對國家豁免理論的反思

對國家豁免理論的反思

摘要：作為國際法的一項重要制度，國家豁免具有其歷史淵源和發(fā)展過程，在現代國際社會存在著豁免范圍的爭論。隨著《聯(lián)合國國家及其財產管轄豁免公約》的通過以及國際社會對此制度有效研究和承認，具體操作方面的爭論會逐漸減少。然而，從理論上，國家豁免這種制度本身是值得反思的，隨著國際法治的健全，隨著對國家地位和主權原則認識的逐漸清晰，國家豁免制度可能會慢慢失去它原本的色彩。從國家豁免理論的歷史、主要內容以及對此理論的思考和質疑等方面進行淺析，以期引起大家的共鳴。

關鍵詞：國家豁免；國家行為；國際法治

一、國家豁免理論的歷史及主要內容

國家豁免理論的歷史考察

國家豁免原則是一項古老的國際法原則，自十九世紀初產生至今，已經經歷了兩個世紀的風風雨雨，時至今日，各國政府和法學界在該原則上的分歧依然難以彌合，聯(lián)合國大會法律委員會就此問題也一直不懈的探討和協(xié)調，并形成相應的公約草案。但是，各國對于很多問題如國家行為的定義、商業(yè)交易的判斷標準、國家和國有企業(yè)的關系等依然存在根本的對立。因此，學生認為就是由于國家豁免理論本身存在著難以避免的弊端才造成當前這種局面。

進入19世紀后，隨著國際關系的發(fā)展，國家豁免問題開始產生。一些國家的國內法院出現了個人或法人起訴外國政府的現象。其實，國家管轄豁免的法律基礎最早可追溯至1234年羅馬教皇格利高里九世頒布的一道名為“平等者之間無統(tǒng)治權”的教諭。最初，平等者指的是君主，后來也擴指國家。簡單地說，“平等者之間無統(tǒng)治權”的含義就是任何國家都不能對其他主權國家實行管轄。不過，從理論角度看，國際法學界對國家管轄豁免的法律基礎還存在較大分歧。概言之，主要存在“治外法權論”、“尊嚴論”、“禮讓論”和“國家主權平等論”等理論。其中，“國家主權平等論”一直是各國公認的國家豁免的主要理論根據。它源于國家主權平等原則。“主權”本質上具有對內和對外的兩層含義?！爸鳈唷钡膶缺举|，傳統(tǒng)上被理解為具有“最高性”、“控制性”；而其對外本質，則通常被理解為具有“獨立性”、“平等性”。正如有的學者和老師所說的:“國家主權豁免是指國家根據國家主權和國家平等原則不接受他國管轄的特權。國家主權豁免是國家平等的必然結果?！彼?，這也從一個角度表明了國家主權原則內在地包含了管轄豁免的要求。

主要內容

一般認為，國家及其財產豁免權的內容包括以下三個方面

1、司法管轄豁免：即未經一國同意，他國法院不得受理以該外國國家為被告或者以該外國國家財產為訴訟標的的案件。與此相反，根據國際社會的一般作法，一國法院可以受理以外國國家為被告提起的民事訴訟，且該外國法院也可以審理該訴訟中被告提起的同該案直接有關的反訴。

2、訴訟程序豁免：即未經一國同意，即使放棄管轄豁免，外國法院也不得對該國財產采取訴訟保全措施，不得強制出庭作證以及實施其他訴訟程序上的強制措施。

3、強制執(zhí)行豁免：一國同意在他國法院中作為被告或主動作為原告參加民事訴訟，在未經該國同意時，他國法院不得根據本國判決對該國財產實行強制執(zhí)行。

雖然國家及其財產的管轄豁免早已成為國際習慣法上的一般規(guī)則，但是圍繞管轄豁免適用范圍的爭論卻一直不斷。對于此問題，歷史上主要存在兩種不同的理論，即“絕對豁免論”和“限制豁免論”。

1、“絕對豁免論”

“絕對豁免論”主張不論一國行為及其財產的性質如何，也不論該國的財產位于何地、為誰所控制，該國及其財產在其他國家法院都享有豁免權，除非該國本身自愿放棄這種豁免權；否則，任何其他國家的法院都無權受理以該國為被告或以該國財產為訴訟標的的民事案件。關于管轄豁免的主體問題，該理論主張，國家、國家元首、政府首腦、中央政府及其各部門、其他國家機構、國有公司和企業(yè)等都可以成為管轄豁免的主體。而且，國家不僅在直接被訴的情況下享有管轄豁免權，而且在涉及國家的間接訴訟中同樣享有管轄豁免權。對于涉及國家及其財產的民商事案件，該理論主張通過外交途徑予以解決。

2、“限制豁免論”

實際上，在19世紀初“絕對豁免論”出現的同時，也出現了“限制豁免論”。相對于前者對國家一切行為都予以管轄豁免的主張，“限制豁免論”則將國家行為分為公法行為和私法行為，并且只對外國國家的公法行為及用于該類行為的國家財產予以管轄豁免，對其商業(yè)行為及用于該類行為的財產則行使管轄權。[①]

二、對國家豁免理論的反思

無論如何，“國家的主權行為可以得到豁免”是國際社會共同承認的規(guī)范，是絕對豁免和限制豁免理論的交集。但是，問題的焦點在于國家有資格享有豁免么這一問題要求我們進一步追問豁免的理論基礎。關于國家及其財產享受豁免的原因，學者提出了不同的解釋。經過歸納，大略包括國際禮讓說、國家主權說國家的獨立平等、國家的尊嚴、治外法權說和國家間彼此互惠說。在某種意義上來說這些原因都是站不住腳的，如果其中表達的是國際關系中的正價值，這些價值均可以不用豁免的方式來表達同時豁免也并不能充分表達這些價值。

國家豁免制度在實踐上不能證明其目的

就國家豁免的目的這個問題，可能會有三個答案：第一，為了國家工作的正常進展。第二，為了保證國家的威嚴。第三，保證國家之間的平等。當然，還可以進行其他的分析，但是大抵離不開這幾個方面。這三個理由都不能完全令人相信。就第一個理由而言，人們很難說一個沒有豁免的制度體系就會阻礙國家的正?；顒?。顯而易見，現代公司并不具有豁免，但是其活動開展得很順利。就第二個理由而言，在前提上我們就需要問國家需要威嚴做什么如果我們不得不把國家看成是一個橫行霸道的惡魔，或者一個獨裁專斷的家長，這種威嚴可能有利于命令的執(zhí)行和意志的落實，但是從根本上也會導致人們的憤恨，從而使統(tǒng)治的根基受到動搖。如果國家是一個在理性的指導下做出決策、在經濟分析的基礎上發(fā)布命令的體系，那么這種威嚴實際上是不必要的，而會通過其正常的活動獲得公眾的信賴。就第三個理由而言，國家之間的平等主要來自于國家之間能夠共同協(xié)商有關問題，國際事務由國家之間以民主和人權的方式來進行治理，而決不意味著所有的國家都可以逍遙法外，以豁免的大旗來為所欲為。換句話說，即使國家沒有豁免這一防護罩，國家之間依然平等—正如公民之間，沒有任何豁免，但是彼此的平等是有法律保障的。

對于國家及主權的清晰認識使國家豁免的理論基礎發(fā)生動搖

從理論之間的聯(lián)系來看，主權豁免理論建立在主權絕對的觀念基礎之上，是國家免責理論的延伸。主權是國家獨立自主的處理自己的對內對外事務的最高權力。此后的政治學者和國際法學者一直論證著國家主權下面的一些特征最高、獨立、平等、不可置疑、不可凌駕其上。以此為基礎進行推理，自然能夠得出這樣的結論國家是主權者，主權的特征是對一切人無條件地發(fā)布命令，沒有國家通過法律所表示的同意，不能要求國家負擔賠償責任，否則就取消了國家主權。為了保障和維護主權，必須允許國家享受豁免。這種主權不受拘束、主權者不會犯錯的思想盛行于資產階級革命后的許多國家。這種以絕對、至高、不可質疑、不可動搖的主權為基礎而證明國家豁免為合理的理論，或者來自于毫無基礎的君權神授理論，或者來自于虛構的社會契約理論，或者來自于空想的形而上學國家論。這些理論的共同特點就是都來自于哲人或者浪漫的政治思想家的冥思苦想，而沒有真正思考社會生活的事實。這些理論雖然在一定程度上服務于社會生活，但是以之為揭示國家、主權本質的理論都不夠徹底。在國家職能迅速擴展、國家侵權現象逐漸增多、民權運動日益高漲的情況下，上述的任何一種懸浮理論都缺乏足夠的解釋力和說服力。[②]以客觀、歷史的視角來看，國家正在走下神壇，國家及其主權都不再是神圣的、不可捉摸的事物，國家僅僅是對于利益進行地域性劃分的一種維度，主權也僅僅是為了完成公眾的信托的一種手段是為了達到人民福利、實現人民權利的工具。這意味著空泛的、沒有具體利益主體的原則是不能被接受的。以此為基礎，隨著人們對于人權越來越多的重視，自然人和法人在國家面前的地位會有所提升，國家必須在法治的范圍內行動，不符合國際強行法甚至違背人權的行為都會受制于法院的裁判之下，豁免的范圍和可能性會逐漸縮小。還有的學者提出，國家在侵權行為上享有豁免是因為國家擁有的資源與國家試圖實現的各種利益對資源的需求相比，存在著相對匱乏性。有些國家利益與國家侵權對象尋求的法定救濟過程具有排斥性。有學者認為，國家未經他國同意而對他國的行為及財產進行管轄，否定了主權平等的國際法原則。這種說法是靠不住的。以往的審判權都與統(tǒng)治與服從關系緊密聯(lián)結在一起，特別是西方封建社會國王與封建領主之間的管轄區(qū)分尤其如此?，F代的司法管轄已經并不完全意味著屈從，而僅僅是判斷是非曲直的一種手段。在國家之間聯(lián)系非常緊密的全球化背景之下，國家的行為日趨多樣化，國家之間的利益交叉日益增多。此時，只要國家彼此之間都同意這種不帶有打擊和報復意味的法律管轄和裁判，在公平合理的法治原則下妥善處理涉及國家的糾紛，并不會導致國家之間法律地位的不平等。

國家在國際及國內法上承擔責任的可能性增強使國家豁免再無必要

現代國家的地位已經發(fā)生了巨大的改變。原來的政府在國內是一個強硬的統(tǒng)治者，在國際社會或者還無法成為一個“社會”是一個決定戰(zhàn)爭、征服或者被他國強迫的政府角色。而今，政府代表國家參與國際商事行為，而且此種機率越來越高。此時，國家應當站在與私人自然人或者法人同等的地位上，否則很顯然有悖于現代法律的基本意旨，如果國家一方可以主張豁免，而對方則只能按照約定承擔責任，雙方很顯然站在極不平等的交易位置上，導致交易利益的單向傾斜。而且，實際上，在一個國家平穩(wěn)的政局之下，一般是不會出爾反爾的違背契約的，也就沒有必要拿出國家豁免的寶劍來防護自己放棄國家豁免正是促進國家政府的法治化。隨著在國際法上國家責任制度的建立健全，對于國家進行管轄和裁判不僅是可能的，也是必要的。與此同時，許多國家開始通過判例和立法建立健全了國家賠償制度。這意味著，在國家事務上，國家用其所具有的財力來為其行為承擔起責任。在國內，一些國家被迫在某些領域放棄國家主權豁免觀念，國家賠償進人相對肯定階段。例如，二戰(zhàn)以后，法國、瑞士、美國、英國和日本相繼公布法律，建立國家賠償制度。由是推之，國家主權豁免的理論已經走向了黃昏。[③]

三、總結

社會是在發(fā)展的。如果說在社會發(fā)展的過程中確實有什么規(guī)律可以遵循的話，那就是，總體上人的尊嚴、理性、權利和意志被越來越多地關注和重視，那些對人的權利進行不合理的限制、剝奪、抑制的思維和體制被越來越多地抵制并消除。當前，隨著全球化的發(fā)展、全球治理的推開，國際社會正在走向法治化。在這個時候，國家為了人類共同的利益和共同的未來，必將越來越受到約束和限制，這就要求在共同制定的、體現各方面實際情況的、公正合理的共同規(guī)則之下進行活動，而不是任意妄為。因此，學生認為國家豁免理論應該得到重新的審視，用理性的思維去判斷它存在的必要性，以適應國際法學理論與實踐的新發(fā)展。

參考文獻

[1]龔刃韌：《國家豁免問題的比較研究》北京大學出版社年版2005年版。

車丕照：《國際經濟法概要》，清華大學出版社2002年版。

邵津主編：《國際法》，北京大學出版社、高等教育出版社年版2000年版。

韓德培主編:《國際私法》，高等教育出版社、北京大學出版2001年版。

舒陳安主