服務設計創(chuàng)新的知識產權保護芻議

服務設計創(chuàng)新的知識產權保護芻議

在我國保險業(yè)的發(fā)展中，已有學者發(fā)現(xiàn)了普遍存在的“險種抄襲”現(xiàn)象給保險業(yè)的創(chuàng)新和發(fā)展所帶來的弊病。一個新險種問世時，經過了一系列復雜的市場調查、費率經算等，擬定出的保險條款卻可以被所有的競爭對手無償使用，這大大降低了保險企業(yè)進行險種創(chuàng)新的動力。事實上，這絕非保險業(yè)獨有的問題。在產品制造業(yè)中，創(chuàng)造出新產品可以獲得專利權，或是將生產方法保密而取得一定條件下的壟斷權，收回開發(fā)成本并取得利潤。但創(chuàng)造出新服務卻無法得到任何一種形式的獨占權。一種新興服務商品一經問世就可以無條件地被所有的競爭對手模仿。同時，又因為服務是產供銷一體的商品，公開程度高，模仿起來也易如反掌。

但這種模仿現(xiàn)象的普遍存在并不能說明其合理性，它會給市場競爭直接帶來下列消極影響：

1.阻礙服務產品的創(chuàng)新

有些服務的設計創(chuàng)新需要投入相當的成本，如市場調查、設計試驗、價格制定、試用考察等。如旅行杜設計旅游線路，保險公司開發(fā)新險種，金融企業(yè)進行金融創(chuàng)新等均是典型實例。并且有研究顯示服務產品因其無形性和異質性，而不易進行演示、講解、比較，無法抽樣，不同顧客難以就感受相互溝通，因而創(chuàng)新擴散慢，新產品不易被接受，故原創(chuàng)服務企業(yè)還需要投入廣告宣傳費用以促銷，但其卻難以從創(chuàng)新上獲取相應的回報。當新的服務產品為顧客所接受并開始創(chuàng)造利潤時，服務的新穎性就消失了，因為所有的競爭對手可能均已參與經營。這使那些創(chuàng)新成本較高的行業(yè)失去了創(chuàng)新的動力。

影響原創(chuàng)企業(yè)的競爭地位

模仿者因為沒有投入成本，在參與經營時往往擁有價格優(yōu)勢。如果其藉此削價競爭，則很可能使原創(chuàng)企業(yè)失去贏利的機會及競爭優(yōu)勢。此外，如果模仿者僅僅模仿了服務的設計，卻無法提供優(yōu)質的服務，還會在消費者及潛在消費者中給整個服務產品造成負面影響，間接阻礙原創(chuàng)企業(yè)的經營和獲利。

導致供求市場的傾斜

無成本的市場參與就可能導致無限的盲目模仿，進而就可能迅速破壞原有的供求關系，導致供過于求的不平衡狀況，造成成本資源的錯誤配置和浪費。

綜上所述，服務設計的創(chuàng)新雖不是法律上賦予了專有權的智力成果，但在有些情況下，對其的模仿違反了公平競爭的原則，有坐享其成之嫌，不利于服務業(yè)的創(chuàng)新和發(fā)展。似有必要給予一定的法律保護。

二、給予“服務設計創(chuàng)新”以知識產權保護的可能性

知識產權是法律保護智力成果而設定的權利形態(tài)。上文中提到的“服務設計創(chuàng)新”可否納入其保護范圍呢？

知識產權發(fā)展到今天，覆蓋的范圍已越來越廣。根據《世界知識產權組織公約》第二條第8款，包括下列權利：與文學、藝術及科學作品有關的權利。與表演藝術家的表演活動，與錄音制品及廣播有關的權利。與人類創(chuàng)造性活動的一切領域內的發(fā)明有關的權利。與科學發(fā)現(xiàn)有關的權利。與工業(yè)品外觀設計有關的權利。與商品商標、服務商標、商號及其他商業(yè)標記有關的權利。與防止不正當競爭有關的權利。一切其他來自工業(yè)、科學及文學藝術領域的智力創(chuàng)作活動所產生的權利?？梢姡o知識產權保護的對象總結出概括的特征實屬不易。我國著名學者鄭成思曾提到知識產權客體的特征是具有可復制性。他指出“知識產權之所以能成為某種財產權，是因為這些權利被利用后，能夠體現(xiàn)在一定的產品、作品或其他物品的復制活動上。也就是說，這種權利的客體一般可由一定的有形物去復制。”就這一點來說“服務設計創(chuàng)新”是完全符合的。本文之所以對“服務創(chuàng)新”與“服務設計創(chuàng)新”加以區(qū)分，并強調對后者的保護，正是因為根據服務理論，一項服務可以分為兩個部分，即“服務的設計”和“服務的提供”。其中前者決定服務的內容、形式，后者則是如何完成這些內容。服務的提供在很大程度上是一種技能，與服務者自身關系甚密，它不可能被完全模仿，也不需要得到法律的特別保護。但服務的設計卻不同，它可以由一定的有形物來復制，直接后果是提供與原創(chuàng)者完全一致的服務商品。盡管這些服務商品在提供質量上存在差異，但如不進行消費則體現(xiàn)不出。因而，將“服務設計創(chuàng)新”納入知識產權的范圍應不存在理論上的障礙。

三、對“服務設計創(chuàng)新”進行法律保護的建議

在前文中提到的保險業(yè)模仿問題中，有人認為可以借助著作權法來對保險合同的條款進行保護。但這一方法存在下列問題：一是保險條款只是險種創(chuàng)新的一種外在形式，保險業(yè)模仿現(xiàn)象的實質是對設計創(chuàng)新的模仿而非條款的模仿，只對條款進行保護難以切中要害。二是著作權法只保護“表達”的原則，使這一方法在實踐中不具有可行性。模仿者只需在表達上略作改動即可堂而皇之地合法模仿，達不到規(guī)制的目的。三是，這一思路對大量沒有此種外化形式的其他服務行業(yè)不具有普遍適用性。

相反，反不正當競爭法卻可能為我們提供一些有益的思路。因為，首先如前文所述，對服務設計的模仿的最大后果是影響市場公平競爭，這恰是反不正當競爭法所維護的社會關系。其次，反不正當競爭法是一種具有兜底性和模糊性的法律，有利于解決因服務的無形性和服務業(yè)發(fā)展的驚人速度所帶來的紛繁復雜的情況。最后，根據1925年巴黎公約海牙外交會議上有關學者的見解，反不正當競爭法所保護的是“各種企業(yè)對購買者的吸引力”，“由于這種吸引力決定了企業(yè)的價值，從而是一種無形財產，也就應當是被保護的權利的客體?！本瓦@一點而言，將服務設計創(chuàng)新納入反不正當競爭法的保護范圍也是恰當的。其對購買者的吸引力正是其新穎性。

事實上，德國正是充分利用了反不正當競爭法對各種模仿行為進行了規(guī)制。根據其被奉為整部法律的“帝王規(guī)則”的第一條，即“凡在商業(yè)交易中以競爭為目的違背善良風俗者，可請求其不作為和損害賠償”，德國在近百年的司法實踐中形成了異常豐富的判例。其規(guī)制的模仿行為主要有以下幾類：盲從模仿與直接模仿；仿創(chuàng)；模仿導致原產地欺罔；通過模仿盜用他人商譽；以阻礙競爭為手段的模仿。其中，關于盲從模仿的規(guī)制與本文所述內容關系密切，具有一定的借鑒作用。

盲從模仿指模仿者不從事自主創(chuàng)新研究，不投入相應的人力、物力、財力，采用各種手段全盤照仿競爭對手的原始產品或技術，其仿制品與被仿制品幾乎未加區(qū)別。在界定是否構成盲從模仿時，對被仿品的原創(chuàng)性要求并不太嚴格，而通常強調特定的情節(jié)，如仿制者削價競銷仿制品，被仿者研制原始產品所投入的成本及時間長短等。

但德國的反不正當競爭法并未以服務業(yè)作為專門的研究對象，所以在界定構成對“服務設計創(chuàng)新”侵權的模仿行為時，還要充分考慮服務業(yè)的特點。在服務業(yè)中，除了產品設計的競爭外，還有服務提供的競爭，過分強調對服務設計的保護，也可能使創(chuàng)新企業(yè)怠于服務質量的提高，同樣不利于服務業(yè)在公平競爭的環(huán)境中發(fā)展。據此，在界定時可以考慮如下要件：

1.被仿企業(yè)投入的成本及服務設計的創(chuàng)新特征

由于服務業(yè)不同于產品制造業(yè)，創(chuàng)造出新服務并非一定要投入大量人力、物力，很多創(chuàng)新可能僅來自于經營者的“靈感”或曰“商業(yè)頭腦”。這類創(chuàng)新在服務業(yè)中數不勝數，在競爭中也不存在本文第一部分所述的不利后果，況且其創(chuàng)新的價值也難以度量，在司法實踐中不需要也不可能進行保護。故應將被仿企業(yè)是否投入了一定的成本、時間列為考慮的要件之一。

此外還應強調服務設計的創(chuàng)新性。它應與以往的服務設計不同，體現(xiàn)了顯著的新穎性。這既是被仿者成本投入的一種體現(xiàn)，也是證明模仿者的確有模仿行為的有效證據，同時還是被仿者的服務產品構成對公眾的吸引力，從而應取得保護的根據。

模仿者全盤模仿的事實

服務產品是無形的，無法像實物進行類比、分解，所以判定是否構成全盤模仿有一定的難度。在實踐中可注意如下一些內容，如模仿是否對原服務設計的某些實質之處進行了改動？或者模仿者的改動是否是細節(jié)上的？這些細節(jié)是否足以引起消費者的注意？這種注意是否構成其對消費者吸引力的主要原因？

被仿者失去了贏利機會或喪失了競爭優(yōu)勢

即被仿者在競爭中有受到損害的事實。這可以要求被仿者提供財務報告、報表等作為證明。

被仿者所受之不利與模仿者的行為有直接的因果關系

這要求被仿者提供一些細節(jié)情況，如自身服務提供的質量沒有下降，市場整體需求沒有減少，以及其他足以證明被仿者經營狀況下降非系自身及整體市場原因的情況。

還應當指出，模仿者的削價競爭應是一個關鍵事實。因為靠削價競爭取得優(yōu)勢，通常是證明模仿者節(jié)省了本應承擔的創(chuàng)新費用的有力事實。此外，這也是構成對原創(chuàng)企業(yè)競爭地位威脅的最主要的途徑。如果存在這一事實，應視為其對被仿者的損失有直接責任。除非模仿者可以提供令人信服的證據，表明其不是因為節(jié)省了本應承擔的開發(fā)設計費用而得以削價。并且，如果