刑法的立法解釋論-畢業(yè)論文

PAGEPAGE30刑法的立法解釋論關(guān)鍵詞:刑法的立法解釋/成文法空缺/合目的性原則/擴(kuò)張解釋內(nèi)容提要:刑法的立法解釋作為刑法解釋的一個(gè)分支，帶有明顯的中國(guó)特色的標(biāo)簽，是指最高立法機(jī)關(guān)對(duì)法律條文和法律事實(shí)所作的有權(quán)解釋。在運(yùn)作過程中，需要對(duì)其從三個(gè)方面加以梳理和細(xì)化：一是鞏固刑法的立法解釋的法理基礎(chǔ);二是弘揚(yáng)刑法的立法解釋的合目的性原則;三是界定刑法的立法解釋的擴(kuò)張解釋方法。由此，以期達(dá)刑法恰如其分的適用之目的。盡管有的學(xué)者從學(xué)科的角度，認(rèn)為“刑法學(xué)在狹義上是指刑法解釋學(xué)，即實(shí)定刑法的解釋學(xué)”[1](P24)，筆者也持肯定態(tài)度，但限于特定的語(yǔ)境和研究的需要，本文所使用的刑法解釋是作為法律解釋的下位概念而使用的。法律解釋是在特定語(yǔ)境下，享有法律解釋權(quán)的人站在法律的角度，運(yùn)用法律思維方法，并遵循法律的客觀性、合法性及合理性原則，對(duì)法律條文和法律事實(shí)所進(jìn)行的有法律約束力的解釋，是一種有別于解釋法律的有權(quán)解釋(注：解釋法律是指任何人站在任何角度，運(yùn)用任何思維方法，對(duì)法律所進(jìn)行的不具有法律效力的無權(quán)闡釋。)。刑法解釋作為法律解釋的一部分，應(yīng)當(dāng)符合其基本的要求和特征，即刑法解釋是作為一種有權(quán)解釋而存在的，包括立法解釋和司法解釋，而學(xué)理解釋作為一種解釋法律的無權(quán)解釋，不應(yīng)納入到刑法解釋中。其中，刑法的立法解釋作為刑法解釋的一個(gè)分支，帶有明顯的中國(guó)特色的標(biāo)簽，是指最高立法機(jī)關(guān)對(duì)法律條文和法律事實(shí)所作的有權(quán)解釋。其一直活躍于應(yīng)然的刑法理論研究之中而遜于實(shí)然的刑法實(shí)踐，即使在1997年刑法典頒布后，仍有學(xué)者認(rèn)為標(biāo)準(zhǔn)的立法解釋(指在刑法施行過程中，立法機(jī)關(guān)對(duì)發(fā)生歧義的規(guī)定所作的解釋)在國(guó)內(nèi)外都是罕見的[2](P35)。但1997年刑法典實(shí)施至今，立法機(jī)關(guān)已產(chǎn)生了六部標(biāo)準(zhǔn)的立法解釋(注：六部刑法的立法解釋分別是2000年4月29日全國(guó)人大常委會(huì)通過的《關(guān)于<中華人民共和國(guó)刑法>第九十三條第二款的解釋》，2001年8月31日通過的《關(guān)于<中華人民共和國(guó)刑法>第二百四十二條、第三百四十二條、第四百一十條的解釋》，2002年4月28日通過的《關(guān)于<中華人民共和國(guó)刑法>第二百九十四條第一款的解釋》，2002年4月28日通過的《關(guān)于<中華人民共和國(guó)刑法>第三百八十四條第一款的解釋》，2002年8月29日通過的《關(guān)于<中華人民共和國(guó)刑法>第三百一十三條的解釋》，及2002年12月28日通過的《關(guān)于<中華人民共和國(guó)刑法>第九章瀆職罪主體適用問題的解釋》。)，表明司法實(shí)踐對(duì)立法解釋的需求，但刑法的立法解釋在運(yùn)作過程中，有許多問題需要從理論上進(jìn)行梳理和細(xì)化。鑒于此，本文擬從刑法的立法解釋的法理基礎(chǔ)、解釋的原則及解釋的方法三個(gè)方面進(jìn)行闡釋，以期有助于刑法的恰如其分的適用。一、刑法的立法解釋的法理基礎(chǔ)按通俗的說法，刑法的立法解釋的法理基礎(chǔ)就是解決刑法的立法解釋是否有存在的必要和可能的問題。臺(tái)灣學(xué)者認(rèn)為，刑法解釋對(duì)于刑法猶如營(yíng)養(yǎng)物對(duì)于生物，是必不可少的，“刑法系由解釋而生長(zhǎng)而發(fā)展而醇化”[3](P6)。而我國(guó)有的學(xué)者提出立法解釋就是立法權(quán)，建議取消立法機(jī)關(guān)的解釋權(quán)，認(rèn)為“立法權(quán)向社會(huì)貢獻(xiàn)的主要是法律文本，但法律文本一旦由立法者創(chuàng)立出來，從解釋哲學(xué)的角度看，立法者的使命已完成，對(duì)法律意義的闡釋便只能由解釋者來進(jìn)行。因而，立法機(jī)關(guān)創(chuàng)立法律后不能經(jīng)常地對(duì)法律文本進(jìn)行解釋，否則便會(huì)因破壞法律的穩(wěn)定性而使法律失去生命。從另一角度看，雖然立法機(jī)關(guān)對(duì)法律也有所謂的解釋，但實(shí)際上，立法機(jī)關(guān)所作的‘解釋’仍然是立法權(quán)力的行使，其實(shí)質(zhì)還是立法，只是在這里借用了‘解釋’一詞的象征意義?！盵4](P44)，[5]其實(shí)，這種觀點(diǎn)混淆了刑法的立法權(quán)和刑法的立法解釋權(quán)的界限。刑法的立法解釋權(quán)不同于刑法的立法權(quán)，立法權(quán)是立法者根據(jù)社會(huì)境況運(yùn)用法律語(yǔ)言而形成的表明法律規(guī)范的法律載體的權(quán)力，重心在于構(gòu)建共性的法律，形成法律文本，相對(duì)于法律文本而言，刑法立法是一種事先行為;而刑法的立法解釋權(quán)則是對(duì)立法機(jī)關(guān)所形成的法律文本的一種闡釋和說明，目的在于刑法規(guī)范的正確適用，重心在于關(guān)注共性的法律與事實(shí)間的互動(dòng)關(guān)系，相對(duì)法律文本而言，刑法的立法解釋是一種事后行為。所以，不能抹殺刑法的立法解釋的獨(dú)立性，而將其歸入立法權(quán)。刑法的立法解釋的獨(dú)立性不僅僅是與刑法的立法權(quán)相比較的結(jié)果，而且是法律規(guī)范自身和社會(huì)境況賦予了其獨(dú)立品格。我們可以從成文法不能自足、立法語(yǔ)言的空缺性和模糊性及法律依據(jù)等方面論證刑法的立法解釋存在的法理基礎(chǔ)。(一)成文法不能自足隨著人們對(duì)法律本身的認(rèn)識(shí)，人們認(rèn)識(shí)到成文法典是標(biāo)志公正、正義、自由等理想價(jià)值最好的載體，并經(jīng)歷了初期對(duì)成文法典的頂禮膜拜到后來的理性追求，從初期的法典萬能論到后來的成文法不能自足論。主張法典萬能論的美國(guó)學(xué)者認(rèn)為，成文法的制定應(yīng)包羅萬象，其象一張網(wǎng)一樣籠罩社會(huì)生活的各個(gè)角落，以達(dá)到法律的至善至美，同時(shí)成文法律可自動(dòng)適用社會(huì)生活，“將法律化為簡(jiǎn)單的幾何公式是可能的，任何一個(gè)能識(shí)字并能將兩個(gè)思想聯(lián)系起來的人，就能作出法律上的裁決”[6](P22)，如出一轍的是德國(guó)學(xué)者所主張的法律自足論，即強(qiáng)調(diào)法律一旦確立后，只須用邏輯推演，即足以滿足一切，縱有不足，用類推解釋，終可彌補(bǔ)其缺陷，根本無法律解釋存在的空間和必要。但隨著社會(huì)的發(fā)展和人們對(duì)法律認(rèn)識(shí)的加深，法律萬能論是一種不攻自破的謊言，其原因在于成文法不能自足。成文法不能自足論一方面是從法源的角度強(qiáng)調(diào)成文法的至上性但不是唯一性，另一方面是從成文法的適用角度強(qiáng)調(diào)其適用的一般性，換句話說，成文法不能自足論圈點(diǎn)出了法律的概括性。法律的概括性又稱為法律的普遍性和一般性，它包括三個(gè)方面的內(nèi)容：一是法是一種抽象的規(guī)定，從立法者的角度看，它適用的是一般的人而不是特定的人，二是它在生效期間是反復(fù)適用的，而不是僅適用一次，三是它意味著同樣的情況應(yīng)受到同樣的待遇[7](P422-423)。更為重要的是，成文法不能自足是從成文法的自身內(nèi)容上強(qiáng)調(diào)它不可能涵蓋社會(huì)生活的方方面面。成文法是立法動(dòng)態(tài)過程的靜態(tài)結(jié)果，而法律適用是把靜態(tài)的結(jié)果加以復(fù)原的動(dòng)態(tài)過程。靜態(tài)的成文法具有一般性和概括性的特征，而動(dòng)態(tài)的法律適用具有特殊性和具體性的屬性，這意味著從靜態(tài)的成文法到動(dòng)態(tài)的法律適用之間是有距離的，因?yàn)槌晌姆傄M可能地將每個(gè)個(gè)案框定在自己的文意的射程范圍內(nèi)，但個(gè)案總是不斷地超出成文法的可能含義，成文法和個(gè)案間的這種張力和距離僅依靠法律適用來拉近是不夠的，必須在法律適用之前構(gòu)建適用的邏輯前提，由此衍生出成文法和法律適用之間的橋梁，即法律解釋。成文法不是立法目的，而法律適用即使成文法的一般規(guī)定個(gè)別化的過程才是立法目的的最終實(shí)現(xiàn)，成文法不能自足的客觀實(shí)在屬性又告誡我們，法律適用必須通過法律解釋才能達(dá)成，“每個(gè)法律適用都已經(jīng)是詮釋，即便是認(rèn)定文字字義本身如此明確，以致根本無須為詮釋，這項(xiàng)確認(rèn)本身也以解釋為基礎(chǔ)”。[8](P111)所以，也有學(xué)者認(rèn)為：“法律不是教科書，即使是敘明罪狀，也不可能在條文是把所有法律含義都解釋清楚，也還要通過理論和實(shí)踐對(duì)法律進(jìn)行具體解釋?！盵9](P332)(二)立法語(yǔ)言的模糊性和成文法結(jié)構(gòu)的空缺性成文法的概括性既指其普遍性又指其穩(wěn)定性。成文法的普遍性在于“法律始終是一種一般性的陳述”，在于法律不是為個(gè)人制定的，而是具有著普遍的適用性，在于法律是一種有關(guān)行為的標(biāo)準(zhǔn)與規(guī)則，在于法律的對(duì)象始終是普遍的;刑法的穩(wěn)定性意味著刑法一經(jīng)制定就不能隨意更改、廢止，以保證成文法在一定時(shí)期內(nèi)的明示性的穩(wěn)定性，以保證行為人以成文法的規(guī)定為準(zhǔn)則，選擇自己的行為，并對(duì)自己的行為承擔(dān)責(zé)任。成文法的普遍性和穩(wěn)定性是與某種程度的抽象性和模糊性聯(lián)系在一起的，“刑法規(guī)定的抽象和模糊的程度與刑法的穩(wěn)定性是成正比的，規(guī)定越抽象、模糊，其包含性越強(qiáng)，開放度越大，也就越穩(wěn)定”[10](P56-57)。而成文法的抽象和模糊是通過語(yǔ)言符號(hào)形成的，進(jìn)而保全法律的穩(wěn)定性。罪刑法定原則所要求的成文法主義，就是要求用文字固定法律，要堅(jiān)持罪刑法定原則，就應(yīng)當(dāng)恪守法律的用語(yǔ)。但眾所周知，語(yǔ)言符號(hào)具有多義性和模糊性的特質(zhì)，這一方面拓展了立法條文的可能涵蓋的文義最大射程，另一方面給立法條文的實(shí)施帶來了一定的障礙，多義性意味著不同的適用主體在使用同一立法條文時(shí)會(huì)得出不同的法律結(jié)論，模糊性意味著即使是同一主體在使用同一立法條文時(shí)也會(huì)得出不同的法律結(jié)論。為彌補(bǔ)立法語(yǔ)言的多義性和模糊性給法律適用所帶來的負(fù)面效應(yīng)，法律解釋的登場(chǎng)是及時(shí)的也是必要的。“法律語(yǔ)言是一般語(yǔ)言的特殊，但絕不是與后者完全脫離的符號(hào)語(yǔ)言。就像我們一再?gòu)?qiáng)調(diào)的，其影響是：法律語(yǔ)言不能達(dá)到像符號(hào)語(yǔ)言那樣的精確度，它總是需要解釋”[8](P226)，“解釋的標(biāo)的是承載意義的法律文字，解釋就是要探求這項(xiàng)意義。假使要與字義相連結(jié)，則解釋意指，已包含于文字之中，但被遮掩住的意義分解、攤開并且予以說明。透過解釋，我們可以談?wù)撨@項(xiàng)意義，換言之，我們用其他語(yǔ)詞更清楚、更精確地表達(dá)它，使它可以傳達(dá)給他人”[8](P219)。從一定意義上說，由這種多義和模糊的語(yǔ)言所形成的立法條文是開放性的，或說有空缺的。所謂的開放性的成文法，是指成文法律與欲調(diào)整的事實(shí)的復(fù)雜性相比，存在著許多空缺結(jié)構(gòu)，這些空缺有的是因?yàn)榱⒎ㄕ吣芰Σ粔蚨鴽]有作出規(guī)定，有的則是事物太復(fù)雜多樣而無法作出規(guī)定。目前在我國(guó)，開放和空缺的成文法要順利進(jìn)入法律適用階段，一般來說有兩個(gè)途徑：一是把空缺的成文法作為法律漏洞，以單行刑法或刑法修正案的形式加以修補(bǔ)，二是把開放的成文法作為立法過程中不可避免的立法形式，以立法解釋的方式進(jìn)行補(bǔ)充，以達(dá)法律適用的目的?？梢?，成文法的結(jié)構(gòu)形式也為刑法的立法解釋提供了演出平臺(tái)，兼而維護(hù)了成文法的穩(wěn)定性和安全性。(三)法律依據(jù)刑法的立法解釋因是有權(quán)的法律解釋，法定主體實(shí)施立法解釋權(quán)必須在明確的法律依據(jù)基礎(chǔ)上才能作出。在我國(guó)，刑法的立法解釋的法律依據(jù)是逐步豐滿起來的。首先是憲法依據(jù)。《中華人民共和國(guó)憲法》第67條第4項(xiàng)規(guī)定，全國(guó)人大常委會(huì)的職能之一就是解釋法律。雖有憲法的明確規(guī)定，但在當(dāng)時(shí)的法律實(shí)踐中，由全國(guó)人大常委會(huì)出面對(duì)刑法作立法解釋的情況實(shí)屬罕見，至1997年刑法典頒布前，未見一部刑法的立法解釋的出臺(tái)。1981年6月10日第五屆全國(guó)人大常委會(huì)第十九次會(huì)議通過的《關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》規(guī)定：“凡屬于法院審判工作中具體應(yīng)用法律、法令的問題，由最高人民法院進(jìn)行解釋。凡屬于檢察院檢察工作中具體應(yīng)用法律、法令的問題，則最高人民檢察院進(jìn)行解釋。最高人民法院和最高人民檢察院的解釋如果有原則性的分歧，報(bào)請(qǐng)全國(guó)人大常委會(huì)解釋或決定。”這一階段雖有立法解釋之名，但無立法解釋之實(shí)，從《決定》的規(guī)定可以看出，立法解釋的使用完全處于被動(dòng)局面，司法實(shí)踐中大量充斥是司法解釋，司法解釋在一定程度上存在著隱性造法問題，侵蝕立法權(quán)。立法解釋的規(guī)范性始于《立法法》。其次，立法法上的依據(jù)。2000年7月1日起實(shí)施的《中華人民共和國(guó)立法法》第42條規(guī)定：“法律解釋權(quán)屬于全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)。法律有以下情況之一的，由全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)解釋：(一)法律的規(guī)定需要進(jìn)一步明確具體含義的;(二)法律制定后出現(xiàn)新的情況，需要明確適用法律依據(jù)的?！边@里的法律解釋即指立法解釋，表明全國(guó)人大常委會(huì)行使立法解釋權(quán)并不單單局限于最高司法機(jī)關(guān)所提出的立法解釋要求，更為重要的是，就刑法實(shí)施的具體情況，應(yīng)主動(dòng)出擊，對(duì)法律文本的具體含義予以明確，對(duì)刑法所保護(hù)的法益適用法律不明時(shí)，應(yīng)予以明確。所以，不應(yīng)主張立法者在法律文本成就后已經(jīng)死去，而應(yīng)就法律適用中存在的問題，及時(shí)地以立法解釋的形式予以澄清與解決。正是因?yàn)橛羞@樣明確的法律依據(jù)，1997年刑法典實(shí)施后，我國(guó)最高立法機(jī)關(guān)相繼出臺(tái)了六部立法解釋，對(duì)具體個(gè)案的正確定罪量刑提供了明確的法律依據(jù)。二、刑法的立法解釋的原則刑法的立法解釋的原則，是指解釋主體因法律的規(guī)定需要進(jìn)一步明確具體含義的或法律制定后出現(xiàn)新的情況，需要明確適用法律依據(jù)而進(jìn)行有權(quán)解釋時(shí)應(yīng)遵循的基本準(zhǔn)則。有學(xué)者指出，刑法解釋的基本原則包括合法性原則、以政策為指導(dǎo)原則，合理性原則，整體性原則及明確、具體原則[10](P82)。這里有三個(gè)問題需要澄清：一是以政策為指導(dǎo)原則因存在破壞罪刑法定原則之嫌，筆者不敢茍同，應(yīng)將其從原則之列剔除;二是其它四項(xiàng)原則是刑法解釋的原則，還是法律解釋應(yīng)遵循的原則;三是刑法的立法解釋是否應(yīng)當(dāng)有屬于自己特定的解釋原則。法律解釋存在不同的層面，適用不同層面的法律解釋的原則應(yīng)當(dāng)有所不同?？梢哉f，作為刑法解釋的上位概念的法律解釋，其所應(yīng)遵循的原則應(yīng)具有一般指導(dǎo)意義，從這一角度上看，前面所提及的合法性原則、合理性原則、整體性原則和明確、具體原則可以作為法律解釋的一般性的原則;作為刑法的立法解釋的上位概念的刑法解釋，其所應(yīng)遵循的原則應(yīng)當(dāng)是對(duì)有權(quán)解釋具有普遍指導(dǎo)意義的。從這一角度上看，罪刑法定原則應(yīng)當(dāng)是刑法解釋所應(yīng)遵循的原則，因罪刑法定原則是貫穿刑事立法、司法各個(gè)環(huán)節(jié)的紅線;作為本體意義上的刑法的立法解釋，是在法律適用中產(chǎn)生的特定解釋方法，除應(yīng)遵循罪刑法定原則之外，應(yīng)當(dāng)有特定的解釋原則，即合目的性原則。(一)合目的性原則的弘揚(yáng)所謂合目的性原則，是指根據(jù)刑法立法目的，即根據(jù)保護(hù)法益，闡明刑法規(guī)范真實(shí)含義時(shí)應(yīng)當(dāng)遵循的基本準(zhǔn)則。在刑法解釋中談?wù)摵夏康男栽瓌t時(shí)，往往與耳熟能詳?shù)哪康恼摻忉屄?lián)系在一起。目的論解釋是作為一種解釋方法而存在的，有學(xué)者認(rèn)為，任何解釋都或多或少包含了目的解釋，當(dāng)不同解釋方法得出多種結(jié)論或不能得出妥當(dāng)結(jié)論時(shí)，就以目的解釋來最終決定[2](P35)，或以受罪刑法定原則制約下的目的論解釋為最高準(zhǔn)則。其實(shí)，目的論解釋是最能體現(xiàn)合目的性原則的一種解釋方法，或者說是在合目的性原則指導(dǎo)下的最具權(quán)威的解釋方法，其他解釋方法如擴(kuò)大解釋、限制解釋、當(dāng)然解釋、歷史解釋等，若要達(dá)準(zhǔn)確闡明刑法規(guī)范真實(shí)含義之目標(biāo)，在一定程度上存在著與目的論解釋方法的交叉。從這個(gè)意義上說，包括目的論解釋方法在內(nèi)的一切刑法解釋方法都是在合目的性的原則指導(dǎo)下進(jìn)行的解釋，也只有符合合目的性原則的刑法解釋，才是具有適用指導(dǎo)價(jià)值或適用價(jià)值的刑法解釋，包括刑法的立法解釋和刑法的司法解釋。所以可以說，“刑法解釋方法與其他法律解釋方法的不同，只是刑法的目的與其他法領(lǐng)域的目的不同而已”。合目的性原則直接決定刑法解釋方法。之所以合目的性原則是刑法的立法解釋遵循的基本原則，首先，法律目的是全部法律的創(chuàng)造者。目的是全部法律的創(chuàng)造者是耶林的傳世名言，他認(rèn)為“每條法律規(guī)則的產(chǎn)生都源于一種目的，即一種實(shí)際的動(dòng)機(jī)”[11](P108)。他宣稱，法律是根據(jù)人們欲實(shí)現(xiàn)某些可欲結(jié)果的意志而有意識(shí)地制定的。所以，法律解釋，必先了解法律欲實(shí)現(xiàn)的目的，以此為出發(fā)點(diǎn)解釋法律，始能得其要領(lǐng)。目的是法律解釋的最高準(zhǔn)則。這對(duì)法律解釋的主體提出了要求，即在進(jìn)行法律解釋時(shí)，應(yīng)當(dāng)以全面、準(zhǔn)確闡釋法律的目的為原則，否則，產(chǎn)生的法律解釋因遠(yuǎn)離或背離法律的目的而失去法律適用的價(jià)值。由此，應(yīng)進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)，“對(duì)法規(guī)目的所應(yīng)予以的關(guān)注和追求，應(yīng)當(dāng)超過對(duì)法規(guī)刻板措詞的關(guān)注和追求，因?yàn)榉ㄒ?guī)措詞所指稱的事物實(shí)超出了這些語(yǔ)詞的能指范圍，而這些事物的擴(kuò)展范圍恰恰與該法規(guī)制定者的意圖相一致;因此，解釋議會(huì)法規(guī)的最好辦法，就是根據(jù)其目的而不是根據(jù)其語(yǔ)詞對(duì)之進(jìn)行解釋”。[11](P528)其次，刑法的立法解釋需要法律目的作支撐。既然目的是法律的創(chuàng)造者，那么，構(gòu)建符合時(shí)代要求的法律體系的最佳方法就是有目的地用制定法的形式制定規(guī)則，而有目的地制定法律規(guī)則則是立法者的任務(wù)。理性的或者說通情達(dá)理的立法者會(huì)意識(shí)到他自己所制定的法律肯定會(huì)有不足之處，他也會(huì)知道，制定法規(guī)則幾乎不可能被表達(dá)得如此之完美無缺，以致所有應(yīng)隸屬于該立法政策的情形都被包括在該法條的文本闡述之中，而所有不應(yīng)隸屬于該法規(guī)范圍的情形亦被排除在該法規(guī)語(yǔ)詞含義范圍之外了[11](P538)?；诖?，一個(gè)立法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)通過立法把對(duì)法規(guī)的字面用語(yǔ)進(jìn)行某些糾正的權(quán)力授予自己或司法機(jī)關(guān)，只要這種糾正是確?；竟胶驼x所必要的。由此而產(chǎn)生的立法解釋和司法解釋必須反映制定法的目的性，或者說，由此而產(chǎn)生的法律解釋的操作必須遵循合目的性原則。既然每條法律規(guī)則都產(chǎn)生于一種目的，那么，作為刑事法律規(guī)范，其每一個(gè)條文都是以一定目的作支撐的而形成的，立法者同樣是在此目的之下設(shè)計(jì)該法律條文，形成自身的構(gòu)成要件和法定刑，“一切犯罪之構(gòu)成要件系針對(duì)一個(gè)或數(shù)個(gè)法益，構(gòu)架而成。換言之，即刑法分則所規(guī)定之條款，均有特定法益為其保護(hù)客體。因之，法益可謂所有客觀之構(gòu)成要件要素所描述之中心概念。據(jù)此，法益也就成為刑法解釋之重要工具?！盵12](P6)所以，刑法的立法解釋必須遵循合目的性原則，刑法的立法解釋者一定弘揚(yáng)合目的性原則。合目的性原則從宏觀上講就是符合刑法所保護(hù)的法益，從微觀上講，就是對(duì)立法文義射程的追問。(二)立法文義射程的追問法律的基礎(chǔ)，不可能是一種單純的社會(huì)生活的事實(shí)，必須是這種社會(huì)生活的事實(shí)，經(jīng)過了正義的判斷，方能成為法律的立足點(diǎn)，才能成為我們的行為規(guī)范。法律規(guī)范必須有正義的標(biāo)準(zhǔn)，那么法律制定及解釋，就應(yīng)當(dāng)是立法者及解釋者有意識(shí)的意志行為。從刑法的立法解釋的角度上看，解釋行為就是基于保護(hù)法益，對(duì)立法文義進(jìn)行真實(shí)再現(xiàn)和追問的一種有意識(shí)的活動(dòng)。成文法的權(quán)威在于立法原意，“解釋成文法，很單純的就是依據(jù)條文而探求立法意旨。就解釋成文法本身的立場(chǎng)而言，在探求立法意旨時(shí)，對(duì)于其規(guī)定是否完善合乎理想，或是否適合社會(huì)情況，不容任何成見，當(dāng)然，這不是說解釋法律者對(duì)于這些可以置之不顧，但在此處，這些因素只能用來探求立法者的意思，不能用來控制或修正立法者的意思。”[13](P108)刑法的立法解釋作為刑法解釋的一個(gè)分支，雖然與刑事立法是同一行為主體，但他們的職能和行為所指向的對(duì)象是不同的，刑事立法者的職能是制定法律，其行為所指向的對(duì)象是刑法所要保護(hù)的法益，而刑法的立法解釋者的職能是解釋、闡釋法律文本，其行為所指向的對(duì)象是法律文本本身，他必須尊重、崇尚、探詢立法意旨，而不能“控制或修正立法者的意思”。倘若我們否定了立法意旨，“法律的條文將成為真空，各人可以裝進(jìn)各人喜歡的東西”，解釋者倘可這樣自由，成文法的最重要的二種特征，確切性和安定性，將喪失殆盡。不過立法意旨，不會(huì)永久屹然不動(dòng)的，一旦現(xiàn)實(shí)社會(huì)發(fā)生接觸，即會(huì)受其激蕩，而時(shí)日愈長(zhǎng)，其銷融亦愈甚，終于甚至完全變了質(zhì)。解釋法律，與解釋法律行為一樣，行為人的意思是法律行為的靈魂，解釋法律唯一應(yīng)當(dāng)把握的，就是立法意志。但應(yīng)明確的是，立法意旨不是“立法者的意思”的同義語(yǔ)，后者是立法者主觀的思維活動(dòng)，是一個(gè)動(dòng)態(tài)、變量的狹隘的因素，讓刑法的立法解釋者去揣測(cè)、猜想立法者的意思不僅是徒勞的，而且對(duì)法律的穩(wěn)定和適用會(huì)帶來負(fù)面效應(yīng)，直接引發(fā)的惡果是基于對(duì)立法者意思的不同理解，會(huì)產(chǎn)生不同版本的立法解釋，這本身就是對(duì)成立法典的不尊重。我們所說的立法意旨是指立法者根據(jù)當(dāng)時(shí)的社會(huì)情勢(shì)以法律文本的形式把所要保護(hù)的法益相對(duì)固定下來的文義射程，具有客觀實(shí)在的屬性。我們主張?jiān)诤夏康男栽瓌t指導(dǎo)下對(duì)立法原意進(jìn)行挖掘或追問，并不意味著贊同主觀解釋論的“做超出刑法條文之語(yǔ)言原意解釋是不行的”的觀點(diǎn)，也不意味著贊同客觀解釋論的“獨(dú)立于解釋者理解之外的法律立法原意是不存在的”的觀點(diǎn)，更不意味著贊同折衷論的“原則上采主觀理論，惟如有足夠之理由證實(shí)立法當(dāng)時(shí)之價(jià)值判斷，顯因時(shí)過境遷，而與現(xiàn)階段之公平正義、社會(huì)情狀與時(shí)代精神等不相符合時(shí)，則應(yīng)例外則采客觀理論”的觀點(diǎn)。我們所要強(qiáng)調(diào)或明確的是，刑法的立法解釋在合目的性原則統(tǒng)領(lǐng)下應(yīng)對(duì)法條作合乎其意蘊(yùn)射程范圍內(nèi)的用來指導(dǎo)法律適用的闡釋，所以，要尋找一項(xiàng)法令的真正意義，應(yīng)將其置于現(xiàn)時(shí)的環(huán)境中，在法條文義合理射程范圍內(nèi)，進(jìn)行刑法的立法解釋的操作。應(yīng)當(dāng)說，我國(guó)到目前為止所出臺(tái)的四項(xiàng)刑法的立法解釋，基本上是在合目的性原則指導(dǎo)下所進(jìn)行的符合法條文義射程的解釋。以2002年12月28日全國(guó)人大常委會(huì)通過的《關(guān)于刑法第九章瀆職罪主體適用問題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱為《解釋》)為例。眾所周知，刑法第九章瀆職罪的主體為國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，其涵蓋的是較為純正的國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，即包括純正的國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員和具有國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的資格受委派從事某項(xiàng)公務(wù)的人員。但現(xiàn)實(shí)中有的人員不具有國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的資格但受國(guó)家機(jī)關(guān)委托從事公務(wù)的，若在受委托從事公務(wù)時(shí)實(shí)施了瀆職犯罪行為，對(duì)其進(jìn)行懲處于法無據(jù)，不對(duì)其進(jìn)行懲處又不能保護(hù)刑法法益，法律適用陷入兩難境地，解決的路徑就是依靠刑法解釋。我們知道，刑法第九章瀆職罪設(shè)定的目的在于通過懲罰利用職務(wù)行為所享有的權(quán)力實(shí)施犯罪行為，凈化職務(wù)行為的廉潔性，其文義射程在于只要利用職務(wù)行為實(shí)施犯罪，就在其所打擊和懲處的范圍內(nèi)。有鑒于此，《解釋》將瀆職罪的主體定義為在依照法律、法規(guī)規(guī)定行使國(guó)家行政管理職權(quán)的組織中從事公務(wù)的人員，或者在受國(guó)家機(jī)關(guān)委托代表國(guó)家機(jī)關(guān)行使公務(wù)的人員，解決了上述問題，在合目的性原則指導(dǎo)下，把瀆職罪主體所包含的文義射程完全闡釋出來，以澄清司法適用中的混亂。三、刑法的立法解釋之?dāng)U張解釋方法刑法的立法解釋建立在堅(jiān)實(shí)的法理基礎(chǔ)之上，是刑法適用的前提性設(shè)定之一，正如有的學(xué)者所言：“刑法之解釋在于使所發(fā)生之具體事實(shí)，能適當(dāng)?shù)耐咨频墨@得解決，以達(dá)到制定刑法之目的，是故解釋之于刑法猶如營(yíng)養(yǎng)之于生物，至少可延長(zhǎng)其生命，使其適用為可能。亦可謂刑法系由解釋而生長(zhǎng)而發(fā)展而醇化?！盵3](P3)從刑法的立法解釋產(chǎn)生的路徑上看，在宏觀上要求遵循合目的性原則指導(dǎo)下的對(duì)立法文義射程的挖掘，在微觀上要求采用正確的解釋方法以保證刑法的立法解釋不超出文義射程，由此而生的刑法的立法解釋才具合理性、合法性，才符合罪刑法定原則的意旨。可見，刑法的立法解釋的方法對(duì)刑法的立法解釋的形成意義重大?！靶谭肆⒎ㄕ邔⒊橄笾袨樾螒B(tài)，形諸于文字，以便適用將來可能發(fā)生之個(gè)別事件，是以刑法之解釋遂成為適用刑法之必要步驟。惟刑法之制定遵守罪刑法定主義，故刑法之解釋遂不得不特別重文義，以免因解釋法律之結(jié)果而創(chuàng)立新的犯罪，此所以刑法條文之解釋，不得不采用嚴(yán)格解釋方法?！盵14](P20)法律解釋方法包括文理解釋和論理解釋，都可以稱為嚴(yán)格解釋方法，論理解釋又包括當(dāng)然解釋、限制解釋、擴(kuò)張解釋、邏輯解釋、歷史解釋。其中，擴(kuò)張解釋是一種爭(zhēng)議較大的解釋方法，有兩個(gè)問題需要解決：一是擴(kuò)張解釋是否適用于刑法的立法解釋;二是擴(kuò)張解釋若使用不當(dāng)極易走向其反面即類推解釋，那么，擴(kuò)張解釋與類推解釋的質(zhì)的區(qū)別是什么。(一)擴(kuò)張解釋方法適用于刑法的立法解釋前已論及，刑法的立法解釋的主體與刑法立法的主體雖是同一的，但刑法的立法解釋是為刑法解釋的一種，而不是立法權(quán)，理應(yīng)遵循刑法解釋的操作規(guī)則，其中尤為重要的是應(yīng)遵循刑法解釋的基本原則。刑法立法解釋的合目的性原則的設(shè)定，不單單是對(duì)立法主體的行為的限定，而且也是對(duì)立法解釋主體在操作立法解釋時(shí)所使用方法的限定，目的在于強(qiáng)調(diào)立法解釋主體所使用的方法不是恣意的而是受合目的性原則的制約，否則便是超越立法解釋而演變?yōu)樾淌铝⒎?。而為了達(dá)到立法的目的，最大限度挖掘立法文義的最大射程，使用擴(kuò)張解釋方法應(yīng)是最佳路徑。如2002年4月28日全國(guó)人大常委會(huì)關(guān)于刑法第384條“挪用公款歸個(gè)人使用”的解釋，最高人民法院和最高人民檢察院對(duì)“挪用公款歸個(gè)人使用”出臺(tái)了不同司法解釋而造成了司法適用的混亂，而刑法第384條的立法目的在于保護(hù)公款的正常、安全使用的法益，打擊擅自“挪用”的行為，無論使用被挪用的公款的主體是個(gè)人還是單位都對(duì)公款的安全性造成了侵害，所以刑法應(yīng)介入?；谏鲜鲞m法環(huán)境和立法目的，全國(guó)人大常委會(huì)將“歸個(gè)人使用”解釋為自然人和單位，解決了法律適用的紛爭(zhēng)。而這一解釋方法就是擴(kuò)張解釋。(二)擴(kuò)張解釋與類推解釋的質(zhì)的區(qū)別許多學(xué)者關(guān)注此問題，并提出了不同的主張。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，擴(kuò)張解釋與類推解釋并無二致。法國(guó)學(xué)者以法律自足論為前提，認(rèn)為類推有二種，一為法條的類推，后者則為法意類推，前者是以法律的特定條款為基礎(chǔ)，后者則以立法原則為基礎(chǔ)，二者的出發(fā)點(diǎn)雖有不同，但都是由于其所依據(jù)法理相同，所指情形相若，而由法律本身推論及于其他事物的?？梢?，類推解釋與擴(kuò)張解釋都是法律本身的解釋，并無區(qū)別[13]。這一觀點(diǎn)的前提預(yù)設(shè)即法律自足論已被理論和實(shí)踐所否定，所以其觀點(diǎn)已不被人所采。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，擴(kuò)張解釋與類推解釋的實(shí)質(zhì)區(qū)別在于解釋的思維模式和認(rèn)識(shí)方法不同[15]。筆者贊同此觀點(diǎn)，但認(rèn)為應(yīng)當(dāng)細(xì)化。刑法的立法解釋否棄類推解釋是不爭(zhēng)的事實(shí)，擴(kuò)張解釋不同于類推解釋也是不爭(zhēng)的事實(shí)，但要厘清二者的區(qū)別并非易事，“惟因兩者均系使用將法文文詞之本來的日常用語(yǔ)予以擴(kuò)張之解釋立法，而所謂是否脫離條文之立法精神的標(biāo)準(zhǔn)，由于各人主觀上見解之不同，在實(shí)際上運(yùn)用時(shí)，極富有流動(dòng)性和彈性，故欲將兩者之界限加以嚴(yán)格的區(qū)別，頗為困難，此所以同一事例之解釋，有認(rèn)為系屬于擴(kuò)張解釋者，亦有認(rèn)為即系類推解釋者之故”[3](P6)。類推解釋是典型的于法無據(jù)的入罪，其立足點(diǎn)是國(guó)家本位，而擴(kuò)張解釋是于法有據(jù)的入罪，其立足點(diǎn)是社會(huì)和個(gè)人自由的兼顧，所以對(duì)二者進(jìn)行區(qū)別是可能的，特別是在權(quán)力與權(quán)利關(guān)系緊張激化的場(chǎng)合，二者極有可能形成實(shí)質(zhì)上的差異而表現(xiàn)出來。而這實(shí)質(zhì)的差異體現(xiàn)為：其一，解釋所遵循的原則不同。擴(kuò)張解釋“所擴(kuò)張之范圍，仍以條文為依據(jù)，而未脫離該條文之立法精神，故可謂并未違反罪刑法定主義之原則。而后者(類推解釋)所作類比揄之?dāng)U張解釋，其范圍已脫離刑法之成文，而對(duì)于成文法上無規(guī)定之事實(shí)，仍予適用，故已違背罪刑法定主義之原則，此為兩者不同之點(diǎn)”[3](P6)。同時(shí)，擴(kuò)張解釋是在合目的性原則指導(dǎo)下對(duì)立法文義射程最大程度的擴(kuò)張，即把成文法這一編織物上的皺折盡可能撫平但不會(huì)撕破成文法本身，而類推解釋則恰恰相反，它不受立法目的的制約，也不是對(duì)成文法皺折的撫平，而是“從國(guó)家、社會(huì)全體的立場(chǎng)出發(fā)，來認(rèn)定某種行為是不被允許的，然后再設(shè)法找出類似的刑法分則條文以資援引”。[15]其二，操作方法的不同。擴(kuò)張解釋是對(duì)立法意旨最大射程的追問，以擴(kuò)張解釋而完成的刑法的立法解釋具有適用效力的普遍性，并不是針對(duì)某一具體行為而設(shè)定的，所以從邏輯上看，是先有擴(kuò)張解釋，以此根據(jù)某一具體行為的社會(huì)危害性來分析該行為是否與解釋內(nèi)容相契合，即先有法律解釋的存在后行為的適用;而類推解釋則是先有對(duì)某一具體行為的社會(huì)危害性的客觀評(píng)價(jià)，再找出刑法上相類似的條款而加以適用，即先有行為后有法律解釋，是一種本末倒置的操作方法，這一點(diǎn)上說，類推解釋完全違背了罪刑法定原則，應(yīng)予以摒棄。有關(guān)刑法的立法解釋還有許多細(xì)節(jié)需要研究和框定，特別是對(duì)立法目的揣測(cè)、理解的不同而導(dǎo)致立法解釋不周延性的存在，成為刑法解釋的瓶頸問題。倘若在法律條文下附立法目的或立法原由，刑法的立法解釋包括司法解釋在內(nèi)諸多問題，如解釋的依據(jù)、方法等細(xì)節(jié)會(huì)逐漸豐滿起來。所以說，對(duì)刑法的立法解釋的探詢?nèi)匀沃囟肋h(yuǎn)。注釋:【參考文獻(xiàn)】[1]大塚仁.刑法概說：總論[M].北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2003.[2]張明楷.刑法學(xué)：上[M].北京：法律出版社，1997.[3]陳樸生，洪福增.刑法總則[M].臺(tái)灣：五南圖書出版公司，1982.[4]陳金釗.法律解釋的哲理[M].濟(jì)南：山東人民出版社，1999.[5]袁吉亮.論立法解釋制度之非[J].中國(guó)法學(xué)，1994，(4)：24-29.[6]哈羅德·伯曼.美國(guó)法律講話[M].北京：生活.讀書.新知三聯(lián)書店，1988.[7]沈宗靈.法理學(xué)[M].北京：高等教育出版社，1994.[8]拉倫茨.法學(xué)方法論[M].臺(tái)灣：五南圖書出版公司，1997.[9]高銘暄.中國(guó)刑法學(xué)[M].北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，1989.[10]李希慧.刑法解釋論[M].北京：中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，1995.[11]博登海默.法理學(xué)法哲學(xué)與法律方法[M].北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2001.[12]林山田.刑法特論：上冊(cè)[M].臺(tái)灣：臺(tái)灣三民書局，1978.[13]王伯琦.法學(xué)論著集[M].臺(tái)灣：三民書局，1999.[14]蔡墩銘.刑法概要[M].臺(tái)灣：三民書局，1990.[15]姜偉，陳正云.罪刑法定與刑法解釋[J].人民檢察，2001，(1)：12-16.“一國(guó)兩制三法系四法域”語(yǔ)境下中國(guó)死刑廢止前景展望關(guān)鍵詞:四法域死刑沖突廢止前景內(nèi)容提要:如果采用“一國(guó)兩制三法系四法域”的說法，那么大陸、臺(tái)灣、香港、澳門四個(gè)法域之間在死刑政策和立法、司法上是不一致的。然而，從一個(gè)中國(guó)的死刑廢止前景看，這種沖突不僅不會(huì)成為廢止或者限制死刑的障礙，反而會(huì)成為一種促進(jìn)。在“一國(guó)兩制三法系四法域”的語(yǔ)境下，中國(guó)已經(jīng)是一個(gè)部分廢止了死刑并正在努力限制死刑的國(guó)家。從兩岸四地互動(dòng)影響、多民族文化交融、國(guó)際國(guó)內(nèi)交流促進(jìn)的趨勢(shì)看，盡管中國(guó)的死刑改革之路會(huì)困難重重，但中國(guó)廢止死刑的前景是非常樂觀的。一、簡(jiǎn)要回顧為了參加2002年4月29日至30日在澳門舉行的“區(qū)際刑事司法協(xié)助法律研討會(huì)”，筆者曾經(jīng)在匆忙之中撰寫了一篇短文，題為“大陸與港澳地區(qū)死刑政策沖突評(píng)析”。文章認(rèn)為，中國(guó)對(duì)回歸后的香港、澳門實(shí)行“一國(guó)兩制”的政策，香港澳門的法律制度基本得以延續(xù)，形成“一國(guó)兩制三法系四法域”的特殊格局。香港于1993年4月通過立法廢除了死刑;澳門原來所一直沿用的1886年《葡萄牙刑法典》即不設(shè)死刑，1995年11月14日頒布、1996年1月1日生效施行的《澳門刑法典》明令廢除死刑;中國(guó)大陸雖然堅(jiān)持“少殺慎殺”的政策，但其新舊刑法中均設(shè)置了死刑罪名且在實(shí)踐中一直適用死刑，由此形成了大陸與港澳地區(qū)在死刑政策上的嚴(yán)重沖突。這種沖突由于香港澳門的相繼回歸、“一國(guó)兩制”的貫徹實(shí)施、大陸與港澳地區(qū)的法律交往日趨頻繁而變得更加明顯。文章認(rèn)為，這種沖突既表現(xiàn)于法律層面，如對(duì)這類案件的管轄標(biāo)準(zhǔn)是采屬地主義(行為地主義或?qū)俚毓茌犜瓌t)、屬人主義(或?qū)偃斯茌犜瓌t)還是采用保護(hù)管轄原則;同時(shí)也表現(xiàn)于政治和文化層面，如人權(quán)保護(hù)、對(duì)被告人的人道主義待遇等問題。其核心問題為“死刑不引渡(或不移交)、不協(xié)助原則”是否應(yīng)該或可以在我國(guó)內(nèi)地與港澳地區(qū)之間的區(qū)際刑事司法協(xié)助中加以明確規(guī)定。從盡可能限制死刑適用的立場(chǎng)出發(fā)，文章提出各方應(yīng)該在中國(guó)的憲法與有關(guān)法律和港澳基本法、港澳現(xiàn)行法律的框架下就死刑案件的區(qū)際刑事司法協(xié)助作出專門的安排，在涉及死刑案件時(shí)以屬地主義為主、屬人主義為輔并兼采保護(hù)主義(必要時(shí)考慮犯罪所侵害的法益是港澳地區(qū)的還是內(nèi)地的，以此進(jìn)行區(qū)分，并對(duì)港澳地區(qū)居民予以特殊保護(hù))，盡量避免或減少死刑的適用。對(duì)于筆者這種過于天真的理想主義，當(dāng)時(shí)就有了不同的觀點(diǎn)。有學(xué)者認(rèn)為，如果內(nèi)地管轄的刑事案件可能對(duì)被告人判處死刑時(shí)，香港、澳門的司法機(jī)關(guān)是否應(yīng)當(dāng)提供司法協(xié)助，應(yīng)當(dāng)分別不同情況處理：第一，內(nèi)地司法機(jī)關(guān)對(duì)于內(nèi)地居民在內(nèi)地實(shí)施的犯罪進(jìn)行管轄，即使可能判處死刑，香港、澳門的司法機(jī)關(guān)都應(yīng)當(dāng)根據(jù)請(qǐng)求提供協(xié)助。第二，內(nèi)地司法機(jī)關(guān)對(duì)內(nèi)地居民在香港或澳門實(shí)施的犯罪進(jìn)行管轄時(shí)，如果被告人可能被判處死刑，香港、澳門的司法機(jī)關(guān)是否提供司法協(xié)助，應(yīng)當(dāng)由香港、澳門司法機(jī)關(guān)自行決定。第三，內(nèi)地司法機(jī)關(guān)對(duì)香港、澳門居民在內(nèi)地實(shí)施的犯罪進(jìn)行管轄，即使其犯罪可能被判處死刑，香港、澳門的司法機(jī)關(guān)也應(yīng)當(dāng)提供協(xié)助。第四，對(duì)于內(nèi)地、香港或澳門都有管轄權(quán)的跨境犯罪或者多地犯罪，應(yīng)當(dāng)根據(jù)可能被判處死刑的犯罪行為在哪個(gè)法域?qū)嵤┑膩頉Q定是否提供協(xié)助?？傊鲝?，死刑不應(yīng)成為不同法域之間進(jìn)行刑事司法協(xié)助(如偵查協(xié)助、審判協(xié)助和執(zhí)行協(xié)助)的障礙。二、目前形勢(shì)距離上次的會(huì)議和文章，七年多時(shí)間過去了，廢除死刑的香港、澳門地區(qū)犯罪率尤其是惡性犯罪率并沒有明顯上升，社會(huì)治安穩(wěn)定，由此可以推論，死刑的威懾效應(yīng)再一次沒有得到證明，香港澳門也并沒有因?yàn)閺U除死刑而成為內(nèi)地犯罪分子的天堂。原先預(yù)言的大陸與港澳地區(qū)在死刑政策上的沖突，似乎也沒有因?yàn)椤耙粐?guó)兩制”的深入貫徹實(shí)施、大陸與港澳地區(qū)的法律交往日趨頻繁而變得更加明顯。對(duì)此，我們的分析是，關(guān)鍵在于大陸的死刑政策和司法實(shí)踐發(fā)生了重大變化。新中國(guó)成立后，根據(jù)毛澤東的“殺人要少，但決不廢除死刑”、“必須堅(jiān)持少殺，嚴(yán)禁亂殺”的死刑思想[1]，大陸奉行保有死刑但限制死刑的刑事政策。1979年頒行的《刑法》和《刑事訴訟法》從實(shí)體與程序兩個(gè)方面對(duì)死刑進(jìn)行了限制。但是在隨后的犯罪上升勢(shì)態(tài)的壓力下，大陸《刑法》逐漸增加了一系列的死罪，死刑適用的程序也有所放寬，一度使人們對(duì)大陸限制死刑的政策產(chǎn)生懷疑。1997年《刑法》修訂時(shí)堅(jiān)持了限制死刑的政策，取消了對(duì)某些財(cái)產(chǎn)性犯罪的死刑，但總體而言，就目前和一個(gè)較遠(yuǎn)的未來看，大陸保有死刑的政策基本不變。[2]然而事物總是發(fā)展變化的。在改革開放政策的推動(dòng)下，隨著國(guó)家經(jīng)濟(jì)政治社會(huì)文化各項(xiàng)事業(yè)的飛速發(fā)展，大陸的死刑制度也面臨著深刻的變革。自2004年底以來，寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策開始發(fā)揮巨大的作用，使得保留死刑但是嚴(yán)格限制死刑適用的政策得以進(jìn)一步明確;2007年1月1日死刑核準(zhǔn)權(quán)回歸最高人民法院不僅統(tǒng)一了死刑適用的標(biāo)準(zhǔn)，而且使死刑判決和執(zhí)行的數(shù)量大為下降;而2004年3月憲法修正案所增加的“國(guó)家尊重和保障人權(quán)”的規(guī)定，2006年10月11日中國(guó)共產(chǎn)黨第十六屆中央委員會(huì)第六次全體會(huì)議通過的《中共中央關(guān)于構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)若干重大問題的決定》則為死刑政策和死刑制度的變革奠定了堅(jiān)實(shí)的法理基礎(chǔ)和政治基礎(chǔ)。限制死刑、慎重適用死刑的政策在當(dāng)前司法體制與工作機(jī)制改革中始終被擺在非常突出的位置。但是，大陸和港澳地區(qū)死刑政策、立法和司法的實(shí)際沖突是客觀存在的。按照大陸《刑法》即《中華人民共和國(guó)刑法》關(guān)于管轄權(quán)的規(guī)定和香港澳門基本法的規(guī)定，大陸《刑法》不適用于香港澳門[3]。由此形成刑法管轄中的三個(gè)不同的“法域”(即大陸、香港特別行政區(qū)和澳門特別行政區(qū))，由于其死刑有無之差，導(dǎo)致三法域之間跨區(qū)域刑事案件(特別是依照大陸《刑法》可能判處死刑的案件)的管轄沖突，其核心問題可以簡(jiǎn)化為“死刑不引渡(或不移交、不協(xié)助)原則是否應(yīng)該或可以在大陸與香港澳門之間的區(qū)際刑事司法協(xié)助的安排中加以明確。而隨著臺(tái)海兩岸形勢(shì)的好轉(zhuǎn)，祖國(guó)統(tǒng)一的前景似乎明朗了許多。一旦這一目標(biāo)實(shí)現(xiàn)，一國(guó)兩制的政治模式也將擴(kuò)展到臺(tái)灣，“一國(guó)兩制三法系四法域”的說法也一下子變得熱門。我們認(rèn)為，其中的“一國(guó)兩制”已無爭(zhēng)議，但“三法系四法域”的說法仍然是需要斟酌推敲的。[4]話雖如此，一個(gè)不容回避的現(xiàn)實(shí)是，隨著臺(tái)灣的可能回歸，在死刑的問題上，中國(guó)的情形無疑是更加復(fù)雜了。臺(tái)灣是中國(guó)領(lǐng)土不可分割的重要組成部分。在一國(guó)兩制條件下，臺(tái)灣地區(qū)法律(包括刑事法律)也是中國(guó)法律體系中不可忽視的有機(jī)組成部分。臺(tái)灣地區(qū)的現(xiàn)行《刑法典》系南京民國(guó)政府于1935年制定頒布的《中華民國(guó)刑法》。1949年，國(guó)民黨兵敗大陸、退守臺(tái)灣后，臺(tái)灣當(dāng)局一直沿襲適用該《刑法典》。50多年來，該《刑法典》雖經(jīng)10余次修訂，但死刑作為最基本、最主要的主刑之一種(“中華民國(guó)刑法”第33條主刑之種類)，仍在刑事立法中占有一席之地。在全球性的死刑存廢聲中，臺(tái)灣地區(qū)也深受影響而無法置身其外。在有關(guān)死刑的問題上，臺(tái)灣民眾與大陸民眾同樣都浸淫在“治亂世，用重典”的傳統(tǒng)觀念中。因此，雖然早期曾有廢除死刑的主張，但倡導(dǎo)者均會(huì)遭到社會(huì)輿論的嚴(yán)厲批判。臺(tái)灣在早些年判處死刑的人數(shù)也相當(dāng)?shù)亩?，曾?jīng)有過一年執(zhí)行死刑的人數(shù)高達(dá)一百多人的記錄。后來司法單位修正了崇尚死刑的觀念，采用了“慎殺”的態(tài)度，并由于修改刑法大量減少唯一死刑，近幾年執(zhí)行死刑的人數(shù)已明顯下降。依照臺(tái)灣地區(qū)司法行政機(jī)關(guān)的統(tǒng)計(jì)：1999年全臺(tái)灣執(zhí)行死刑24人，2000年減為17人，2001年又減為10人，2002年再減為9人，2003年更減為7人，到2004年只有3人。臺(tái)灣地區(qū)執(zhí)行死刑的人數(shù)逐年下降，可明顯看出臺(tái)灣司法界開始非常慎重地對(duì)待死刑。即使這樣，臺(tái)灣距離“廢除死刑”還有很大的距離。[5]由此可見，在“一國(guó)兩制三法系四法域”的構(gòu)想中，香港澳門已經(jīng)成為“死刑天堂”，而海峽兩岸的大陸與臺(tái)灣仍然保留并適用著死刑。當(dāng)然，比較以后也會(huì)發(fā)現(xiàn)，海峽兩岸的死刑制度也有較多的區(qū)別：臺(tái)灣地區(qū)的現(xiàn)行《刑法》及單行《刑法》中共有死刑罪名160個(gè)，其中絕對(duì)死刑65種，相對(duì)死刑95種。海峽兩岸方面的死刑規(guī)定的罪名共同點(diǎn)在于危害國(guó)家安全犯罪、侵害國(guó)民的憲法及法律之權(quán)利犯罪、經(jīng)濟(jì)犯罪。其不同點(diǎn)在于：1.大陸刑法基本上沒有普通刑法典和特別刑法同時(shí)對(duì)某一犯罪規(guī)定死刑。但是臺(tái)灣地區(qū)《刑法》不同，如第347條第1項(xiàng)之意圖勒贖而擄人者，則死刑、無期徒刑或七年以上有期徒刑。在第2項(xiàng)因而致人于死或重傷者，處死刑或無期徒刑。第348條(擄人勒贖罪之結(jié)合犯)規(guī)定：犯前條第1項(xiàng)之罪而故意殺被害人者，處死刑。犯前條第1項(xiàng)之罪而對(duì)被害人強(qiáng)制性交者，處死刑或無期徒刑?？墒窃凇稇椭伪I匪條例》中又規(guī)定第2條又有死刑。因此，臺(tái)灣地區(qū)目前有一位法官認(rèn)為臺(tái)灣現(xiàn)行的《懲治盜匪條例》已于大陸時(shí)期廢除了，為何還可以使用該條例，明顯違法，遂申請(qǐng)“大法官會(huì)議解釋”而暫時(shí)停止適用。2.大陸刑法對(duì)經(jīng)濟(jì)犯罪和侵害他人的財(cái)產(chǎn)犯罪規(guī)定的死刑較多，例如：大陸現(xiàn)行《刑法》第三章“破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪”共有11條罪名;第四章之“侵害財(cái)產(chǎn)罪”共有14條罪名;第八章“貪污賄賂罪”，共有15條，均規(guī)定有死刑。而在臺(tái)灣地區(qū)的刑法里并沒有規(guī)定，但是依“貪污治罰條例”第4條之規(guī)定，有下列情形之一(1.盜賣、侵占或竊取公用器材、財(cái)物者。2.盜賣、侵占或竊取公糧者。3.藉勢(shì)或藉端勒索、勒征、強(qiáng)占或強(qiáng)募財(cái)物者。4.建筑或經(jīng)辦公用工程、或購(gòu)辦公用品、物品，浮報(bào)價(jià)額數(shù)量，收取回扣或有其他舞弊情事者。5.以公用馬匹、馱獸、船艇、舟車或航空器裝運(yùn)違禁物品或漏稅物品者。6.對(duì)違背職務(wù)之行為，要求期約或收受賄賂，或其他不正利益者)者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑，除死刑外，得并科十萬元以下罰金。由上述可見，海峽兩岸對(duì)于死刑的執(zhí)行在經(jīng)濟(jì)及財(cái)產(chǎn)方面觀念上有很大的差異。臺(tái)灣地區(qū)的刑法學(xué)者也有死刑存廢之爭(zhēng)，惟大部分學(xué)者贊成廢除，但是大部分民眾基于治安日益敗壞，不贊成廢除死刑，因此，臺(tái)灣當(dāng)局在眾怒難犯之下，不敢貿(mào)然廢除死刑。[6]雖然兩岸都有死刑，而且存在死刑合作的事實(shí)[7]，但是毋庸諱言，近年來，臺(tái)灣地區(qū)的死刑立法和司法改革已經(jīng)明顯走在了大陸的前面。三、未來展望1.如何看待港澳的死刑天堂在海峽兩岸的立法大量存置死刑的情形下，香港澳門廢止死刑已逾十年，無疑成為“死刑天堂”。死刑天堂意味著，死刑(對(duì)于一切犯罪，在任何時(shí)期)已經(jīng)被立法徹底廢止，而且也無可能被恢復(fù);不僅香港澳門的居民免受死刑的恐怖，而且在港澳生活的其他中國(guó)公民、外國(guó)人也可能因?yàn)樗佬谭覆灰?不移交、不協(xié)助)原則而免于一死?！爸腥A人民共和國(guó)特別行政區(qū)”成為“無死刑區(qū)”，其意義是多重的：對(duì)于本地居民的意義自不待言;而對(duì)于全中國(guó)而言，這標(biāo)志著中國(guó)的死刑廢止事業(yè)取得了局部性的勝利。香港澳門的實(shí)踐也再一次證明了死刑的無益，證明了中華文化背景下廢除死刑的可行。大陸與香港澳門在死刑政策與制度上的沖突是一國(guó)兩制框架下的法律沖突，尤其表現(xiàn)為跨區(qū)域的死刑案件管轄的沖突，例如多年前的張子強(qiáng)案件、李育輝案件等的管轄問題。它不同于國(guó)與國(guó)之間的法律沖突，因?yàn)檫@種沖突具有“內(nèi)國(guó)性”，但同時(shí)又具有一定意義上的“涉外性”[8]，因?yàn)楦郯姆謩e與某些國(guó)家簽署有“引渡協(xié)議”，內(nèi)中已經(jīng)明確了“死刑不引渡原則”[9]。如果香港澳門在涉及死刑的案件上的態(tài)度因?yàn)榇箨懟蚱渌麌?guó)家而有區(qū)別對(duì)待，也可能遭到外部社會(huì)的批評(píng)。這種沖突既表現(xiàn)在法律層面，如對(duì)這類案件的管轄標(biāo)準(zhǔn)是采屬地主義、屬人主義還是采用保護(hù)主義，同時(shí)也表現(xiàn)在政治和文化層面，如人權(quán)保護(hù)、對(duì)被告人的人道主義待遇等問題。以往對(duì)港澳與大陸刑事法律沖突的探討主要圍繞著刑事管轄權(quán)等技術(shù)問題，而對(duì)這些案件的當(dāng)事人如被告人的權(quán)利保護(hù)、對(duì)被告人是否判處并執(zhí)行死刑所關(guān)涉的人權(quán)問題、對(duì)被害人權(quán)利的救濟(jì)等考慮不夠，因此對(duì)此問題的討論較為簡(jiǎn)單。這種沖突由于其性質(zhì)的特殊，不僅對(duì)中國(guó)大陸而且對(duì)香港澳門的刑事司法也產(chǎn)生了直接影響，甚至還影響“一國(guó)兩制”的具體實(shí)施，對(duì)中國(guó)的國(guó)家主權(quán)和香港澳門的高度自治也有直接的關(guān)系。除了對(duì)中國(guó)大陸和香港澳門及其相互之間的影響外，這種沖突還具有國(guó)際影響。僅就刑事司法而言，沖突對(duì)中國(guó)大陸、港澳具有互動(dòng)性影響。對(duì)中國(guó)大陸來說，香港澳門的死刑廢除已成既定事實(shí)，作為中國(guó)領(lǐng)土的一部分，香港澳門在這方面的實(shí)踐將為主張?jiān)谥袊?guó)大陸廢除死刑的論者提供實(shí)證的材料和依據(jù)，有可能影響大陸的死刑政策和死刑制度改革;如果大陸在跨區(qū)域的可能判處死刑的案件管轄上堅(jiān)持主權(quán)原則而排除“死刑不引渡(或不移交、不協(xié)助)”原則的適用，則會(huì)影響到香港澳門的司法獨(dú)立，影響香港澳門的高度自治。同理，若香港澳門過于強(qiáng)調(diào)自己的自治和司法獨(dú)立，又會(huì)殃及“一國(guó)兩制”中的“一國(guó)”這一大前提;若香港澳門一味順從“一國(guó)”而忽視“兩制”，變相地或“曲線救國(guó)”式地假手大陸司法機(jī)關(guān)對(duì)某些案犯判處或執(zhí)行死刑，則有違其法治原則和廢止死刑的政策，也有違“一國(guó)兩制”的基本涵義[10]。中國(guó)大陸與香港澳門在死刑政策上的沖突，對(duì)于國(guó)際范圍的廢除死刑運(yùn)動(dòng)也有著重大的影響。香港澳門與中國(guó)大陸有著割不斷的文化淵源，其廢除死刑的實(shí)踐也會(huì)對(duì)國(guó)際范圍的死刑存廢之爭(zhēng)提供有說眼力的依據(jù)。這種沖突的妥善解決對(duì)于中國(guó)大陸、香港澳門的國(guó)際聲譽(yù)也有很大影響。如前所述，由于大陸和港澳在死刑政策上的區(qū)別，死刑案件的區(qū)際刑事司法協(xié)助較之一般刑事案件更為復(fù)雜和困難，對(duì)此問題的探討也就尤其重要。我們認(rèn)為，“一國(guó)兩制”始終是處理大陸與港澳之間法律沖突所必須遵循的基本原則，要維護(hù)國(guó)家的主權(quán)和領(lǐng)土完整，同時(shí)又要切實(shí)貫徹港人治港與澳人治澳的方針，充分尊重香港澳門人民就其政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、法律等制度所作的選擇;同時(shí)要體現(xiàn)保護(hù)人權(quán)的思想。雙方應(yīng)該在中國(guó)的憲法與有關(guān)法律和香港澳門基本法、香港澳門現(xiàn)行法律的框架下就死刑案件的區(qū)際刑事司法協(xié)助作出專門的安排，如在刑事管轄分工上以屬地主義管轄為主，屬人主義管轄為輔(即對(duì)大陸和港澳的相互派駐人員的職務(wù)犯罪確定由派駐方管轄)。在涉及大陸與港澳之間移交嫌犯尤其是依照大陸刑法可能判處死刑的嫌犯的情況時(shí)，是否要在區(qū)際刑事司法協(xié)助的協(xié)議中明確“死刑不引渡(或不移交)、不協(xié)助”原則，現(xiàn)在大陸與港澳法學(xué)界有不同意見。一種意見是不能在區(qū)際刑事司法協(xié)助協(xié)議中明確該原則。理由是因?yàn)檫@里所涉及的不是國(guó)家之間的引渡，而是一國(guó)內(nèi)部的不同區(qū)域之間的案犯移交;其也不符合相互尊重原則[11]。我們的意見是，在涉及死刑案件時(shí)以屬地主義為主、屬人主義為輔兼采保護(hù)主義(必要時(shí)考慮犯罪所侵害的法益是港澳的還是大陸的，以此進(jìn)行區(qū)分，并對(duì)港澳居民以特殊保護(hù))，盡量避免或減少死刑的適用。就大陸而言，如果要移交的是在港澳犯罪的港澳居民，遵從屬地主義;如果要移交的是在港澳犯罪的大陸公民，仍從屬地主義。這就意味著排除大陸對(duì)其判處或執(zhí)行死刑的可能。如果要移交的是在大陸犯罪的港澳居民，若其侵犯的是港澳法益，應(yīng)該移交;如果要移交的是在大陸犯罪的大陸公民，則予以拒絕。就港澳而言，如果要移交的是在港澳犯罪的大陸公民，若其侵犯的是港澳法益，不予移交;如果要移交的是在港澳犯罪的港澳居民，不予移交;如果要移交的是在大陸犯罪的港澳居民，不予移交;如果要移交的是在大陸犯罪的大陸公民，由港澳司法機(jī)關(guān)自主決定移交與否。比較麻煩的是外國(guó)嫌犯的問題。如某外國(guó)公民在中國(guó)大陸實(shí)施了依照大陸刑法可能被判處死刑的犯罪后又逃匿到香港或澳門，而該外國(guó)恰與香港或澳門簽訂有引渡協(xié)議，在中國(guó)主張管轄權(quán)的時(shí)候，香港澳門應(yīng)該如何應(yīng)對(duì)?若同意向大陸移交，則有違港澳已經(jīng)與外國(guó)達(dá)成的協(xié)議;若加以拒絕，則有冒犯中國(guó)主權(quán)或管轄權(quán)之嫌。我們的意見是，既然香港澳門政府與外國(guó)簽訂的條約協(xié)議等已經(jīng)得到了基本法的確認(rèn)和中央政府的認(rèn)可，可以視作中央政府認(rèn)同香港澳門與外國(guó)所簽協(xié)議中的“死刑不引渡”原則，因此在大陸沒有作出不判處或不執(zhí)行死刑的保證的情況下，香港澳門可以拒絕向大陸移交。因此，這里所謂的保護(hù)主義，既是強(qiáng)調(diào)法益保護(hù)，更主要是為了強(qiáng)調(diào)對(duì)于生命權(quán)的保護(hù)。2.如何看待臺(tái)灣的死刑改革大陸與臺(tái)灣都在立法上保留了死刑，表面看似乎比較一致。但是實(shí)事求是地說，臺(tái)灣的死刑政策、死刑立法動(dòng)向和司法實(shí)踐已經(jīng)明顯領(lǐng)先于大陸。繼2005年大幅度修正《刑法》并提出“漸進(jìn)式廢除死刑的目標(biāo)”后，臺(tái)灣的死刑立法與司法改革取得了明顯的進(jìn)步。據(jù)臺(tái)灣《聯(lián)合晚報(bào)》報(bào)道，新任臺(tái)當(dāng)局法務(wù)部門負(fù)責(zé)人上任后，首要面對(duì)的死刑存廢問題目前仍待共識(shí)形成。臺(tái)法務(wù)部門去年曾委托“中研院”研究廢除死刑及替代方案，研究結(jié)論建議可采死緩制度、終身監(jiān)禁等替代方案。研究也建議制定“特殊無期徒刑”，將現(xiàn)行無期徒刑的假釋門檻，從現(xiàn)行的20年提高到30年，同時(shí)將特殊無期徒刑分成甲、乙兩類，甲種不受減刑、“大赦”影響，至于乙種則可獲假釋。據(jù)臺(tái)“中研院”研究報(bào)告指出，最近10年有關(guān)廢除死刑的民調(diào)，不贊成的百分比高達(dá)7成，最高為79%，最低也有63%;至于贊成廢除死刑的比率，最高出現(xiàn)于2006年的21%，2000年時(shí)贊成比率一度低到9%。[12]在立法進(jìn)展遲緩的同時(shí)，臺(tái)灣的死刑司法進(jìn)展明顯。從2005年至今，臺(tái)灣已有四年沒有執(zhí)行死刑，臺(tái)灣“法務(wù)部”長(zhǎng)期以來堅(jiān)持逐步廢除死刑的政策，已經(jīng)采取很多階段性的積極措施，包括將法定唯一死刑之罪修改為相對(duì)死刑、提高無期徒刑假釋門檻、并且修正審核死刑案件執(zhí)行實(shí)施要點(diǎn)，讓聲請(qǐng)?jiān)賹?、非常上訴或者釋憲的死刑定讞個(gè)案暫緩執(zhí)行，以求真正的嚴(yán)謹(jǐn)。至于海峽兩岸的死刑合作，因?yàn)榇箨懪c臺(tái)灣地區(qū)各自在立法上保有死刑而具有了一定的便利。從目前的情形看，臺(tái)灣方面對(duì)于大陸就臺(tái)灣居民因?yàn)榍趾ι鼨?quán)、販賣毒品等極其嚴(yán)重犯罪而判處并執(zhí)行死刑是基本認(rèn)可的。而因?yàn)閮砂堕L(zhǎng)期分離、臺(tái)獨(dú)分裂主義活動(dòng)加劇而導(dǎo)致的相當(dāng)數(shù)量的“內(nèi)亂”(“臺(tái)灣地區(qū)《刑法》”)、“間諜罪”被判處、執(zhí)行死刑無疑是一種“死刑對(duì)抗”，即兩岸以死刑作為表征敵對(duì)關(guān)系的工具。這固然是犯罪人個(gè)人的不幸，難道就不是我們中華民族的悲哀么?因此，兩岸統(tǒng)一不僅是國(guó)家民族之大幸，也是減少死罪、削減死刑的有效途徑。3.“一國(guó)兩制三法系四法域”的死刑廢止前景在中華大一統(tǒng)的愿景中，在中華民族偉大復(fù)興的理想中，我們法律人還希望加上中華法系的復(fù)興夢(mèng)——當(dāng)然不是那個(gè)“諸法合體、民刑不分、嚴(yán)刑峻罰”的舊中華法系，而是一個(gè)先進(jìn)、文明、發(fā)達(dá)、完備的新中華法系!與此對(duì)應(yīng)的是，在大中華政治共同體中，我們希望廢止死刑?，F(xiàn)在不行，就力爭(zhēng)將來;速成不行，就力推漸進(jìn);全盤不行，就力取局部;全部犯罪不行，就先廢部分犯罪的死刑。無論從什么意義上講，廢止或者減少死刑都是時(shí)代潮流和世界潮流;由此，在“一國(guó)兩制三法系四法域”的格局中討論死刑政策立法的協(xié)調(diào)、探討死刑的廢止或限制就不只具有中國(guó)意義，而且具有時(shí)代意義和世界意義。我們認(rèn)為，死刑問題既是中國(guó)的內(nèi)政問題，同時(shí)也是事關(guān)國(guó)家形象的國(guó)際問題，因?yàn)槿藱?quán)的理念使得死刑成為國(guó)際社會(huì)普遍關(guān)注的問題。近年來中國(guó)和西班牙、法國(guó)等已經(jīng)全面廢止死刑的歐盟國(guó)家簽訂“引渡條約”時(shí)均明確規(guī)定了“死刑不引渡”原則，這不僅反映了中國(guó)死刑政策的漸變，也折射出中國(guó)對(duì)待國(guó)際社會(huì)潮流趨勢(shì)的態(tài)度。死刑的廢止與社會(huì)制度無關(guān)。從目前的情形看，兩岸四地的死刑狀況與社會(huì)制度有一定關(guān)聯(lián)，因?yàn)橐粋€(gè)中國(guó)框架下的社會(huì)主義與資本主義的“兩制”中，實(shí)行資本主義制度的香港澳門已經(jīng)廢止了死刑，而同樣是資本主義的臺(tái)灣目前暫停了死刑。但事實(shí)上，資本主義的香港澳門可以廢除死刑，中國(guó)共產(chǎn)黨人在歷史上也不止一次地提出要廢除死刑，認(rèn)為廢除死刑有利于社會(huì)主義的建設(shè)事業(yè)。[13]從共產(chǎn)黨人廢除死刑的理想回到少殺慎殺、嚴(yán)格限制并減少死刑的現(xiàn)實(shí)立場(chǎng)，我們認(rèn)為，香港澳門廢除死刑以后的犯罪治理實(shí)踐不僅能為主張?jiān)谥袊?guó)大陸廢除死刑的論者提供實(shí)證的材料和依據(jù)，而且能夠給大陸的犯罪治理以更多的借鑒和啟發(fā)，而臺(tái)灣地區(qū)漸進(jìn)式廢除死刑的目標(biāo)的提出和近年的努力無疑也將是大陸死刑制度改革的最好參照。考慮中國(guó)死刑制度的變革，不能僅著眼于中國(guó)大陸。如果從大中國(guó)的視域來看，并非每個(gè)區(qū)域都籠罩在死刑陰影之下：香港沒有了死刑;澳門不僅廢除了死刑，而且廢除了無期徒刑，臺(tái)灣也在努力修改死刑立法并在司法上暫停適用死刑。如果從這些地區(qū)廢除或者暫停死刑后的實(shí)際社會(huì)狀況來看，曾經(jīng)認(rèn)為如果廢除死刑會(huì)使社會(huì)變得一團(tuán)糟的觀念已被否定，認(rèn)為死刑在中華文化根深蒂固因而難以廢除的觀點(diǎn)也要大打折扣。而談?wù)撝袊?guó)傳統(tǒng)的死刑文化，也不要采用一刀切的方式，即只看到以大漢族為代表的法律傳統(tǒng)，而忽視了中華民族的復(fù)雜性、多樣性和廣泛性。就漢人“殺人償命”的傳統(tǒng)而言，西南西北的很多少數(shù)民族如藏族就不認(rèn)可，他們認(rèn)可賠命價(jià)。為此，我國(guó)的《憲法》、《民族區(qū)域自治法》第5條以及《刑法》第90條均允許少數(shù)民族自治地方基于民族習(xí)慣而進(jìn)行必要的法律變通，前提是要受國(guó)家的領(lǐng)導(dǎo)和監(jiān)督并符合憲法和刑法的基本原則和精神，不能脫離國(guó)家整個(gè)法制的軌道?？偠灾?，在“一國(guó)兩制三法系四法域”的語(yǔ)境下，中國(guó)已經(jīng)是一個(gè)部分廢止了死刑并正在努力全面限制死刑的國(guó)家。從兩岸四地互動(dòng)影響、多民族文化交融、國(guó)際國(guó)內(nèi)交流促進(jìn)的趨勢(shì)看，盡管中國(guó)的死刑改革之路會(huì)困難重重，但我們堅(jiān)信，中國(guó)廢止死刑的前景是非常樂觀的。注釋:[1]參見趙秉志：《毛澤東死刑思想研究》，載《法學(xué)家》2001年第4期，第15—21頁(yè)。[2]2005年3月14日在十屆全國(guó)人大三次會(huì)議舉行的記者招待會(huì)上，溫家寶總理在回答德國(guó)記者關(guān)于死刑問題時(shí)表示：中國(guó)正著手進(jìn)行司法制度的改革，包括將死刑的核準(zhǔn)權(quán)收回到最高人民法院。出于我們的國(guó)情，我們不能夠取消死刑，世界上一半以上的國(guó)家也還都有死刑制度。但是，我們將用制度來保證死刑判決的慎重和公正。http：///newscenter/2005-03/14/Content-2696724.htm.訪問日期：2009年3月21日。[3]《中華人民共和國(guó)刑法》第6條第1款規(guī)定：“凡在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域內(nèi)犯罪的，除法律有特別規(guī)定的以外，都適用本法?！盵4]茲事體大，鑒于本文主題和篇幅難以容納，容另文探討。[5]參見謝啟大：《臺(tái)灣地區(qū)的司法狀況及法律改革》，http：///article/819158.Html。[6]劉金林：《海峽兩岸死刑制度之比較研究》，載《法學(xué)評(píng)論》1999年第6期。[7]參見新華網(wǎng)2008年3月28日。2007年6月26日，昆明市中級(jí)人民法院對(duì)鐘萬億、鐘溪洲、王俊鵬、劉文嵩等四名臺(tái)灣籍犯罪嫌疑人在大陸非法走私、販賣、運(yùn)輸毒品海洛因案作出一審判決。該案主犯鐘萬億被判處死刑;鐘溪洲被判處死刑，緩期兩年執(zhí)行;其余兩名從犯被判處有期徒刑十五年。該案的成功偵破，是海峽兩岸首次開展打擊毒品走私犯罪實(shí)質(zhì)性協(xié)作配合的成功范例。被告人鐘萬億及其代理人認(rèn)為，在本案中，適用法律問題是案件的關(guān)鍵所在。“在整個(gè)犯案過程中，毒品都是從泰國(guó)直接運(yùn)送到臺(tái)灣，根本就沒有通過中國(guó)大陸的境內(nèi)?！薄鞍讣兴缚氐姆缸锸聦?shí)不在我國(guó)現(xiàn)行刑法的調(diào)整范圍之內(nèi)，因不同的區(qū)域有不同的法律體系?！辩娙f億的代理人說，臺(tái)灣是中國(guó)的一部分，但考慮到目前的現(xiàn)實(shí)，本案可以依照海峽兩岸的一些成功經(jīng)驗(yàn)來處理，比如將鐘萬億遣返回去。另外，公訴機(jī)關(guān)沒有證據(jù)證明鐘萬億接觸和控制過任何毒品，庭審中四名被告人一致翻供，也證明偵查機(jī)關(guān)證據(jù)不足;最后，作為此案的物證(毒品)，至今沒有出現(xiàn)在法庭上，因此此案重要證據(jù)的形式和內(nèi)容都不夠充分。針對(duì)以上說法，公訴機(jī)關(guān)卻提出了不同的意見。其認(rèn)為，臺(tái)灣是中國(guó)的一部分，本案在適用法律方面完全不必要再爭(zhēng)執(zhí)，至于一審判決的定罪量刑，公訴機(jī)關(guān)則認(rèn)為法院認(rèn)定事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分，罪名認(rèn)定及量刑準(zhǔn)確適當(dāng)。[8]假定某外國(guó)公民在中國(guó)大陸實(shí)施了依照大陸刑法可能被判處死刑的犯罪后逃匿到香港或澳門，而該外國(guó)恰與香港或澳門簽訂有引渡協(xié)議，香港或澳門的應(yīng)對(duì)就具有了“涉外性”。[9]例如香港已經(jīng)與澳大利亞、加拿大、印度、印度尼西亞、荷蘭、新西蘭、菲律賓、新加坡、英國(guó)和美國(guó)簽訂了引渡協(xié)議。根據(jù)這些協(xié)議的規(guī)定，在香港，如果根據(jù)請(qǐng)求方的法律，被引渡者的罪行可能會(huì)被判處死刑，除非引渡方向被請(qǐng)求方提供不適用死刑的足夠保證，或者保證即使被判處死刑也不執(zhí)行，否則被請(qǐng)求方將拒絕引渡。[10]例如對(duì)中國(guó)廣州審判并槍決張子強(qiáng)一案，香港汪子嚴(yán)先生即認(rèn)為，中港是用“一國(guó)兩制”玩死“大富豪”，參見香港《信報(bào)》：1998年8月31日汪子嚴(yán)先生的同名文章。當(dāng)然，對(duì)于此類做法的另一種解讀是，為了維護(hù)香港澳門回歸之初的社會(huì)穩(wěn)定，防止其成為各類罪犯特別是內(nèi)地犯罪分子的“避風(fēng)港”，適當(dāng)加強(qiáng)港澳與內(nèi)地的司法合作，也是合乎情理的。[11]參見趙國(guó)強(qiáng)：《關(guān)于內(nèi)地與香港相互移交犯罪嫌疑人的幾點(diǎn)思考》，載單長(zhǎng)宗等主編《新刑法研究與適用》，人民法院出版社2000年版，第811—818頁(yè)。[12]參見2008年6月3日中國(guó)新聞網(wǎng)。[13]參見盧建平：《從政策上控制死刑》，載《人民檢察》2006年第17期。文章來源：中顧法律網(wǎng)(免費(fèi)法律咨詢，就上中顧法律網(wǎng)）基于C8051F單片機(jī)直流電動(dòng)機(jī)反饋控制系統(tǒng)的設(shè)計(jì)與研究基于單片機(jī)的嵌入式Web服務(wù)器的研究MOTOROLA單片機(jī)MC68HC（8）05PV8/A內(nèi)嵌EEPROM的工藝和制程方法及對(duì)良率的影響研究基于模糊控制的電阻釬焊單片機(jī)溫度控制系統(tǒng)的研制基于MCS-51系列單片機(jī)的通用控制模塊的研究基于單片機(jī)實(shí)現(xiàn)的供暖系統(tǒng)最佳啟停自校正（STR）調(diào)節(jié)器單片機(jī)控制的二級(jí)倒立擺系統(tǒng)的研究基于增強(qiáng)型51系列單片機(jī)的TCP/IP協(xié)議棧的實(shí)現(xiàn)基于單片機(jī)的蓄電池自動(dòng)監(jiān)測(cè)系統(tǒng)基于32位嵌入式單片機(jī)系統(tǒng)的圖像采集與處理技術(shù)的研究基于單片機(jī)的作物營(yíng)養(yǎng)診斷專家系統(tǒng)的研究基于單片機(jī)的交流伺服電機(jī)運(yùn)動(dòng)控制系統(tǒng)研究與開發(fā)基于單片機(jī)的泵管內(nèi)壁硬度測(cè)試儀的研制基于單片機(jī)的自動(dòng)找平控制系統(tǒng)研究基于C8051F040單片機(jī)的嵌入式系統(tǒng)開發(fā)基于單片機(jī)的液壓動(dòng)力系統(tǒng)狀態(tài)監(jiān)測(cè)儀開發(fā)模糊Smith智能控制方法的研究及其單片機(jī)實(shí)現(xiàn)一種基于單片機(jī)的軸快流CO〈,2〉激光器的手持控制面板的研制基于雙單片機(jī)沖床數(shù)控系統(tǒng)的研究基于CYGNAL單片機(jī)的在線間歇式濁度儀的研制基于單片機(jī)的噴油泵試驗(yàn)臺(tái)控制器的研制基于單片機(jī)的軟起動(dòng)器的研究和設(shè)計(jì)基于單片機(jī)控制的高速快走絲電火花線切割機(jī)床短循環(huán)走絲方式研究基于單片機(jī)的機(jī)電產(chǎn)品控制系統(tǒng)開發(fā)基于PIC單片機(jī)的智能手機(jī)充電器基于單片機(jī)的實(shí)時(shí)內(nèi)核設(shè)計(jì)及其應(yīng)用研究基于單片機(jī)的遠(yuǎn)程抄表系統(tǒng)的設(shè)計(jì)與研究基于單片機(jī)的煙氣二氧化硫濃度檢測(cè)儀的研制基于微型光譜儀的單片機(jī)系統(tǒng)單片機(jī)系統(tǒng)軟件構(gòu)件開發(fā)的技術(shù)研究基于單片機(jī)的液體點(diǎn)滴速度自動(dòng)檢測(cè)儀的研制基于單片機(jī)系統(tǒng)的多功能溫度測(cè)量?jī)x的研制基于PIC單片機(jī)的電能采集終端的設(shè)計(jì)和應(yīng)用基于單片機(jī)的光纖光柵解調(diào)儀的研制氣壓式線性摩擦焊機(jī)單片機(jī)控制系統(tǒng)的研制基于單片機(jī)的數(shù)字磁通門傳感器基于單片機(jī)的旋轉(zhuǎn)變壓器-數(shù)字轉(zhuǎn)換器的研究基于單片機(jī)的光纖Bragg光柵解調(diào)系統(tǒng)的研究單片機(jī)控制的便攜式多功能乳腺治療儀的研制基于C8051F020單片機(jī)的多生理信號(hào)檢測(cè)儀基于單片機(jī)的電機(jī)運(yùn)動(dòng)控制系統(tǒng)設(shè)計(jì)Pico專用單片機(jī)核的可測(cè)性設(shè)計(jì)研究基于MCS-51單片機(jī)的熱量計(jì)基于雙單片機(jī)的智能遙測(cè)微型氣象站MCS-51單片機(jī)構(gòu)建機(jī)器人的實(shí)踐研究基于單片機(jī)的輪軌力檢測(cè)基于單片機(jī)的GPS定位儀的研究與實(shí)現(xiàn)基于單片機(jī)的電液伺服控制系統(tǒng)用于單片機(jī)系統(tǒng)的MMC卡文件系統(tǒng)研制基于單片機(jī)的時(shí)控和計(jì)數(shù)系統(tǒng)性能優(yōu)化的研究基于單片機(jī)和CPLD的粗光柵位移測(cè)量系統(tǒng)研究單片機(jī)控制的后備式方波UPS提升高職學(xué)生單片機(jī)應(yīng)用能力的探究基于單片機(jī)控制的自動(dòng)低頻減載裝置研究基于單片機(jī)控制的水下焊接電源的研究基于單片機(jī)的多通道數(shù)據(jù)采集系統(tǒng)基于uPSD3234單片機(jī)的氚表面污染測(cè)量?jī)x的研制基于單片機(jī)的紅外測(cè)油儀的研究96系列單片機(jī)仿真器研究與設(shè)計(jì)基于單片機(jī)的單晶金剛石刀具刃磨設(shè)備的數(shù)控改造基于單片機(jī)的溫度智能控制系統(tǒng)的設(shè)計(jì)與實(shí)現(xiàn)基于MSP430單片機(jī)的電梯門機(jī)控制器的研制基于單片機(jī)的氣體測(cè)漏儀的研究基于三菱M16C/6N系列單片機(jī)的CAN/USB協(xié)議轉(zhuǎn)換器基于單片機(jī)和DSP的變壓器油色譜在線監(jiān)測(cè)技術(shù)研究基于單片機(jī)的膛壁溫度報(bào)警系統(tǒng)設(shè)計(jì)基于AVR單片機(jī)的低壓無功補(bǔ)償控制器的設(shè)計(jì)基于單片機(jī)船舶電力推進(jìn)電機(jī)監(jiān)測(cè)系統(tǒng)基于單片機(jī)網(wǎng)絡(luò)的振動(dòng)信號(hào)的采集系統(tǒng)基于單片機(jī)的大容量數(shù)據(jù)存儲(chǔ)技術(shù)的應(yīng)用研究基于單片機(jī)的疊圖機(jī)研究與教學(xué)方法實(shí)踐基于單片機(jī)嵌入式Web服務(wù)器技術(shù)的研究及實(shí)現(xiàn)\t