俄羅斯反壟斷法規(guī)制行政壟斷之借鑒

俄羅斯反壟斷法規(guī)制行政壟斷之借鑒

關(guān)鍵詞:俄羅斯反壟斷法/行政壟斷/比較/借鑒

內(nèi)容提要:行政壟斷是轉(zhuǎn)型國家市場中的共性問題。俄羅斯反壟斷法對行政壟斷的規(guī)制在行為主體、范圍、運行方式、制度效果等方面特性鮮明。分析這些問題可以較全面地認(rèn)識行政壟斷的特殊性及規(guī)制行政壟斷的特殊性，更可為完善我國《反壟斷法》提供經(jīng)驗借鑒。

轉(zhuǎn)型經(jīng)濟國家的競爭立法總體上晚于市場經(jīng)濟國家。在反壟斷法上，轉(zhuǎn)型經(jīng)濟國家區(qū)別于市場經(jīng)濟國家的最突出的一個方面是對行政壟斷的規(guī)制。而在規(guī)制行政壟斷的轉(zhuǎn)型經(jīng)濟國家的立法中，無論從規(guī)制時間和制度完善程度上看，還是從制度運行的效果上來看，俄羅斯反壟斷法都令世人矚目。俄羅斯反壟斷法的完善主要經(jīng)歷了兩個階段，每個階段行政壟斷都是完善內(nèi)容的焦點和重點。1991年《商品市場競爭及限制壟斷行為法》第7至第9條將“行政機關(guān)和地方自治管理機關(guān)限制商品市場競爭”作為一種獨立的限制競爭行為予以規(guī)定。2002年該法修訂后，突出了對行政壟斷的規(guī)制，將其單獨列為一章，即“俄聯(lián)邦行政機構(gòu)、俄聯(lián)邦各部門行政機關(guān)、各市政當(dāng)局或被委托行使指定機構(gòu)職能或權(quán)力的其他機構(gòu)或組織的限制競爭的法令、行為、協(xié)議或協(xié)同行為”。經(jīng)過這次修訂，該法對行政壟斷的規(guī)制發(fā)生了質(zhì)的變化。2006年整合了《商品市場競爭及限制壟斷行為法》和《金融市場保護法》，頒布了《俄羅斯聯(lián)邦競爭保護法》，實現(xiàn)了商品市場和金融市場規(guī)制行政壟斷的原則和制度的統(tǒng)一。

在我國，行政壟斷同樣被公認(rèn)為是社會主義市場經(jīng)濟運行的最大障礙之一。用以規(guī)制行政壟斷的主導(dǎo)性法律《反壟斷法》雖“十四年磨一劍”，但人們卻未在出臺的文本中見到專門應(yīng)對行政壟斷的鋒利的刃口。個中原因值得分析與思考，更需要在分析、思考中提出理性的對策。比較分析俄羅斯反壟斷法的相關(guān)內(nèi)容對于完善我國規(guī)制行政壟斷制度具有一定的借鑒意義。

一行政壟斷行為認(rèn)定及類型的比較

比較壟斷行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和類型能夠最直觀地反映制度間的差異。分析這種差異及其產(chǎn)生的原因、合理性，有助于評價制度的效果。具體而言，中俄兩國反壟斷法在調(diào)整行政壟斷行為上的差異主要體現(xiàn)在以下三方面：

第一，行政壟斷行為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)上的差異。對行政壟斷行為類型的確定，中俄法律都采取了“列舉式”的立法技術(shù)，確立行政壟斷行為的基本類型，但在判斷行政行為是否違法的標(biāo)準(zhǔn)上，存在明顯的差別。俄羅斯《競爭保護法》對行政壟斷的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，既包括實質(zhì)性限制競爭及侵害經(jīng)營者利益，也包括存在“可能”消除競爭的危險的情況，且行政壟斷行為包括作為，也包括不作為。這樣，俄羅斯法中對行政壟斷的評定建立的就是以“作為或不作為”加上“造成或可能造成”為聯(lián)合條件的“二元雙層”標(biāo)準(zhǔn)。“二元雙層”標(biāo)準(zhǔn)構(gòu)成中的“可能”的本質(zhì)意義在于，它型塑了一種區(qū)別于傳統(tǒng)事后救濟的預(yù)防性調(diào)整形式。從反壟斷法的規(guī)制歷史上看，預(yù)防性調(diào)整最早來源于美國《克萊頓法》的相關(guān)規(guī)定，后被其他國家廣泛運用，尤其是在規(guī)制經(jīng)營者集中上。我國《反壟斷法》對經(jīng)營者集中的規(guī)制雖然也實行預(yù)防性調(diào)整，但也只是在經(jīng)營者集中行為上采取了“可能”標(biāo)準(zhǔn)。《反壟斷法》中危險控制是對結(jié)果控制的一種重要的改進，[1]其在制度實施上的優(yōu)點體現(xiàn)在監(jiān)督的主動性上和監(jiān)督效果上。對于行政壟斷這種轉(zhuǎn)型國家的立法“特色”，在沒有美、德等先立法國家的同類制度可作參考的情況下，俄羅斯立法上對行政壟斷的這種預(yù)防性調(diào)整的模式已經(jīng)影響到有關(guān)轉(zhuǎn)型國家反壟斷立法，如烏克蘭《經(jīng)濟競爭保護法》第6條、阿塞拜疆《反壟斷法》第7條等。

我國《反壟斷法》第5章總體上強調(diào)“行為”和“阻礙、排斥或者限制競爭”，即屬于“作為”加“結(jié)果”的“二元單層”標(biāo)準(zhǔn)。沒有吸收“可能”標(biāo)準(zhǔn)的制度優(yōu)點。另“不作為”在我國《反壟斷法》第32至第37條中只是針對第34條的“不依法發(fā)布信息”，而不包括其他行政壟斷行為?，F(xiàn)實中許多行政壟斷都是以不作為的形式實施的，如不發(fā)放營業(yè)執(zhí)照阻止經(jīng)營者市場準(zhǔn)入。

第二，行政壟斷違法主體范圍的差異。俄羅斯《商品市場競爭及限制壟斷行為法》規(guī)定的行政壟斷的違法主體有三類，即聯(lián)邦行政機關(guān)、俄聯(lián)邦各部門行政機關(guān)和地方市政當(dāng)局。2002年該法修改后，在原有主體的基礎(chǔ)上又增加了兩類主體：法律授權(quán)或受委托的權(quán)力機關(guān)或組織以及除俄聯(lián)邦立法機關(guān)之外的各地方立法機關(guān)。2006年頒布的《競爭保護法》第3章進一步將政府預(yù)算外基金以及俄羅斯聯(lián)邦中央銀行納入行政壟斷的違法主體范圍。這樣，反壟斷法規(guī)定的行政壟斷違法者的范圍就擴大到除依俄羅斯《憲法》第10條規(guī)定的享有國家立法權(quán)的聯(lián)邦立法機關(guān)、享有司法權(quán)的各司法機關(guān)、最高聯(lián)邦行政機關(guān)之外的所有權(quán)力主體及享有行政權(quán)力的主體。

我國《反壟斷法》規(guī)定的行政壟斷的違法主體只有兩類：行政機關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織。地方立法機關(guān)被排除在違法主體之外。長期以來，我國頒布的經(jīng)濟性法律中有很大一部分都被以地方性法規(guī)形式細(xì)化，如諸多省份制定“消費者權(quán)益保護法實施辦法”、“反不正當(dāng)競爭法實施辦法”等。這其中有些存在地方保護性的壟斷現(xiàn)象。對此問題，或許在現(xiàn)有法律制度下只能理解為以立法法體制內(nèi)的調(diào)整來消除其中的反競爭危害。實際上，立法法只是靜態(tài)地規(guī)定了法與法的效力阻卻關(guān)系，而沒有動態(tài)的激勵機制。

第三，行為類型的比較。歷經(jīng)兩次大的修訂，除了規(guī)制的技術(shù)性手段得以完善外，俄羅斯法律規(guī)制行政壟斷的內(nèi)容也趨向成熟。在規(guī)定的內(nèi)容上，我國《反壟斷法》與俄羅斯《競爭法》基本上可以確定為包含與被包含關(guān)系，即我國法律規(guī)定的內(nèi)容屬于集合中的子集。子集項包括：投資限制、商品流轉(zhuǎn)的地域限制、購買限制、招投標(biāo)限制及抽象行政行為。在子集之外，俄羅斯反壟斷法規(guī)定了如下特殊類型展示其規(guī)制行政壟斷的特色。

首先，不公平待遇，即無正當(dāng)理由給予特別主體以經(jīng)濟上的優(yōu)惠。其表現(xiàn)包括以下幾種：①違反俄聯(lián)邦法律或正式法令的規(guī)定，指令經(jīng)濟實體為特定的客戶優(yōu)先供應(yīng)商品，或者按照優(yōu)惠條件簽訂合同，如無根據(jù)要求在先履行或提供優(yōu)先權(quán)。但法律有特殊規(guī)定的除外。②給予特定主體的優(yōu)惠待遇或財政補貼。以財政資金給予個別經(jīng)營者優(yōu)待，不公平地使用國家資源，扶持不具備競爭能力的主體維持經(jīng)營并人為地改變市場結(jié)構(gòu)，其結(jié)果必然會破壞競爭環(huán)境。反壟斷法上的優(yōu)惠待遇只有在立法有明確規(guī)定或在效果上能促進經(jīng)濟發(fā)展的情況下才被允許。通常，行政機關(guān)給予特殊經(jīng)濟主體或某些經(jīng)濟主體以優(yōu)惠待遇應(yīng)經(jīng)過俄聯(lián)邦反壟斷機關(guān)的同意，如果行政機關(guān)的優(yōu)惠決定沒有經(jīng)過俄聯(lián)邦反壟斷機關(guān)的同意，俄聯(lián)邦反壟斷機關(guān)有權(quán)撤銷或變更該違法的決定；若行政機關(guān)不執(zhí)行反壟斷機關(guān)作出的撤銷或變更違法行為的決定，俄聯(lián)邦反壟斷機關(guān)有權(quán)向相應(yīng)的仲裁法院起訴，要求確認(rèn)行政機關(guān)作出的決定或決定依據(jù)的規(guī)章無效或部分無效。③行政許可中的不公平待遇。實踐中，行政許可行為破壞競爭的情形主要表現(xiàn)在：許可經(jīng)營主體以無聯(lián)邦法律依據(jù)的某種特權(quán)、沒有法律依據(jù)拒絕頒發(fā)許可證、在許可的同時限制經(jīng)營活動的時間、任意廢除許可等。

其次，職能混同，即權(quán)力機關(guān)的職能和經(jīng)濟實體的職能合為一體。俄羅斯《競爭保護法》第15條第款規(guī)定：禁止聯(lián)邦行政機關(guān)、聯(lián)邦各部門行政機關(guān)和地方市政當(dāng)局的職能與經(jīng)濟實體的職能混同，但依聯(lián)邦法律、俄聯(lián)邦總統(tǒng)令、俄羅斯聯(lián)邦政府的決定而授予經(jīng)濟實體以指定機關(guān)職能和權(quán)力的，包括檢查和監(jiān)督職能，除外。一般而言，職能混同包括以下兩種情況：權(quán)力機關(guān)同時享有經(jīng)營主體的職能，如國家行政機關(guān)或各地方權(quán)力機關(guān)組建自己的商業(yè)主體，或者在行政機關(guān)向市場推薦某經(jīng)濟主體的產(chǎn)品或服務(wù)等；沒有法律授權(quán)或委托的經(jīng)濟主體行使權(quán)力機關(guān)的職能和權(quán)力，包括國家機關(guān)的批準(zhǔn)權(quán)、監(jiān)督權(quán)等職能和權(quán)力。由于轉(zhuǎn)型的不徹底，在2005年大約有15000家國有企業(yè)不同程度上行使或變相行使和利用行政權(quán)力從事經(jīng)營。

第三，聯(lián)合實施的行政壟斷行為。按照俄羅斯《競爭保護法》第16條的規(guī)定，禁止行政主體相互之間、它們與經(jīng)濟實體之間簽訂導(dǎo)致或可能導(dǎo)致限制、消除競爭或損害經(jīng)濟實體的利益的任何形式的協(xié)議或者實行協(xié)同行動。這不完全等同于我國《反壟斷法》第36條規(guī)定的“強制經(jīng)營者從事本法規(guī)定的壟斷行為”。后者強調(diào)權(quán)力介入的聯(lián)合性，包括權(quán)力與權(quán)力的聯(lián)合，如兩個行政機構(gòu)聯(lián)合運用行政權(quán)力阻礙新經(jīng)營主體的進入或?qū)⒔?jīng)營主體排擠出市場；也包括行政機關(guān)與經(jīng)營者“珠聯(lián)璧合”，如權(quán)力機關(guān)支持的劃分地域市場。認(rèn)定聯(lián)合實施的行政壟斷行為需要三個條件：存在協(xié)議或協(xié)同行為；協(xié)議內(nèi)容對競爭有消極影響；參加者具有共同目標(biāo)、明確分工或協(xié)調(diào)一致的行動。

可以看出，在行為的外延上，我國反壟斷法調(diào)整行政壟斷只是俄羅斯《競爭保護法》調(diào)整的行政壟斷的范圍內(nèi)的一個小圈。調(diào)整范圍寬泛僅僅是制度外觀上的特點，而經(jīng)過修訂后的法律在執(zhí)法效果方面有明顯的提升。

二俄羅斯規(guī)制行政壟斷的制度運行效率分析

在俄羅斯，經(jīng)濟主體的權(quán)利和自由常常以各種不同的方式受到國家機關(guān)侵害，有時甚至是公開的，隨意的。行政壟斷是俄羅斯多年來急迫解決的經(jīng)濟和法律問題之一，在公布的案件中其與濫用優(yōu)勢地位同屬位居前兩位的反競爭行為。監(jiān)督權(quán)力機關(guān)限制競爭的活動是反行政壟斷的基本目標(biāo)之一，也是主要內(nèi)容。經(jīng)過幾次法律修改，俄羅斯反壟斷法的實施效率都有了明顯改善。

首先，確立了執(zhí)法機構(gòu)的專業(yè)性和權(quán)威性。俄羅斯反壟斷執(zhí)法機構(gòu)專業(yè)性和權(quán)威性是通過行政處罰權(quán)和訴訟權(quán)樹立起來的。就行政處罰權(quán)而言，適用于兩種場合。一種場合是，如果有證據(jù)證明違反競爭保護法的，反壟斷機關(guān)可直接作出決定并發(fā)布執(zhí)行令。根據(jù)俄羅斯《競爭保護法》第23條規(guī)定，反壟斷機關(guān)有權(quán)“根據(jù)本法對經(jīng)濟主體作出有約束力的決定”；對抽象行政行為而言，“反壟斷機構(gòu)有權(quán)確認(rèn)聯(lián)邦行政機關(guān)、聯(lián)邦各部門行政機關(guān)、地方市政當(dāng)局機關(guān)、其他執(zhí)行政府職能的機構(gòu)或組織、政府預(yù)算外基金、俄羅斯聯(lián)邦中央銀行制定的違背了反壟斷立法的規(guī)范性法律文件或非規(guī)范性法律文件不發(fā)生效力、或全部或部分無效。”另一適用場合是，如果某行為有壟斷危險的，為防止違法行為出現(xiàn)而作出停止令。包括終止限制競爭協(xié)議和協(xié)調(diào)行動。當(dāng)然，行為主體對反壟斷機構(gòu)所作的違法性認(rèn)定結(jié)論不服，可以向仲裁法院提起訴訟。就訴訟權(quán)而言，反壟斷機構(gòu)有權(quán)對已經(jīng)生效的抽象行政行為向仲裁法院提起確認(rèn)無效之訴。根據(jù)2008年6月30日俄羅斯聯(lián)邦最高仲裁法院《關(guān)于仲裁法院適用反壟斷法的有關(guān)問題的解釋》：如果反壟斷機關(guān)證明：法令、行為可能或能夠?qū)е伦柚?、限制、消除競爭的，相關(guān)行政機關(guān)沒有指出具體的聯(lián)邦法律允許該機關(guān)作出有爭議的法令、實施行為的，反壟斷機構(gòu)的主張即告成立。

其次，法律規(guī)制行政壟斷效率的提升。法律制度不能有效運行，很大程度上是設(shè)置條款不能準(zhǔn)確地反應(yīng)并解決現(xiàn)實問題——或過于超前或歸于滯后——這將會影響法律的整體形象。一般而言，法律的運行效率不能單單從規(guī)制的案件數(shù)量上體現(xiàn)出來，理想狀態(tài)下的法律運行應(yīng)該是“無為而治”。但是，對于一個剛剛頒布的法律來說，案件數(shù)量的多少則是評價這部法律運行效率的主要指標(biāo)，俄羅斯和我國的反壟斷法都屬于競爭法世界的“新生兒”，其數(shù)字化的發(fā)展歷程是“成長”健康與否的重要指標(biāo)。

自1996年以來，俄羅斯法律規(guī)制行政壟斷的案件逐年增多，自2002年以后，行政壟斷案件一直是反壟斷案件中數(shù)量最多的案件類型，這也在一定程度上表明，2002年修改反壟斷法后取得了較明顯的效果。

由于俄羅斯法對行政壟斷的控制實行行政前置，反壟斷機構(gòu)的決定能否執(zhí)行既涉及行政處理效率，也對樹立反壟斷機構(gòu)的權(quán)威有至關(guān)重要的影響。相比濫用支配地位案件和壟斷協(xié)議案件，行政壟斷認(rèn)定的技術(shù)性弱于前兩者，這使得反壟斷機構(gòu)對行政壟斷案件的處理大都能夠執(zhí)行。

一直以來，樹立反壟斷機構(gòu)權(quán)威的呼吁始終縈繞在我國反壟斷立法過程的始終，或許由于呼聲過于微弱、或許是和我國的現(xiàn)實不相適應(yīng)，在出臺的反壟斷法條文中，難以找到切中該主題的明證。對此感興趣的人往往懷著好奇的心態(tài)期待并樂于觀望對行政壟斷行為的規(guī)制的方式和過程，在此情形下，反壟斷法面臨并不輕松的考驗。吸收俄羅斯反壟斷法中樹立反壟斷機構(gòu)的權(quán)威的方法對迎接考驗應(yīng)該有所助益。

三俄羅斯反壟斷法規(guī)制行政壟斷之借鑒

經(jīng)濟轉(zhuǎn)型中市場結(jié)構(gòu)的相同或近似的特點決定了轉(zhuǎn)型國家之間的法律制度具有很強的可借鑒性。行政壟斷是轉(zhuǎn)型國家在經(jīng)濟轉(zhuǎn)型過程中有特色的經(jīng)濟現(xiàn)象和政治現(xiàn)象。各轉(zhuǎn)型國家對此都非常重視，但由于轉(zhuǎn)型的時間和進度不同，行政壟斷危害程度及顯現(xiàn)的時間也不同，進而產(chǎn)生了規(guī)制時間有先有后、規(guī)制方式不盡相同的狀況。

俄羅斯反壟斷法對行政壟斷的規(guī)制內(nèi)容的變化涉及到了我國《反壟斷法》制定過程中對行政壟斷激烈爭論問題的主要方面，并在很大程度上提供了爭議的解決辦法。這使我們可以用比較的眼光、制度借鑒的心態(tài)來關(guān)注俄羅斯反壟斷法中的行政壟斷問題。我國《反壟斷法》制定過程中曾出現(xiàn)一個戲劇性的情節(jié)，就是將一直被視為草案最大特色的“禁止濫用行政權(quán)力限制競爭”一章整體刪除，后由于反響強烈，草案經(jīng)“修訂”又恢復(fù)了原來的結(jié)構(gòu)?！靶姓艛唷敝匀绱恕皻w去來兮”，既與它本身的特殊性及在我國現(xiàn)階段其所處的矛盾焦點地位緊密相關(guān)，也表明它在某個地方觸動了一個敏感的問題。

在我國，對行政壟斷的治理方法一直存在兩種對立意見。反對以反壟斷法規(guī)制行政壟斷的理由有二。一是背景決定論。即強調(diào)我國特殊的經(jīng)濟和政治背景，認(rèn)為，我國行政壟斷涉及到包括財稅和政府管理體制在內(nèi)的一系列政治、經(jīng)濟體制改革的綜合性問題，是由轉(zhuǎn)軌時期的過渡性造成的，故應(yīng)該通過進一步的體制改革來消除病灶，一部《反壟斷法》難當(dāng)鏟除病灶的重任。二是經(jīng)驗決定論。即強調(diào)國際經(jīng)驗——成熟立法國家直接在反壟斷法中規(guī)定行政性壟斷的情況極少，于我國而言，行政壟斷只是一種臨時現(xiàn)象，無必要采取長久的制度設(shè)計對之加以約束。糾正行政壟斷的方法，應(yīng)該通過政治體制改革和加強權(quán)力約束的方法加以解決。由此，他們認(rèn)為，行政壟斷是異化了的行政行為，和經(jīng)濟性壟斷不是同一類社會關(guān)系，并強調(diào)了糾正行政壟斷的系統(tǒng)性方法：行政壟斷應(yīng)由行政法調(diào)整，并在行政系統(tǒng)內(nèi)解決。贊同以反壟斷法規(guī)制行政壟斷的意見認(rèn)為，行政性壟斷現(xiàn)象在中國現(xiàn)實經(jīng)濟中非常普遍，是轉(zhuǎn)軌時期最大的壟斷力量，已經(jīng)給市場經(jīng)濟的公平競爭帶來了巨大的負(fù)面效應(yīng)，因此，《反壟斷法》作為保護市場競爭的基礎(chǔ)法律，應(yīng)該設(shè)專章對“行政壟斷”做出相關(guān)規(guī)定。

形式上看，《反壟斷法》以專章的形式規(guī)定了“禁止行政壟斷”，似乎贊同者的意見占了上風(fēng)；實質(zhì)上，反對者的意見在條文中也并未完全了無痕跡。法條在很大程度上糅合了正反兩方的意見，以至于在很多方面欲言又止、言而未盡。具體而言，表現(xiàn)為三個方面：一是規(guī)制方式協(xié)調(diào)問題；二是規(guī)制范圍問題；三是抽象行政行為的處理。這三個主要問題也是俄羅斯制定和修改反壟斷法律時曾爭論過的，俄羅斯在不斷修訂和完善立法，從而使這些問題得到了相應(yīng)解決。我們解決“自己”的同類問題時可以追蹤并借鑒俄羅斯的做法。

首先，關(guān)于規(guī)制方式協(xié)調(diào)問題。俄羅斯從一開始就堅定地將行政壟斷納入反壟斷法律調(diào)整的范疇，而且相比1991年的商品市場反壟斷法，現(xiàn)在“行政”的范圍更大。表明立法者沒有將權(quán)力機關(guān)限制競爭行為隱藏在一般限制競爭行為之中。如此特殊處理的方法論依據(jù)可以解讀為，行政壟斷是特殊的，對其規(guī)制也應(yīng)該是特殊的?！盁o論政治的立法，還是市民的立法，無外乎都是經(jīng)濟關(guān)系的反映?！苯o予特殊規(guī)制的基礎(chǔ)是現(xiàn)實危害的存在，從俄羅斯每年處理的行政壟斷案件數(shù)量即可看出，它反映了現(xiàn)實的需要。

我國反壟斷法雖已將行政壟斷行為納入了法治的軌道，但制度實施上卻缺少必要的權(quán)力配備?！斗磯艛喾ā返?1條規(guī)定的對行政壟斷的救濟措施仍然是傳統(tǒng)的方式，即系統(tǒng)內(nèi)解決——由上級機關(guān)責(zé)令改正；對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員依法給予處分。而反壟斷執(zhí)法機構(gòu)在其中的作用只是“向有關(guān)上級機關(guān)提出依法處理的建議”。在缺少權(quán)力配置的條件下，行政壟斷的治理手段就產(chǎn)生了他種依賴，且治理過程必然會呈現(xiàn)明顯的二階段的特性，即在反壟斷法實施后的一定時間內(nèi)，行政系統(tǒng)內(nèi)解決或黨紀(jì)監(jiān)督可能是治理行政壟斷的主要方法，過了這個時期，法律才成為主要控制力量。

行政系統(tǒng)內(nèi)解決不乏是一種思路，但不是一種主要的方法。離開了法律軌道尋求解決行政壟斷問題的通路，與其說解決問題，不如說是在回避問題。行政壟斷現(xiàn)象在多年的反對聲中并沒有減少。近些年來國務(wù)院法制辦已經(jīng)會同有關(guān)部門起草了多部破除部門行政壟斷的行政規(guī)章，實施效果卻不明顯?，F(xiàn)代法治社會，行政系統(tǒng)內(nèi)監(jiān)督和黨紀(jì)監(jiān)督可以作為一種補充性監(jiān)督方式，在特殊時期，對特別事件發(fā)揮作用。解決行政壟斷應(yīng)堅持從懲罰與教育相結(jié)合、從普遍約束與特別約束相結(jié)合的原則，即應(yīng)建立反壟斷法為規(guī)制行政壟斷的基礎(chǔ)，輔之以系統(tǒng)監(jiān)督和黨紀(jì)監(jiān)督的治理模式。

其次，調(diào)整范圍的問題。2004年《反壟斷法》規(guī)定了四種行政壟斷行為：強制買賣、限制市場準(zhǔn)入、強制經(jīng)營者限制競爭和抽象行政壟斷行為。《反壟斷法》肯定了上述草案規(guī)定的范圍并作了適當(dāng)?shù)臄U大，增加為六種行政壟斷行為。這意味著，在我國，行政壟斷就是法律列舉的這樣幾種類型。俄羅斯反壟斷法列舉的行政壟斷類型比我國反壟斷法所列舉的類型豐富。我國法律規(guī)制的行為類型涉及的只是某些“單獨實施的行政壟斷”中的部分內(nèi)容，而上述“聯(lián)合實施的行政壟斷”中的一些類型及另一些單獨實施的行政壟斷沒有涉及。當(dāng)然，這些沒有涉及的行政壟斷類型在我國市場上不是不存在或基本沒有影響。有關(guān)問題已引起學(xué)者的關(guān)注。

在目前我國《反壟斷法》只對行政壟斷作有限列舉的情況下，可以認(rèn)為這是一個封閉的規(guī)制制度體系。這與上述兩種目前主要治理行政壟斷的方法——行政系統(tǒng)內(nèi)監(jiān)督和黨紀(jì)監(jiān)督——是協(xié)調(diào)的。從長遠(yuǎn)看，行政壟斷治理法治化要求突出法治的作用，而法治的前提是法制的完善。有必要設(shè)置規(guī)制范圍更寬的行政壟斷類型或設(shè)置規(guī)制行政壟斷的一般條款。

再次，違反反壟斷法的抽象行政行為的規(guī)制問題。涉及壟斷的抽象行政行為大都是在維護地方利益或行業(yè)利益的背景下實施的，對下級政府的違反反壟斷法的規(guī)章，上級政府完全有可能因非法律上的原因而不作違法性認(rèn)定。在我國這個問題或許太尖銳，或許現(xiàn)實情況不成熟，反壟斷法對此僅作了原則性的表達(dá)，即“行政機關(guān)不得濫用行政權(quán)力，制定含有排除、限制競爭內(nèi)容的規(guī)定”。至于如何預(yù)防和制止該行為則懸而未決。有理由認(rèn)為，在《反壟斷法》第37條規(guī)定的抽象行政行為壟斷至今由于沒有法律責(zé)任輔佐以及反壟斷機構(gòu)職能上也沒有為此特殊規(guī)定的情況下，這個法律條文在相當(dāng)長的時期內(nèi)將被空置。

按照現(xiàn)有立法監(jiān)督程序，對涉嫌違法的抽象行政行為由上級行政機關(guān)或立法機關(guān)進行審查和糾正。這樣，涉及抽象行政行為的行政壟斷案件就需要執(zhí)行兩個程序：確認(rèn)無效程序和處罰程序。假設(shè)違反反壟斷法的是部門規(guī)章或省級地方政府制定的規(guī)章，按《立法法》中的職權(quán)和程序，需由國務(wù)院或省級人大常委會來行使認(rèn)定和撤銷權(quán)，由于壟斷的特殊性，在啟動涉嫌行政壟斷的無效確認(rèn)機制實施后，此類案件可能還得回到反壟斷機構(gòu)處由其提出認(rèn)定意見。俄羅斯反壟斷法對抽象行政行為的處理既樹立了反壟斷機構(gòu)的權(quán)威，也保障了出臺的規(guī)范性法律文件在競爭關(guān)系上的“無害化”。中俄法律地方立法的違反反壟斷法的規(guī)制雖然都可能達(dá)到的效果，但相比之下，俄羅斯反壟斷法確立的由反壟斷機構(gòu)實施的事前糾正和事后矯正機制能夠產(chǎn)生“截彎取直”的制度效率。

《反壟斷法》第51條規(guī)定，“法律、行政法規(guī)對行政機關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力實施排除、限制競爭行為的處理另有規(guī)定的，依照其規(guī)定?！睂τ嘘P(guān)行業(yè)的行政壟斷問題作“另外”處理的深層原因，或許是我國現(xiàn)有的行業(yè)管理體制固有格局之強大——先期設(shè)立了證監(jiān)會、保監(jiān)會、銀監(jiān)會、電監(jiān)會等行業(yè)管理機關(guān)，若反壟斷機構(gòu)統(tǒng)一執(zhí)法則難以與上述機關(guān)在管理職能上協(xié)調(diào)。潛臺詞就是，“二者只居其一”。

違反反壟斷法的抽象行政行為往往會造成地域分割或部門分割。反壟斷法反對地域分割，也反對競爭行業(yè)中的部門分割，它的目標(biāo)是建立一國統(tǒng)一的競爭市場?！岸邇H居其一”的認(rèn)識強調(diào)部門監(jiān)督的特殊性和統(tǒng)一監(jiān)管的例外。反壟斷法所建立的統(tǒng)一監(jiān)管模式和部門監(jiān)管從權(quán)力內(nèi)容上并非排他，而是并行不悖。堅持統(tǒng)一監(jiān)管也不會漠視金融等行業(yè)的特殊性。在“基礎(chǔ)”和“專業(yè)”監(jiān)督權(quán)的劃分上，反壟斷監(jiān)管是從市場統(tǒng)一性、公平性的角度來平衡市場主體競爭關(guān)系，而部門監(jiān)管是從行業(yè)特性、內(nèi)部行為規(guī)則等方面進行管理。部門監(jiān)管因以部門利益為基礎(chǔ)可能與市場統(tǒng)一規(guī)則不一致，放任這種“不一致”的后果往往會強化市場既有主體利益而壓制或剝奪市場潛在主體競爭機會。應(yīng)堅持反壟斷機構(gòu)統(tǒng)一監(jiān)管基礎(chǔ)上的部門監(jiān)管，防止部門監(jiān)管權(quán)的濫用。建立反壟斷法的統(tǒng)一監(jiān)管體系就是將部門系統(tǒng)內(nèi)監(jiān)管轉(zhuǎn)變?yōu)閮?nèi)外監(jiān)督、行政和司法監(jiān)督相結(jié)合的制度運行模式，這是有效規(guī)制行政壟斷的充分必要條件。

俄羅斯反壟斷法在市場監(jiān)管和部門監(jiān)督的關(guān)系上為我們提供了可資借鑒的經(jīng)驗。在反壟斷機關(guān)的統(tǒng)一監(jiān)督下，俄羅斯證券市場的監(jiān)管由證券市場聯(lián)邦委員會負(fù)責(zé)；銀行市場的監(jiān)管由俄聯(lián)邦中央銀行履行；保險市場的監(jiān)管由俄聯(lián)邦財政部執(zhí)行。俄羅斯法對抽象行政行為之行政壟斷確立了兩種機制：行政機關(guān)制定的涉嫌反競爭的法律規(guī)范需經(jīng)過反壟斷機關(guān)審查；反壟斷機構(gòu)對生效的抽象行政行為向仲裁法院申請，由法院最終認(rèn)定其效力。另外，如果認(rèn)定抽象行政行為無效，對于行政機關(guān)是否承擔(dān)責(zé)任的問題，俄羅斯反壟斷法也沒有明確規(guī)定。似乎可以由此理解為：頒布違反反壟斷法的規(guī)范性法律