建構(gòu)刑事和解制度的基本思路

建構(gòu)刑事和解制度的基本思路【摘要】檢察機(jī)關(guān)關(guān)于刑事和解的實(shí)踐并沒有突破刑法第37條的授權(quán)和刑訴法第142條的規(guī)定?；趯?shí)現(xiàn)公正的需要及檢察官“法律監(jiān)督者”的角色定位，檢察機(jī)關(guān)有義務(wù)組織、主導(dǎo)、推動(dòng)刑事和解實(shí)踐，并在犯罪嫌疑人要求或同意時(shí)主持和解。審查起訴階段“協(xié)商”程序的建立，可考慮將訊問犯罪嫌疑人，詢問被害人，聽取辯護(hù)人、訴訟代理人意見三個(gè)環(huán)節(jié)同時(shí)進(jìn)行，使該程序兼具核實(shí)案情與當(dāng)事方協(xié)商的功能。

【關(guān)鍵詞】法律依據(jù)；角色定位；和解模式；制度構(gòu)建

【正文】

一、刑事和解出現(xiàn)的合理性和必然性

犯罪是各種社會(huì)矛盾和消極因素的綜合反映。以確定和解決犯罪、刑事責(zé)任、刑罰為內(nèi)容的刑事法律制度，其根本任務(wù)在于解決矛盾，化解沖突，藉此維護(hù)和實(shí)現(xiàn)國家的長治久安。隨著構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)的目標(biāo)和科學(xué)發(fā)展觀的提出，面對(duì)刑事案件背后日益復(fù)雜的社會(huì)矛盾，片面重視打擊犯罪的傳統(tǒng)刑事訴訟方式已不適應(yīng)社會(huì)發(fā)展要求，矛盾的復(fù)雜化呼喚刑事糾紛解決機(jī)制的多元化，刑事和解即是在這樣的背景下應(yīng)運(yùn)而生并蓬勃發(fā)展起來的。實(shí)踐表明，近年來圍繞輕傷害等一些輕微刑事案件開展的刑事和解的改革探索取得了良好效果，但也遇到了一些共性問題，比較突出的有：刑事和解的法律依據(jù)問題、和解中檢察機(jī)關(guān)的角色定位問題、和解程序的規(guī)范和科學(xué)性問題，賠償金額標(biāo)準(zhǔn)不一，存在“花錢贖刑”的負(fù)面評(píng)價(jià)問題等。其中，和解的法律依據(jù)及檢察機(jī)關(guān)的角色定位是兩個(gè)關(guān)鍵問題，前者事關(guān)刑事和解嵌入現(xiàn)行刑事法律制度的前景和司法成本，后者則蘊(yùn)涵著刑事和解模式的選擇，而這正是構(gòu)建刑事和解制度的關(guān)鍵，也是刑事和解如何嵌入現(xiàn)行刑事訴訟程序的前提和基礎(chǔ)。

刑事和解的法律依據(jù)

“刑事和解其實(shí)完全是在法律規(guī)定范圍內(nèi)的實(shí)踐，這種從寬處理并沒有超越法律的規(guī)定?！眥1}刑事和解中當(dāng)事人可以和解的內(nèi)容，僅限于與犯罪有關(guān)的民事部分，如賠償、補(bǔ)償、道歉以及被害人對(duì)犯罪人的諒解等。至于被害人要求或同意司法機(jī)關(guān)從寬處理犯罪人的意見，并不因雙方形成合意就當(dāng)然地產(chǎn)生法律效力，它只為司法處理提供一個(gè)參考，司法機(jī)關(guān)不是也不能被動(dòng)地按照這一合意來作出處理?！斑_(dá)成刑事和解并不必然產(chǎn)生檢察機(jī)關(guān)不予起訴的法律后果，未達(dá)成刑事和解也并不必然產(chǎn)生提起公訴的法律后果，檢察機(jī)關(guān)最終應(yīng)依據(jù)案件事實(shí)和法律作出決定?！眥2}可見，刑事和解并沒有侵犯司法機(jī)關(guān)處理刑事案件的權(quán)力，而和解所反映出的犯罪人人身危險(xiǎn)性的減弱甚至消失，卻是從寬裁量刑罰的一個(gè)重要因素。人身危險(xiǎn)性，[1]必須從犯罪的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)等客觀方面以及犯罪人的主觀惡性、一貫表現(xiàn)、事后表現(xiàn)等主觀方面綜合考察，其中，犯罪人的一貫表現(xiàn)及犯罪后的表現(xiàn)既是考察人身危險(xiǎn)性的重要因素，也是刑罰裁量的重要情節(jié)，盡管屬于酌定情節(jié)，但對(duì)于公正地適用刑罰也具有重大價(jià)值{3}?？梢姡徒馑船F(xiàn)出的犯罪人再犯罪可能性的減弱甚至消失，與適用刑罰的最終目的——預(yù)防犯罪是一致的，甚至還要更好，所以對(duì)和解犯罪人予以從寬甚至免除刑事處罰符合實(shí)體法規(guī)定的刑罰裁量的精神。

在程序法方面，刑事和解也符合司法機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)的運(yùn)行規(guī)則。比如檢察機(jī)關(guān)的不起訴裁量權(quán)。刑事訴訟法第142條規(guī)定，對(duì)于犯罪情節(jié)輕微依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰的，可以不起訴。根據(jù)“或者”一詞的詞義，不需要判處刑罰和可以免除刑罰二者為“選擇”關(guān)系，即對(duì)前者可以相對(duì)不起訴，對(duì)后者也可以相對(duì)不起訴，但前者不等于后者。那么，刑法對(duì)不需要判處刑罰是如何規(guī)定的呢？刑法第37條規(guī)定：“對(duì)于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰……”，該條在明確“不需要判處刑罰的輕微犯罪”的刑事責(zé)任解決方式的同時(shí)，看似沒有明確“不需要判處刑罰的輕微犯罪”的具體情形，實(shí)際上是把裁量的權(quán)力賦予了司法機(jī)關(guān)。這種開放性的規(guī)定有助于司法機(jī)關(guān)結(jié)合——定時(shí)期的社會(huì)形勢(shì)，全面評(píng)價(jià)某一犯罪的社會(huì)危害性和犯罪人的人身危險(xiǎn)性，在此基礎(chǔ)上給予個(gè)別化處理，這是罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的內(nèi)在要求。但不容否認(rèn)，刑法這種近乎無規(guī)定的規(guī)定，在實(shí)踐中極易發(fā)展為兩個(gè)極端，一是權(quán)力被濫用，一是縮手縮腳不敢適用。為此需要有權(quán)機(jī)關(guān)以授權(quán)或出臺(tái)規(guī)范性文件的方式，對(duì)“不需要判處刑罰的輕微犯罪”給予明確，藉此指導(dǎo)和規(guī)制司法行為，并及時(shí)將經(jīng)實(shí)踐驗(yàn)證的情形進(jìn)一步從立法上予以確認(rèn)。顯而易見，刑事和解即是這方面的——個(gè)典型例證。如果將來刑事和解在消弭社會(huì)矛盾，促進(jìn)和諧方面的價(jià)值能夠得到立法認(rèn)可，進(jìn)而將其明確規(guī)定為法定從輕、減輕或免除刑罰的情節(jié)，那么刑訴法第142條規(guī)定的不需要判處刑罰和可以免予刑罰二者之間還存在轉(zhuǎn)化的關(guān)系。

檢察機(jī)關(guān)參與刑事和解的必要性

在刑事和解中，公安、檢察、法院等司法機(jī)關(guān)在刑事訴訟過程中，有義務(wù)承擔(dān)起組織、主導(dǎo)、推進(jìn)刑事和解的職責(zé)，其中，犯罪嫌疑人、被告人要求或同意的，還可以作為刑事和解的主持人。

首先，是實(shí)現(xiàn)公正的需要。實(shí)現(xiàn)公平正義是司法機(jī)關(guān)的根本任務(wù)。然而，“公正性的標(biāo)準(zhǔn)及其判斷是一個(gè)與社會(huì)密切相關(guān)的問題。并且，刑法的公正性本身也不是絕對(duì)的、抽象的，而是相對(duì)的、具體的，受制于一定的社會(huì)物質(zhì)生活條件?！眥4}物質(zhì)條件制約性使得公正的內(nèi)涵因時(shí)代的不同而不同，公正也被形象地比作“普洛透斯的臉”，變幻不定。基于當(dāng)前我國的社會(huì)物質(zhì)生活條件，刑事司法領(lǐng)域提出了寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事司法政策，“實(shí)現(xiàn)法律效果、政治效果、社會(huì)效果的有機(jī)統(tǒng)一”成為公正的時(shí)代內(nèi)涵，這一要求也是人民群眾對(duì)司法工作的新要求和新期待。這樣，司法工作的職責(zé)就不僅僅是查明事實(shí)、追訴和懲治犯罪，同時(shí)還應(yīng)努力化解矛盾，增進(jìn)社會(huì)和諧，化解矛盾與打擊犯罪一起并列成為司法機(jī)關(guān)在刑事訴訟中擔(dān)負(fù)的任務(wù)。刑事和解蘊(yùn)含的將刑事案件視為一種矛盾或糾紛，力圖通過協(xié)商修復(fù)被犯罪所破壞的社會(huì)關(guān)系，努力化解矛盾的理念，與我們所追求同時(shí)也正是我們所缺少的公正內(nèi)涵“不謀而合”，理應(yīng)成為現(xiàn)行刑事訴訟程序的補(bǔ)充。此外，從近期世界各國的司法改革情況看，檢察權(quán)擴(kuò)大和充實(shí)成為趨勢(shì)，其中賦予檢察官調(diào)解或一定處罰權(quán)及檢控裁量權(quán)不斷擴(kuò)大成為檢察權(quán)擴(kuò)大和充實(shí)的兩個(gè)主要方向。例如，在歐盟一些國家，檢察官在刑事訴訟中可以進(jìn)行刑事調(diào)解，對(duì)被告人沒收犯罪工具和犯罪所得，讓被追訴人承擔(dān)無報(bào)酬的公益勞動(dòng)等{5}?？梢?，刑事和解嵌入現(xiàn)行刑事法律制度符合當(dāng)今世界司法發(fā)展潮流，司法公權(quán)力機(jī)關(guān)作為刑事訴訟的主導(dǎo)和推動(dòng)者，同樣應(yīng)成為刑事和解的主導(dǎo)和推動(dòng)者。

其次，符合我國檢察官在刑事訴訟中的角色定位。作為行使檢察權(quán)的人員，檢察權(quán)的法律監(jiān)督屬性決定了檢察官在刑事訴訟中，并不像西方國家那樣是“政府代言人”，在訴訟中屬于一方當(dāng)事人，而是扮演著法律監(jiān)督者的角色。我國檢察權(quán)是復(fù)合型權(quán)力，體現(xiàn)在刑事訴訟中，既有職務(wù)犯罪偵查權(quán)，又有審查逮捕、審查起訴權(quán)，同時(shí)還承擔(dān)著訴訟監(jiān)督權(quán)。這些復(fù)合型子權(quán)力之間具有法律監(jiān)督屬性上的同源性。職務(wù)犯罪偵查權(quán)的法律監(jiān)督屬性體現(xiàn)在，檢察機(jī)關(guān)通過行使職務(wù)犯罪偵查權(quán)，實(shí)現(xiàn)對(duì)行政機(jī)關(guān)執(zhí)法活動(dòng)和司法機(jī)關(guān)司法活動(dòng)的法律監(jiān)督，職務(wù)犯罪偵查權(quán)是檢察權(quán)監(jiān)督行政權(quán)、司法權(quán)的重要手段，其中查處司法領(lǐng)域職務(wù)犯罪的權(quán)力更使檢察機(jī)關(guān)的訴訟監(jiān)督權(quán)具有了剛性。此外，審查逮捕權(quán)、審查起訴權(quán)作為檢察機(jī)關(guān)依法制約刑事偵查權(quán)、審判權(quán)的兩項(xiàng)權(quán)能，其實(shí)質(zhì)是檢察機(jī)關(guān)行使訴訟監(jiān)督權(quán)的一種手段，“人民檢察院正是在審查批捕、審查起訴和出庭公訴等具體工作中進(jìn)行法律監(jiān)督的，也就是說，人民檢察院的法律監(jiān)督是通過具體辦案實(shí)現(xiàn)的，辦案是檢察機(jī)關(guān)實(shí)行法律監(jiān)督最有效的手段?！眥6}這種手段和目的的關(guān)系決定了“對(duì)于檢察機(jī)關(guān)的性質(zhì)和職能來說，監(jiān)督是本質(zhì)性的、根本性的，制約是派生性的、從屬性的。對(duì)于檢察機(jī)關(guān)在國家政體和司法體制中的地位和作用來說，監(jiān)督是本位性的、主要的，制約是延伸性的、次要的?！眥6}法律監(jiān)督職責(zé)使得檢察官更加具有公正、中立的品性，“建立在法律監(jiān)督憲政體制基礎(chǔ)上的檢察官客觀義務(wù)，相對(duì)于國外檢察制度來說，使得中國檢察官更具有客觀超然的優(yōu)勢(shì)。”{7}這與刑事和解“調(diào)解人”的品性天然接近，聯(lián)合國《關(guān)于在刑事事項(xiàng)中采用恢復(fù)性司法方案的基本原則》規(guī)定，“調(diào)解人系指其作用為公平、公正地促進(jìn)當(dāng)事方參與恢復(fù)性程序的人。”

實(shí)踐中由法官主持和解的爭議不大，原因是法官可以調(diào)解自訴案件的法律規(guī)定及法官中立、公正的司法品性已得到世界的公認(rèn)。檢察官和警察則不然，二者承擔(dān)的追訴者的角色使得和解主持人的身份頗受爭議。反對(duì)者認(rèn)為，由檢察官主持和解，犯罪人一方很有可能屈于壓力而作出有悖真實(shí)意思的表示，影響和解的自愿性和公正性。此外，鑒于當(dāng)前檢察官的辦案壓力，再增加主持和解的工作會(huì)使案多人少的矛盾更加突出。這兩種憂慮可以通過制度設(shè)計(jì)盡可能地予以避免。其一，對(duì)檢察官主持和解設(shè)置一定的條件，規(guī)定在犯罪方要求或同意時(shí)方能進(jìn)行。其二，深化主訴檢察官辦案責(zé)任制改革，減少案件審批環(huán)節(jié)，為刑事和解贏得時(shí)間。其三，建立多樣化的和解模式，如自行和解，律師主持和解，社區(qū)、鄰里、近親屬、朋友等主持和解，人民調(diào)解委員會(huì)主持和解，檢察機(jī)關(guān)主持和解等。雙方可自行選擇，一方提議須征得另一方同意。對(duì)犯罪嫌疑人一方要求或同意由檢察官主持的，檢察官可以主持，案件量較大的院，可以在征求雙方意見的基礎(chǔ)上將案件委托給固定的機(jī)構(gòu)如人民調(diào)解委員會(huì)社區(qū)調(diào)解人員等來主持。值得強(qiáng)調(diào)的是，委托主持是建立在檢察官有權(quán)主持和解的理論基礎(chǔ)上的，正如檢察機(jī)關(guān)享有的補(bǔ)充偵查權(quán)一樣，其可以自行補(bǔ)充偵查，也可以退回公安機(jī)關(guān)補(bǔ)充偵查，不能因退回公安機(jī)關(guān)補(bǔ)充偵查權(quán)的存在而否定檢察機(jī)關(guān)自行補(bǔ)充偵查的權(quán)力，委托和解也一樣，也不能據(jù)此否定檢察機(jī)關(guān)主持和解的權(quán)力。

綜上，包括檢察機(jī)關(guān)在內(nèi)的刑事司法公權(quán)力機(jī)關(guān)組織、主導(dǎo)、推動(dòng)刑事和解的職能體現(xiàn)在：一是告知義務(wù)，應(yīng)及時(shí)有效地告知當(dāng)事人雙方有關(guān)刑事和解的內(nèi)容、雙方的權(quán)利義務(wù)、可能導(dǎo)致的法律后果等。二是征詢雙方是否有和解意向的義務(wù)。三是在犯罪嫌疑人要求或同意時(shí)主持和解的義務(wù)。四是審查和解協(xié)議，依法公正地做出處理決定的義務(wù)等。

二、刑事和解的制度建構(gòu)

在明確上述問題的基礎(chǔ)上，刑事和解制度可從以下方面進(jìn)行建構(gòu)

刑事和解的適用范圍與條件

1．案件范圍

從當(dāng)事人可以和解的內(nèi)容僅限于民事部分這一核心出發(fā)，刑事和解的適用范圍似乎不應(yīng)僅限于輕罪，因?yàn)闊o論是輕罪案件還是重罪案件，都不應(yīng)該限制當(dāng)事人雙方能動(dòng)地恢復(fù)損害、修復(fù)關(guān)系的權(quán)利，關(guān)鍵是規(guī)制好司法機(jī)關(guān)處理和解后案件的權(quán)力。但和解必須發(fā)生在現(xiàn)實(shí)的當(dāng)事人之間，故刑事和解必須是有直接被害人的案件，沒有直接被害人的案件如危害國家安全犯罪、貪污賄賂犯罪等不能適用和解。據(jù)此，適用刑事和解的案件可能集中表現(xiàn)為刑法第4章侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪及第5章侵犯財(cái)產(chǎn)罪，當(dāng)然，也包括少量刑法其他章節(jié)中有直接被害人的犯罪案件。考慮到司法的承受度和改革的漸進(jìn)性，建議目前在輕罪和解的基礎(chǔ)上，可適當(dāng)探索一些重罪和解案件，以為完善立法提供司法借鑒。

2．啟動(dòng)和解的條件

刑事訴訟程序中啟動(dòng)刑事和解必須同時(shí)符合下列條件

犯罪嫌疑人、被害人雙方自愿和解

自愿是啟動(dòng)刑事和解的先決條件。聯(lián)合國關(guān)于在刑事事項(xiàng)中采用恢復(fù)性司法方案的基本原則第7條規(guī)定，“只有在有充分證據(jù)指控罪犯及受害人和罪犯自由和自愿同意的情況下才可使用恢復(fù)性司法程序。受害人和罪犯在程序期間應(yīng)當(dāng)能夠隨時(shí)撤回這類同意。”基于自愿，可以表明犯罪嫌疑人隨后對(duì)被害人的道歉、賠償、補(bǔ)償?shù)刃袨樵醋詢?nèi)心的后悔和羞恥，同時(shí)也可以表明被害人要求或同意司法機(jī)關(guān)從寬處理的態(tài)度源自對(duì)犯罪人真正的諒解，使得刑事和解真正成為具有教育功能的程序。

案件的基本事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分

聯(lián)合國關(guān)于在刑事事項(xiàng)中采用恢復(fù)性司法方案的基本原則第8條規(guī)定，“受害者和罪犯通常應(yīng)當(dāng)就案件所涉基本事實(shí)達(dá)成一致意見作為參與恢復(fù)性程序的基礎(chǔ)。不得在隨后的法律訴訟中將罪犯的參與用作認(rèn)罪的依據(jù)?！苯⒃谟嘘P(guān)證據(jù)基礎(chǔ)上的基本事實(shí)清楚是啟動(dòng)刑事和解的基礎(chǔ)條件，如果事實(shí)不清，證據(jù)不足，就不能夠明確當(dāng)事人雙方的責(zé)任歸屬，刑事和解也就失去了存在的事實(shí)基礎(chǔ)。有觀點(diǎn)認(rèn)為這一條件應(yīng)當(dāng)表述為“犯罪事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)、充分”{8}，這一表述不妥。在審查起訴階段，檢察官審查案件的邏輯順序?yàn)椋菏紫葘彶樽C據(jù)事實(shí)——在證據(jù)事實(shí)的基礎(chǔ)上其次審查案件事實(shí)——在案件事實(shí)的基礎(chǔ)上最后考慮行為的法律定性。按照現(xiàn)行案件審批程序，承辦檢察官的審查意見要經(jīng)過部門負(fù)責(zé)人審核，主管檢察長決定，疑難復(fù)雜的還需經(jīng)檢委會(huì)研究決定?？梢?，在一般情況下，“犯罪事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)充分”應(yīng)在主管檢察長審批案件以后得出，如果將刑事和解的條件確定為“犯罪事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)充分”，那么刑事和解嵌入審查起訴的時(shí)間應(yīng)該是在主管檢察長審批以后，這顯然是不符合實(shí)際的。并且一旦和解不成重新回到刑事司法程序，這一條件極易成為司法人員認(rèn)定犯罪嫌疑人“認(rèn)罪”的依據(jù)，這顯然是與聯(lián)合國的上述規(guī)定相悖的。

3．和解協(xié)議的內(nèi)容

在和解過程中，當(dāng)事人雙方在自愿的基礎(chǔ)上需就以下問題達(dá)成協(xié)議。這里的當(dāng)事人雙方，包括犯罪嫌疑人、被告人、被害人以及其他受到犯罪影響的個(gè)人或社區(qū)代表等。

犯罪嫌疑人、被告人認(rèn)罪

認(rèn)罪在一定意義上可以說是悔罪的前提和基礎(chǔ)。刑事和解中的認(rèn)罪要求犯罪人對(duì)自己行為的社會(huì)危害性和性質(zhì)有大致概括的認(rèn)識(shí)，即承認(rèn)自己的行為給他人造成了損害，是犯罪行為，應(yīng)依法受到法律制裁，而不要求其必須認(rèn)識(shí)并承認(rèn)自己的行為具體構(gòu)成了哪個(gè)犯罪。

犯罪嫌疑人、被告人為彌補(bǔ)損害所采取的恢復(fù)性措施，這些措施既可以已經(jīng)履行，也可以提供了有效擔(dān)保

恢復(fù)性措施包括犯罪嫌疑人、被告人的賠禮道歉、賠償損失、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償、社區(qū)服務(wù)等，既可以實(shí)際履行，也可以提供了有效擔(dān)保。目前在實(shí)踐中過分注重經(jīng)濟(jì)賠償，忽視精神撫慰，這不利于刑事和解價(jià)值的實(shí)現(xiàn)?！霸谒痉▽?shí)踐中，我們深刻地感到：許多被害人關(guān)心的并不是對(duì)加害人的刑事：處罰，他們真正關(guān)注的，除了經(jīng)濟(jì)賠償外，更多的是對(duì)其精神傷害的撫慰，他們很需要加害人真誠的道歉和悔悟。”{1}此外，如果要求所有的和解協(xié)議都必須先行履行完畢，刑事和解的效果也會(huì)打“折扣”，比如對(duì)那些“達(dá)成和解協(xié)議但賠償款項(xiàng)不能一時(shí)全部到位但能提供擔(dān)保，或者愿意用勞役、服務(wù)來抵付賠償而被害人也同意的”{1}犯罪嫌疑人、被告人，如果允許他們提供有效擔(dān)保，或?qū)⑸鐓^(qū)眼務(wù)等增設(shè)為承擔(dān)責(zé)任的一種方式，則會(huì)大大推動(dòng)刑事和解的運(yùn)用，而且也符合聯(lián)合國的有關(guān)精神。關(guān)于在刑事事項(xiàng)中采用恢復(fù)性司法方案的基本原則第17條規(guī)定：“對(duì)于恢復(fù)性程序過程中所達(dá)成協(xié)議未予執(zhí)行的情況，應(yīng)再交由恢復(fù)性方案或如果本國法律要求則交由既定刑事司法程序處理，并應(yīng)當(dāng)毫不遲延地作出。如何繼續(xù)處理的決定。在隨后的刑事司法訴訟中，不得將未執(zhí)行協(xié)議而不是未執(zhí)行司法裁決或判決作為加重刑罰的理由?！?/p>

不過，在審查起訴階段這兩種方式都有必要與暫緩起訴制度結(jié)合起來運(yùn)用。可以將擔(dān)保的期限和提供社區(qū)服務(wù)的期限與暫緩起訴的考察期限結(jié)合起來，對(duì)到期不能履行賠償義務(wù)，或社區(qū)服務(wù)期間出現(xiàn)違法犯罪情形等的犯罪嫌疑人，視為不能達(dá)成和解協(xié)議，案件重新轉(zhuǎn)回審查起訴程序依法進(jìn)行處理，這樣既給了犯罪嫌疑人、被告人一個(gè)緩沖的機(jī)會(huì)，又增強(qiáng)了和解不起訴的社會(huì)效果。

被害人的諒解及要求或同意司法機(jī)關(guān)從寬處理的意見

被害人的諒解往往建立在損害能得到多少賠償?shù)幕A(chǔ)上，在實(shí)現(xiàn)這一目的過程中，不排除少數(shù)被害人“獅子大張口”借機(jī)“敲”一筆的現(xiàn)象，被害人漫天要價(jià)的問題已成為實(shí)踐中制約和解協(xié)議達(dá)成的重要因素。但正如被害人要求或同意從寬處理犯罪嫌疑人的意見并不必然對(duì)司法機(jī)關(guān)產(chǎn)生影響一樣，被害人不要求或不同意司法從寬處理的意見也不能必然對(duì)司法機(jī)關(guān)產(chǎn)生影響。為了制止漫天要價(jià)等現(xiàn)象，被害人的態(tài)度不宜作為和解的必要條件?？稍谝话闱樾沃庖?guī)定一個(gè)例外情形，即對(duì)于犯罪嫌疑人、被告人真心認(rèn)罪、賠禮道歉、并愿意支付合理賠償金，但被害人提出的賠償請(qǐng)求明顯超過合理標(biāo)準(zhǔn)，雙方無法就此達(dá)成協(xié)議，被害人并因此不要求或不同意司法機(jī)關(guān)從寬處理的案件，檢察機(jī)關(guān)也可以綜合全案作出相對(duì)不起訴處理，不過應(yīng)做好被害人的釋法說理工作，防止出現(xiàn)不好的社會(huì)效果。

刑事和解的適用程序

刑事和解從一開始就被賦予了彌補(bǔ)傳統(tǒng)刑事司法程序在尊重權(quán)利方面的功能性缺陷，它鼓勵(lì)犯罪人、被害人的平等積極參與，彼此自主能動(dòng)地彌補(bǔ)犯罪給他們帶來的損害，修復(fù)被破壞的關(guān)系，使公正能夠以切實(shí)感受到的方式實(shí)現(xiàn)。但由于多了協(xié)商的程序，對(duì)于刑事訴訟程序來說，工作量肯定會(huì)增加，辦案期限也會(huì)拉長，據(jù)筆者對(duì)北京市某區(qū)檢察機(jī)關(guān)辦理和解案件的調(diào)查，在一個(gè)月之內(nèi)結(jié)案的僅占51．8%，而不和解案件通常只要5天左右就可起訴到法院，而且適用簡易程序還不用出庭。但如果隊(duì)和解所取得的良好效果看，這些時(shí)間和程序應(yīng)視為司法必要的投入，一味追求所謂的效率，勢(shì)必會(huì)損害公正價(jià)值的實(shí)現(xiàn)。

1．刑事和解適用的訴訟階段

刑事和解無論在偵查、起訴、審判階段都可以適用，只要案件符合刑事和解的范圍和啟動(dòng)條件。目前爭議較多的是刑事和解在偵查階段的適用。反對(duì)者認(rèn)為“偵查階段的主要任務(wù)是收集和調(diào)取證據(jù)，在偵查階段進(jìn)行刑事和解，容易在事實(shí)尚未查清、證據(jù)尚不充分的情況下勉強(qiáng)讓雙方進(jìn)行和解，導(dǎo)致‘和稀泥’、‘以錢買刑’等情況發(fā)生”。{7}“如果將刑事和解置于偵查程序，則偵查機(jī)關(guān)將會(huì)擁有事實(shí)上的審判權(quán)，導(dǎo)致行政權(quán)力過大以至擠壓司法判斷，極易讓辦案人員怠于查清案情?！眥9}從盡早修復(fù)關(guān)系的角度考慮，應(yīng)允許刑事和解在偵查階段適用，并且，目前審查批捕的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)基本上已經(jīng)等同于提起公訴甚至法院判決的標(biāo)準(zhǔn)，公安機(jī)關(guān)對(duì)案件事實(shí)、證據(jù)的把握非常嚴(yán)格，可以說絲毫不亞于檢察機(jī)關(guān)。更重要的是，應(yīng)該把允許偵查階段進(jìn)行刑事和解與和解后案件的處理這兩個(gè)問題區(qū)分開來，嚴(yán)格和解后案件的處理程序。根據(jù)現(xiàn)行法律法規(guī)對(duì)公安機(jī)關(guān)撤銷案件情形的限制，公安機(jī)關(guān)對(duì)和解案件予以撤銷的做法超越了法律授權(quán)。為此，公安機(jī)關(guān)應(yīng)將和解案件移送檢察機(jī)關(guān)審查起訴，由檢察機(jī)關(guān)依法審查后作出決定，這樣既使得案件的處理符合法律規(guī)定，又多了一道監(jiān)督程序，可以在一定程度上避免出現(xiàn)“和稀泥”、“以錢買刑”等問題。

2．協(xié)商程序。協(xié)商是刑事和解程序的核心。協(xié)商程序的價(jià)值不僅僅是就犯罪所造成的實(shí)際損害達(dá)成協(xié)議，更重要的是一個(gè)教育的過程，通過犯罪嫌疑人、被告人、被害人敘述犯罪經(jīng)過，撫慰被害人精神上所遭受的傷害，喚起犯罪人內(nèi)心的羞恥感，使雙方都能夠放下曾經(jīng)的傷害和壓力，彼此輕松地投入新的生活。而目前我們的刑事和解通常是在秘密狀態(tài)下進(jìn)行，司法機(jī)關(guān)不掌握具體情況，并且協(xié)商的僅僅是經(jīng)濟(jì)賠償問題，為此應(yīng)將協(xié)商程序分別引入偵查、起訴和審判階段。

就審查起訴階段而言，如果是非檢察官主持和解，可將協(xié)商程序制成制式文書，檢察機(jī)關(guān)可通過制式文書的適用引導(dǎo)和規(guī)范和解過程，并在隨后的程序中重點(diǎn)審查文書的完整性和真實(shí)性。如果是檢察官主持和解，可以考慮改革現(xiàn)有的審查起訴方式。具體設(shè)想為，對(duì)于犯罪嫌疑人、被害人均同意由檢察官主持和解的，檢察官可以將訊問犯罪嫌疑人、詢問被害人、聽取犯罪嫌疑人、被害人委托的人的意見三個(gè)環(huán)節(jié)同時(shí)進(jìn)行，為當(dāng)事人各方“會(huì)面協(xié)商”創(chuàng)造一個(gè)平臺(tái)。如果一次協(xié)商不成的，可以進(jìn)行第2次、第3次等。如果在法定期限內(nèi)和解不成的，視為和解不能達(dá)成，轉(zhuǎn)回審查起訴程序繼續(xù)進(jìn)行審查并依法作出決定。審查起訴方式如此改革并沒有違反現(xiàn)行法律規(guī)定。我國刑事訴訟法第137條規(guī)定了審查起訴必須查明的5項(xiàng)內(nèi)容，人民檢察院刑事訴訟規(guī)則進(jìn)一步將其確定為10項(xiàng)，但對(duì)查明的方式刑訴法沒有限定，規(guī)則也僅規(guī)定了應(yīng)當(dāng)訊問犯罪嫌疑人，聽取被害人和犯罪嫌疑人、被害人委托的人的意見，至于是分別聽取還是同時(shí)聽取并沒有明確的限制。因此，檢察機(jī)關(guān)將三者結(jié)合為一個(gè)程序的做法，使該程序在原有核實(shí)案情的基礎(chǔ)上，多了協(xié)商和教育的功能，審查起訴的方式也更加趨于科學(xué)。

為了減少提訊押解在押犯罪嫌疑人的次數(shù)，對(duì)一次和解對(duì)經(jīng)濟(jì)賠償達(dá)不成協(xié)議的，可以允許在押犯罪嫌疑人委托他人與被害人繼續(xù)進(jìn)行協(xié)商，但委托和解僅限于經(jīng)濟(jì)賠償?shù)臄?shù)額，犯罪嫌疑人的敘述、賠禮道歉等不能委托他人進(jìn)行。

3．司法公權(quán)力審查處理

公安、檢察、人民法院應(yīng)對(duì)刑事和解協(xié)議進(jìn)行審查，符合刑事和解條件的應(yīng)當(dāng)予以確認(rèn)，并根據(jù)案件所處的訴訟階段對(duì)刑事和解案件作出相應(yīng)處理。在偵查階段，無論和解案件是否有終結(jié)訴訟的必要，公安機(jī)關(guān)均應(yīng)將案件及和解協(xié)議移送檢察機(jī)關(guān)審查起訴部門審查決定，認(rèn)為犯罪嫌疑人有逮捕必要的，可以移送檢察機(jī)關(guān)偵查監(jiān)督部門審查批準(zhǔn)逮捕，但不能自行作出撤銷案件決定。因?yàn)楣矙C(jī)關(guān)撤銷案件的決定超越了法律授權(quán)。根據(jù)刑事訴訟法及其他規(guī)定，偵查階段撤銷案件僅適用于三種情形，其一是沒有犯罪事實(shí)；其二是有犯罪事實(shí)但不是嫌疑人所為，其三是依據(jù)刑事訴訟法第15條規(guī)定不追究刑事責(zé)任。而和解案件在本質(zhì)上屬于構(gòu)成犯罪應(yīng)追究刑事責(zé)任但可以免予刑事處罰，不屬于前述三種撤銷案件的法定情形。

這實(shí)際上也明確了另外一個(gè)問題，那就是檢察機(jī)關(guān)對(duì)在審查起訴階段達(dá)成和解協(xié)議的刑事案件，也不能建議公安機(jī)關(guān)撤銷案件，而應(yīng)依法作相對(duì)不起訴處理。允許檢察機(jī)關(guān)在審查起訴階段可以建議撤案處理還有另外一個(gè)問題，即作相對(duì)不起訴處理的被害人、被不起訴人依法享有申訴、自訴等的救濟(jì)權(quán)利，但由公安機(jī)關(guān)撤案的被害人、被不起訴人則不享有這些權(quán)利，這種法律救濟(jì)上的不平等無論對(duì)犯罪嫌疑人還是被害人都是不公平的。因此，和解案件在審查起訴階段的處理，僅為提起公訴或不起訴兩種。其中應(yīng)當(dāng)提起公訴的和解案件包括：累犯；依法可能判處3年徒刑以上的犯罪分子；依法可能判處3年徒刑以下刑罰，但綜合全案情節(jié)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)提起公訴的案件。但在起訴時(shí)應(yīng)提出從寬處理的量刑建議。

在審判階段，法官可在量刑裁量權(quán)內(nèi)對(duì)和解案件作出從輕、減輕、免除刑罰等處理。但依刑法規(guī)定，法官若對(duì)不具備法定減輕情節(jié)的和解犯罪人減輕處罰，必須經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)，這表明和解犯罪人實(shí)際上得不到減輕處罰。這樣，可能造成和解案件在實(shí)際處理上的不平等，損害罪刑相適應(yīng)原則，也難以調(diào)動(dòng)重罪案件中犯罪人的和解積極性。鑒于此及和解不起訴已取得的良好效果，建議將和解作為法定從輕、減輕、免予刑事處罰的情節(jié)。

4．對(duì)公權(quán)力的監(jiān)督制約

檢察機(jī)關(guān)作為法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，有義務(wù)在和解公權(quán)力的監(jiān)督制約機(jī)制中發(fā)揮作用?；跈z察監(jiān)督的重點(diǎn)是權(quán)力運(yùn)行情況，監(jiān)督的重點(diǎn)也相應(yīng)地為司法公權(quán)力對(duì)和解案件的處理是否符合法律規(guī)定。前文提到的公安機(jī)關(guān)必須將和解案件移送檢察機(jī)關(guān)審查決定，實(shí)際上即是檢察機(jī)關(guān)依法對(duì)公安機(jī)關(guān)和解權(quán)力的一種制約。為了對(duì)法院在審判階段的和解情況開展監(jiān)督，建議檢察機(jī)關(guān)必須出席法庭主持的和