資和股票業(yè)務(wù)，不得投資與非自用不動產(chǎn)。商業(yè)銀行在中華人民共和國境內(nèi)不得向非銀行金融機(jī)構(gòu)和企業(yè)投資?！薄侗ｋU法》第105條第2、3款規(guī)定：“保險公司的資金運用，限于在銀行存款、買賣政府債券、金融證券和國務(wù)院規(guī)定的其他資金運用形式。保險公司的資金不得由于設(shè)立證券經(jīng)營機(jī)構(gòu)，不得用于設(shè)立保險業(yè)以外的企業(yè)?！薄豆痉ā返?2條規(guī)定：“公司可以向其他有限責(zé)任公司、股份有限公司投資，并以該出資額為限對所投資公司承擔(dān)責(zé)任；公司向其他有限責(zé)任公司、股份有限公司投資的，除國務(wù)院規(guī)定的投資公司和控股公司外，所累積投資額不得超過本公司凈資產(chǎn)的50%，在投資后，接受被投資公司以利潤轉(zhuǎn)增的資本，其增加額不包括在內(nèi)?！笨v觀現(xiàn)有調(diào)整轉(zhuǎn)投資的法律規(guī)范，可以得出以下結(jié)論：除商業(yè)銀行、保險公司以外的一般公司可以進(jìn)行轉(zhuǎn)投資，但其限額累計不得超過本公司凈資產(chǎn)的50％；但有兩個例外：國務(wù)院規(guī)定的投資公司和控股公司不受轉(zhuǎn)投資限額的限制；接受被投資公司以利潤轉(zhuǎn)增的資本不包括在限額之內(nèi)。商業(yè)銀行絕對不得向銀行以外的其它企業(yè)轉(zhuǎn)投資，但超越中國范圍的除外；保險公司也被嚴(yán)格限制進(jìn)行轉(zhuǎn)投資。

由于本文主要從公司法的角度對轉(zhuǎn)投資的限制性條款進(jìn)行分析和探討，因此對《商業(yè)銀行法》、《保險法》等相關(guān)條款僅作介紹，不作深入探討。

公司可否向合伙企業(yè)或無限責(zé)任性質(zhì)的公司轉(zhuǎn)投資？

由于《公司法》第12條沒有明確的規(guī)定，因此存在很大爭議。我國《公司法》規(guī)定了公司可以采取有限責(zé)任公司和股份有限公司兩種形式，它們都承擔(dān)有限責(zé)任。因而一公司向另一公司轉(zhuǎn)投資是法律所允許的，但由于我國不存在無限責(zé)任性質(zhì)的公司，因而焦點集中在合伙企業(yè)上。我國《民法通則》第52條規(guī)定，企業(yè)法人可以和企業(yè)、事業(yè)單位共同出資，組成不具備法人條件的聯(lián)營，即“合伙型”聯(lián)營合伙型聯(lián)營先以聯(lián)營企業(yè)的財產(chǎn)清償債務(wù)，聯(lián)營體的財產(chǎn)不足以清償債務(wù)時，聯(lián)營成員應(yīng)負(fù)連帶責(zé)任。依《民法通則》，公司可以成為合伙人。雖然《公司法》和《公司登記管理條例》沒有明確的規(guī)定，但似乎應(yīng)理解為不能向合伙企業(yè)轉(zhuǎn)投資，因而產(chǎn)生了矛盾，實踐中的分歧較大。多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，《公司法》第12條的規(guī)定實際上是禁止向合伙企業(yè)轉(zhuǎn)投資的，其立法目的是防止公司因轉(zhuǎn)投資行為成為其他公司無限責(zé)任股東或合伙企業(yè)的合伙人后，所負(fù)債務(wù)可能大于所投資的金額，進(jìn)而影響本公司資本及運營，故加以禁止，以期保護(hù)公司股東和債權(quán)人的利益，⑴同時，也有學(xué)者認(rèn)為，公司法應(yīng)明確規(guī)定公司不得成為合伙人的理由并非公司不具備無限責(zé)任能力。因為公司的有限責(zé)任并不是公司本身責(zé)任的有限，而是指公司股東責(zé)任的有限；只要股東履行完出資義務(wù)，股東即不再對公司的債務(wù)負(fù)責(zé)。公司作為獨立的法律主體同其他主體一樣，應(yīng)以自己的全部財產(chǎn)對外承擔(dān)債務(wù)，在此意義上，公司責(zé)任是無限的。⑵只是資產(chǎn)雄厚的公司法人若成為合伙人，會成為債權(quán)人首選的追償目標(biāo)，可能潛在地影響公司正常地經(jīng)營，使其背上沉重地債務(wù)包袱，甚至破產(chǎn)，從而危及股東和債權(quán)人的利益。但也有學(xué)者持不同意見。方流芳教授認(rèn)為，由于《公司法》和《公司登記管理條例》對公司能否成為合伙人并無明文規(guī)定，依普通法和特別法的適用規(guī)則，除非有特殊規(guī)定，公司行為能力可適用民法，因為《民法通則》允許公司成為合伙人，那么，“推定公司法存有禁止公司為合伙人的意圖是言而無據(jù)的?！雹?/p>

筆者認(rèn)為，《公司法》沒有必要禁止公司向合伙企業(yè)轉(zhuǎn)投資，理由是：公司作為獨立的法人，具有獨立的法人資格，有權(quán)自主決定經(jīng)營活動以及是否對外投資。股東履行完出資義務(wù)后，公司取得全部的法人財產(chǎn)權(quán)。在非惡意的情形下可以自主支配公司的財產(chǎn)。公司對合伙組織進(jìn)行投資而加入合伙后，以公司資產(chǎn)對合伙企業(yè)承擔(dān)無限連帶責(zé)任，這種對合伙組織債務(wù)承擔(dān)的無限責(zé)任并不與公司作為獨立法人最終承擔(dān)有限責(zé)任相矛盾，并不影響到股東對公司的有限責(zé)任。在市場經(jīng)濟(jì)條件下，公司作為自主經(jīng)營、自負(fù)盈虧的經(jīng)濟(jì)實體，其生存與發(fā)展本身就具有一定的風(fēng)險性。公司對合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無限責(zé)任后可能造成公司資產(chǎn)流失，但這是公司進(jìn)行生產(chǎn)經(jīng)營所面臨的經(jīng)營風(fēng)險，只要投資策略、經(jīng)營方針正確，健全其他方面的機(jī)制，這些問題都能得到解決。不能因為懼怕企業(yè)可能會承擔(dān)無限連帶責(zé)任而對公司經(jīng)營大加干涉，從而不利于公司的自由競爭及資源的合理配置。依據(jù)意思自治的原則，不應(yīng)對公司投資進(jìn)行過多干預(yù)，限制，因而沒有必要禁止公司向合伙企業(yè)轉(zhuǎn)投資。允許公司對合伙企業(yè)進(jìn)行轉(zhuǎn)投資，有國外立法例可循。如美國1991年修訂的標(biāo)準(zhǔn)商事公司法第條規(guī)定，公司可以“成為任何合伙組織、聯(lián)營組織、信托組織或其他實體的發(fā)起人、合伙人、成員、聯(lián)營人或者是上述實體的經(jīng)理。

公司能否轉(zhuǎn)投資于其他企業(yè)法人？

對公司能否轉(zhuǎn)投資于其他企業(yè)法人這個問題，我國《公司法》第12條未作明確規(guī)定。在當(dāng)前我國的現(xiàn)實經(jīng)濟(jì)生活中，企業(yè)法人包括公司企業(yè)法人和非公司企業(yè)法人兩類。依我國公司法的相關(guān)規(guī)定，公司企業(yè)法人包括有限責(zé)任公司和股份有限公司，有限責(zé)任公司股東以其出資額為限對公司承擔(dān)有限責(zé)任，公司以其全部資產(chǎn)對公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任；股份有限公司的股東以其所持股份為限對公司承擔(dān)責(zé)任，公司以其全部資產(chǎn)對公司債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。。非公司企業(yè)法人，按《民法通則》的有關(guān)規(guī)定，主要指全民所有制企業(yè)法人、集體所有制企業(yè)法人、中外合資經(jīng)營企業(yè)法人、中外合作經(jīng)營企業(yè)法人和外資企業(yè)法人。全民所有制企業(yè)法人以國家授予它經(jīng)營管理的財產(chǎn)承擔(dān)民事責(zé)任，集體所有制企業(yè)法人以企業(yè)所有的財產(chǎn)承擔(dān)民事責(zé)任。中外合資經(jīng)營企業(yè)法人、中外合作經(jīng)營企業(yè)法人和外資企業(yè)法人以企業(yè)所有的財產(chǎn)承擔(dān)民事責(zé)任，法律另有規(guī)定的除外。由此可見，非公司企業(yè)法人的投資者對所投資的企業(yè)是承擔(dān)有限責(zé)任。如果說立法者是基于使公司避免承擔(dān)無限責(zé)任的考慮，那么有限責(zé)任公司向非公司形式的企業(yè)法人投資，并不與其本意相悖，因為投資者對企業(yè)法人債務(wù)的承擔(dān)亦是一種有限責(zé)任。故在企業(yè)法人存在公司與非公司兩種形態(tài)的情況下，不能將公司轉(zhuǎn)投資的對象只限于公司法所稱的兩類公司。⑷

但也有學(xué)者認(rèn)為，對公司轉(zhuǎn)投資的對象應(yīng)作嚴(yán)格解釋。第12條的立法意旨不僅在于禁止公司成為無限責(zé)任經(jīng)濟(jì)組織成員，還在于避免公司向其他有限責(zé)任形式公司進(jìn)行過多的投資活動。因為公司往往在其轉(zhuǎn)投資業(yè)務(wù)以外另有其設(shè)立目的和經(jīng)營范圍，過多的投資活動尤其是長期投資，往往會影響公司的經(jīng)營能力，致使其財務(wù)周轉(zhuǎn)易出現(xiàn)困境，從而影響其設(shè)立目的的實現(xiàn)。同時，在我國現(xiàn)行法制下，公司是否有向非公司企業(yè)法人投資的空間，值得懷疑。⑸

未對轉(zhuǎn)投資所產(chǎn)生的公司間相互關(guān)系加以調(diào)整和規(guī)范

《公司法》第12條僅對接受投資的主體及投資數(shù)額加以限制，而未對由此所產(chǎn)生的公司間相互關(guān)系加以調(diào)整，因此一些現(xiàn)實問題無法可以的狀況也時有出現(xiàn)?！豆痉ā返?2條對轉(zhuǎn)投資的限制是單向的，即只考慮到轉(zhuǎn)投資對投資公司的影響，而未考慮到接受投資的公司因而會發(fā)生資本結(jié)構(gòu)、股份表決權(quán)分布上的變化，尤其未對由此而引起的特殊關(guān)聯(lián)公司之間的關(guān)系加以調(diào)整，這無疑顯得非常粗略。實際上，對投資公司的投資行為的限制并不能清除公司轉(zhuǎn)投資所產(chǎn)生的弊端；重要的也是關(guān)鍵的另一方面，須對公司因轉(zhuǎn)投資所形成的相互關(guān)系予以法律調(diào)整。⑹縱觀世界各國立法，各國已由早期的單純規(guī)制向綜合規(guī)制方向發(fā)展，即由早期單純偏重轉(zhuǎn)投資行為對投資公司及其債權(quán)人利益的影響，轉(zhuǎn)向考慮轉(zhuǎn)投資行為對接受方的股權(quán)結(jié)構(gòu)所產(chǎn)生的消極影響及由此可能引發(fā)的股東表決權(quán)濫用等問題，開始對轉(zhuǎn)投資形成的各種關(guān)系加以綜合調(diào)整。⑺如法國商事公司法第358條規(guī)定：如果一公司擁有另一公司10％以上的股份或10％以上資產(chǎn)時，后者不得擁有前者任何股份或資產(chǎn)，否則必須在法定期限內(nèi)轉(zhuǎn)讓，并不得享有表決權(quán)。若公司持有另一公司低于或等于10％的股份或資產(chǎn)時，后者也只能持有低于或等于10％的股份或資產(chǎn)。德國股份公司法第328條規(guī)定，一股份公司與另一企業(yè)相互參股的，其中一企業(yè)應(yīng)按法律規(guī)定發(fā)出通知，方可對屬于它的另一企業(yè)所持有股票的四分之一行使股份權(quán)。

如何確定凈資產(chǎn)存在困難

《公司法》第12條第2款規(guī)定，除國務(wù)院規(guī)定的投資公司與控股公司外，對一般公司，其進(jìn)行轉(zhuǎn)投資所累計投資額不得超過本公司凈資產(chǎn)的50％。由此可知，公司轉(zhuǎn)投資限額的確定標(biāo)準(zhǔn)是公司的凈資產(chǎn)額。但如何確定公司的凈資產(chǎn)額，卻存在困難。學(xué)界對此存在不同觀點。會計學(xué)上的“凈資產(chǎn)”又稱所有者權(quán)益，指公司資產(chǎn)減去公司負(fù)債后的余額，包括股本、資本公積金、盈余公積金和未分配利潤。⑻凈資產(chǎn)是一個典型的、綜合的時點指標(biāo)，是一個變量，它隨著公司的持續(xù)經(jīng)營，隨著公司資本、資本公積、盈余公積、未分配利潤之股息和損益等經(jīng)常發(fā)生變動，難以掌握。另外，不同的會計原則和會計核算方法下凈資產(chǎn)的計算結(jié)果截然不同。但公司法及其他法律法規(guī)并沒有明確同什么時點及什么原則方法計算的凈資產(chǎn)掛鉤，實際操作中產(chǎn)生歧義，難以貫徹。因此，以公司何時的凈資產(chǎn)作為基數(shù)來計算累計投資額，是一個產(chǎn)生于立法中而又難以從立法中得到答案的問題。⑼有學(xué)者認(rèn)為，公司的資產(chǎn)具備特殊性，“公司用以經(jīng)營的資產(chǎn)，不完全是由股東投資所形成的資產(chǎn)，同時也包括由債權(quán)人投資而形成的那一部分資產(chǎn)。無論是股東的投資還是債權(quán)人的投資，在帳面上都等于公司資產(chǎn)?！雹斡纱艘鲆粋€問題，公司無形資產(chǎn)是否包括在公司凈資產(chǎn)內(nèi)，如何確定？

總之，由于“凈資產(chǎn)”所引起的一系列問題的解決，我國公司法并沒有明確的規(guī)定，亟待修改《公司法》或在司法解釋中予以明確。

如何區(qū)別“控制公司”與“投資公司”？

依《公司法》第12條之規(guī)定，轉(zhuǎn)投資限額限制的例外之一是“國務(wù)院規(guī)定的投資公司和控股公司”除外，即“國務(wù)院規(guī)定的投資公司和控股公司”不受轉(zhuǎn)投資限額規(guī)定的約束。但何謂“控股公司”？“控股公司”與“投資公司”有何區(qū)別？公司法卻未作規(guī)定。一般來說，投資公司的主營業(yè)務(wù)是證券投資、再投資和證券交易；控股公司則是通過擁有另一個公司有表決權(quán)的多數(shù)股份來控制另一個公司。⑾同時，有關(guān)部門也未對哪些公司是“國務(wù)院規(guī)定的投資公司和控股公司”做出明確規(guī)定。另外，是否還存在國務(wù)院沒有規(guī)定的投資公司和控股公司？對這些投資公司和控股公司的對外投資是否仍要受該投資比例的限制？這些都有待立法解釋、司法解釋的明確。

未明確規(guī)定違反《公司法》第12條規(guī)定的法律責(zé)任

義務(wù)是法律規(guī)定的當(dāng)為，而責(zé)任是當(dāng)為而不為后所產(chǎn)生的對己不利的法律強(qiáng)制，沒有責(zé)任保證的義務(wù)是無法在實踐中貫徹遵行的義務(wù)。

一個完整的法律規(guī)范應(yīng)包括假定、處理和制裁三部分。假定是規(guī)定適用該規(guī)范的條件和情況，處理是行為規(guī)則本身，制裁是規(guī)定違反該規(guī)范時所應(yīng)承擔(dān)的法律后果。⑿我國《公司法》第12條對轉(zhuǎn)投資作了限制，但對違反轉(zhuǎn)投資限制性條款的責(zé)任卻沒有作出明確的規(guī)定。從法律實施的角度看，這會使本來就單薄的法律條文形同虛設(shè)，不能達(dá)到立法目的。在界定違反轉(zhuǎn)投資限制行為的法律責(zé)任時，應(yīng)該明確兩個問題：一是違法轉(zhuǎn)投資的效力如何？二是違法轉(zhuǎn)投資人的責(zé)任如何？

對于違法轉(zhuǎn)投資產(chǎn)生的效力是否被承認(rèn)，學(xué)界有無效說、有效說和部分無效說三種不同的觀點。無效說主張違反公司法上關(guān)于限制轉(zhuǎn)投資的行為無效，理由有二：從法人權(quán)利能力來看，公司法人的權(quán)利能力受法律的限制，法人只能在法律許可的范圍內(nèi)具有權(quán)利能力，因而公司超越公司法的許可范圍所進(jìn)行的轉(zhuǎn)投資行為者，就該行為本無享受權(quán)利負(fù)擔(dān)義務(wù)的資格，其行為當(dāng)屬無效。⒀從限制轉(zhuǎn)投資的立法政策看，目的是為了維護(hù)公共利益和維持穩(wěn)定的經(jīng)濟(jì)秩序，不能依當(dāng)事人的意思任意加以改變，屬于強(qiáng)制性禁止規(guī)定。因而，違反公司法限制規(guī)定的轉(zhuǎn)投資行為當(dāng)屬無效。

部分無效說認(rèn)為超過規(guī)定限額的公司轉(zhuǎn)投資行為無效，但未超過限額部分的轉(zhuǎn)投資行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定有效，目前我國司法實踐中多采此說⒁

有效說從合同自由及維護(hù)交易安全的原則出發(fā)，認(rèn)為違反公司法上限制轉(zhuǎn)投資限制規(guī)定的，其投資行為有效，但必須給違法行為的公司責(zé)任人員科以處罰。理由有二：公司法上關(guān)于限制轉(zhuǎn)投資的規(guī)定是否為對公司權(quán)利能力的限制還存在爭議。隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，如果一味遵循對權(quán)利能力的限制，確認(rèn)超越法律許可范圍的行為無效，則勢必影響交易安全。法人權(quán)利能力限制的觀點逐漸被實務(wù)界所摒棄。強(qiáng)制禁止之規(guī)定，依其性質(zhì)有效力規(guī)定與訓(xùn)示規(guī)定之分，違反效力規(guī)定的行為無效，違反訓(xùn)示規(guī)定的行為卻不因此而無效。⒂由于公司法上關(guān)于限制轉(zhuǎn)投資行為的規(guī)定在性質(zhì)上應(yīng)屬于訓(xùn)示規(guī)定，因而違反該規(guī)定的行為本身并不因此而無效，只是應(yīng)追究相關(guān)責(zé)任人的法律責(zé)任。

筆者認(rèn)為，對違反限額的轉(zhuǎn)投資行為采有效說較無效說更為充足的理由。從法律上看，公司轉(zhuǎn)投資行為經(jīng)過工商登記核準(zhǔn)后，被投資企業(yè)已經(jīng)成立，認(rèn)定轉(zhuǎn)投資合同無效必將帶來被投資企業(yè)的重新登記或變更登記，以恢復(fù)轉(zhuǎn)投資以前的狀態(tài)，這對于已經(jīng)與被投資企業(yè)發(fā)生民事活動的其他主體特別是被投資企業(yè)的債權(quán)人而言是不公平的，其與被投資企業(yè)之間的民事行為處于不確定狀態(tài)，不利于民事法律關(guān)系的穩(wěn)定和保護(hù)債權(quán)人的合法權(quán)益。同時，我國《公司法》關(guān)于法律責(zé)任一章的規(guī)定中，對于若干違法行為的責(zé)任均屬于訓(xùn)示性規(guī)定，不以無效行為處理。從學(xué)理上看，在市場經(jīng)濟(jì)日益繁榮和商事交易日益復(fù)雜的今天，如何保障交易安全，更好的維護(hù)交易雙方當(dāng)事人的合法權(quán)益已成為各國關(guān)注的重點。公司轉(zhuǎn)投資行為根本上屬公司廣義投資性質(zhì)，是公司的民事權(quán)利能力范疇，依據(jù)公司法理論中公司意思自治原則，法律不應(yīng)對這種行為作過多干預(yù)，一律認(rèn)定無效不符合客觀經(jīng)濟(jì)規(guī)律。各國公司立法相繼拋棄了公司權(quán)利能力受范圍限制的規(guī)定。從司法實踐上講，若認(rèn)定公司轉(zhuǎn)投資行為部分有效部分無效，無效部分如何處理，如果恢復(fù)原狀，則在法律上就有公司投資不實或抽逃或減資的構(gòu)成要件，使被投資企業(yè)的注冊資本處于不確定狀態(tài)，如若被投資企業(yè)是公司法人，則違反了資本確定和資本維持原則⒃可以說，有效說更符合現(xiàn)代公司法的立法潮流。

進(jìn)一步講，從保障被投資公司及與其交易第三人利益的角度出發(fā)，承認(rèn)違法轉(zhuǎn)投資效力，這并不意味著鼓勵違反《公司法》第12條之規(guī)定。相反，為維護(hù)公司法律的嚴(yán)肅性，必須給進(jìn)行違法行為的直接責(zé)任人員以相應(yīng)的處罰，該處罰不以民事責(zé)任為限。

綜上所述，筆者以為，現(xiàn)行《公司法》第12條關(guān)于轉(zhuǎn)投資的限制性規(guī)定，已落后于現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的要求，落后于公司制度發(fā)展的要求，該條款的立法