法治的社會(huì)文化條件

法治的社會(huì)文化條件

一、法治的含義

1、西方意義上的法治。

一談到西方意義上的法治，我們便不得不提到亞里士多德關(guān)于法治的幾個(gè)著名判斷，“法治優(yōu)于一人之治，法治包含兩重含義：已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律應(yīng)該是本身制定得良好的法律”。從這幾個(gè)論斷來看，在西方歷史上，法治是一個(gè)相對(duì)于人而提出來的概念，它有別于武斷專制權(quán)力的統(tǒng)治，它使人們?cè)诜擅媲耙宦善降?。但法治的含義是不是就是法律的統(tǒng)治這么簡(jiǎn)單，哈耶克說，法治是一種絕不同于立法者所制定之法律意義上的法治，它也不是一種關(guān)注法律是什么的規(guī)則。法治只關(guān)注政府的強(qiáng)制性活動(dòng)，它由一系列綜合性的原則構(gòu)成，這些重要的原則包括“法明文不為罪不懲罰的原則；法不溯及既往的原則；法律面前人人平等的原則；法律至上的原則；以及司法獨(dú)立的原則?！盵1]法治絕不僅指法律的統(tǒng)治，因?yàn)椋艚y(tǒng)治階級(jí)僅將法律當(dāng)作工具來統(tǒng)治人們，這樣的情況便不能稱作法治，在這點(diǎn)上我同意范忠信教授的觀點(diǎn)，“‘法治社會(huì)’應(yīng)從兩方面來理解，一、民主理性的法律規(guī)范調(diào)整一切社會(huì)生活，法治的目標(biāo)在于公民社會(huì)生活的理性化，民主化，自律自治化，而不僅是國家在社會(huì)里得心應(yīng)手地運(yùn)用權(quán)力實(shí)現(xiàn)既定任務(wù)。二、‘法治社會(huì)’是指依理性民主的法則形成的自主的健康民達(dá)的公民社會(huì)組織，它是公民為實(shí)現(xiàn)共同理想福利而聚成的組織，慎勿以為它為國家機(jī)構(gòu)的附設(shè)部分或施設(shè)施?！币虼朔ㄖ螐谋举|(zhì)上來說是對(duì)國家權(quán)力的制約以實(shí)現(xiàn)對(duì)自由的彰顯，在西方人心目中政府權(quán)力增長(zhǎng)一分，他們就感到自己的自由少一分。并且法治的實(shí)現(xiàn)是以理性為基礎(chǔ)的，它要求法法律條文之間合乎邏輯，法律程序合理，排除主觀臆斷對(duì)理性的影響。這種硬性的理性使一切人，無論他們有任何不同均需同樣的服從法律的制約。因此，可以這樣先下一個(gè)結(jié)論，西方意義上的法治建立在自由主義，理性主義和個(gè)人主義上，以分權(quán)制衡為其核心理念，并且以保障權(quán)利和自由為其目的。

2、中國傳統(tǒng)意義上的“法治”。

在中國的歷史文獻(xiàn)中，很早就出現(xiàn)過法治這個(gè)語詞，那么這個(gè)語詞所對(duì)應(yīng)的概念的內(nèi)涵是什么呢？茲舉例來說明

以法治國，則舉措而已。是故有法度之制者，不可巧以詐偽；有權(quán)衡以輕重；有尋丈之?dāng)?shù)者，不可差以長(zhǎng)短——《管子。明法》

管仲認(rèn)為法可以排除人為的因素，使事件能得到公正的判定，這一點(diǎn)說明他僅看重法對(duì)于公正的解決問題的工具意義。

明君置法以自治，立儀以自正也。行法修制，先民服也?！麆儆谏?，則令行于民矣?！豆茏?。明法》

管仲在此雖然認(rèn)為國君也應(yīng)該受到法的制約，但還可以看到“置法自治”的目的還是“令行于民”，國君是使用“法治”這個(gè)工具的主體，然而這個(gè)工具的作用是用于治民。這與西方意義上的法治——用于約束政府，保障自由和權(quán)利——是完全不同的。

故有明主忠臣產(chǎn)于今世而散領(lǐng)其國者，不可以須臾忘于法。破勝黨任，節(jié)去言談，任法而治矣?！渡叹龝Ｉ鞣ā?/p>

法家的另外一個(gè)重要人物商鞅也認(rèn)為，一個(gè)國君若企圖“散領(lǐng)其國”，必須“任法而治”。這和管子的看法并無二致，“法治”在這里也只是國君統(tǒng)治百姓工具。

所謂一刑者，刑無等級(jí)，自卿相、將軍以至大夫、庶人，有不從王令，犯國禁，亂上制者，罪死不赦。——《商君書。賞刑》

在這里，商鞅強(qiáng)調(diào)法的效力的普遍性，認(rèn)為刑無等級(jí)，這好像與西方意義上的法治中的法律面前人人平等原則類似，但是細(xì)看，他只是認(rèn)為“自卿相、將軍以至大夫、庶人，有不從王令，犯國禁，亂上制者，罪死不赦”，而國君，這個(gè)立法者，卻不受其立法的制約，因此這里的“法治”也只是國君手中的工具而已

故明主使其群臣不游意于法之外，不為惠于法之內(nèi)，動(dòng)無非法?！室苑ㄖ螄e措而已矣?！俄n非子。有度》

法不阿貴，繩不撓曲。法之所加，智者費(fèi)能辭，勇者費(fèi)敢爭(zhēng)。刑過不避大夫，賞善不遺匹夫。故矯上之失，詰下之邪，治亂決繆，絀羨齊非，一民之軌，莫如法?！俄n非子。有度》

這兩條也可反映前面那個(gè)觀點(diǎn)。

從上面的例子所看，中國傳統(tǒng)文獻(xiàn)中出現(xiàn)的“法治”，“任法而治”等概念，雖然也認(rèn)為應(yīng)該用法律來治理國家，也強(qiáng)調(diào)法的適用的普遍性。但從深層看，所有的論調(diào)均會(huì)反映同樣的一層含義，“法治”只不過是國君治理百姓之術(shù)，這在下面兩處表明得更加清楚。

法者，上之所以一民使下也。——《管子。任法》

昔者能制天下者，必先制其民者也；能性強(qiáng)敵者，必先勝其民也。故勝民之本在制民，民本，法也。故善治民者，塞民以法而名地作矣。——《商君書。畫策》

這種意義上的“法治”實(shí)際上是國君這個(gè)人使用“法”這個(gè)工具來實(shí)行其統(tǒng)治，其本質(zhì)是人治。國君為了自己利益的最大化，不可能對(duì)民眾的自由和權(quán)利給予過多保護(hù)，實(shí)際情況也確實(shí)是這樣，法家的很多人物便大力提倡嚴(yán)峻的法律來限制人民的自由，在秦代，百姓的確只剩下告訐的自由了。

3、立法者的理想——依法治國，建設(shè)社會(huì)主義法治國家——是哪種意義上的？

自五四以來，法治便是中國人夢(mèng)寐以求的社會(huì)制度，今天我們更將建法治國家寫進(jìn)憲法，這表明我們的目標(biāo)是實(shí)現(xiàn)“法治”，那么，在此處，“法治”是哪個(gè)意義上的呢？前面談到了兩種意義上的法治，我想我們誰也不希望回到只有“告訐”的自由的時(shí)代去，所以，可以這樣說，立法者的理想肯定是西方意義上的。那么西方意義上的法治所必備的社會(huì)文化條件是什么？我們的實(shí)際情況又是什么？西方意義上的法治能移植到我們這樣一個(gè)社會(huì)文化條件完全不同的士地上嗎？或者說，我們能建構(gòu)出一個(gè)法治所賴以產(chǎn)生和存在的環(huán)境嗎？

二、西方意義上的法治產(chǎn)生和存在的社會(huì)文化條件

哈耶克在其《自由秩序原理》中，對(duì)西方從古希臘到18世紀(jì)法治由理想轉(zhuǎn)變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)的社會(huì)運(yùn)動(dòng)進(jìn)行了考察，并論述了構(gòu)成法治的幾個(gè)主要原則：自然法原則，法無明文規(guī)定不為罪原則、法律不溯及既往原則、法律面前人人平等原則以及法律至上原則，這些原則只有綜全起來才能構(gòu)成法治的基本要素。但這幾條卻不是法治的充要條件，因?yàn)椋诠畔ＥD時(shí)代，就出現(xiàn)了前面幾條原則中的幾種，但是我們不能說早在古希臘，古羅馬時(shí)代便出現(xiàn)法治，法治乃是一個(gè)近代概念，是伴隨著現(xiàn)代歐洲自由主義社會(huì)而出現(xiàn)的。所以在我看來，法治的產(chǎn)生和存在所必需具備的社會(huì)文化條件除了人們觀念上需具備以外，還需要社會(huì)文化條件等這些硬件的配合，我把前者叫做精神條件，后者叫物質(zhì)條件，現(xiàn)分述如下。

1、物質(zhì)上條件

西方文明的發(fā)源來是古希臘，希臘是一個(gè)海上文明的國家，從地理特征上看，希臘全境滿是千形萬態(tài)的海灣。這地方普遍的特質(zhì)便是劃分為許多小的區(qū)域，同時(shí)各區(qū)域間的關(guān)系和聯(lián)系又靠大海來溝通。我們?cè)谶@個(gè)地方碰見的是山嶺，狹窄的平原，小小的山谷和河流；這里并沒有大江巨川，沒有簡(jiǎn)單的平原流域。這是山嶺縱橫，河流交錯(cuò)，結(jié)果沒有一個(gè)偉大的整塊。相反，希臘到處是錯(cuò)綜分裂的性質(zhì)。這種支離破碎的地形不利于形成統(tǒng)一的王國，卻是希臘得以形成多中心的城邦國家的重要因素，城邦之間保持獨(dú)立的關(guān)系，內(nèi)部自給自足，沒一個(gè)好一個(gè)城邦能凌駕在所有城邦之上來發(fā)號(hào)施令，雖然城邦之間的兼并時(shí)有發(fā)生，但卻從來沒有形成一個(gè)統(tǒng)一的帝國。后來希臘為羅馬所征服，歷史進(jìn)入到羅馬時(shí)代，只到羅馬帝制時(shí)代才基本統(tǒng)一歐洲，但極盛的結(jié)果便是衰落，沒多久，西羅馬為日耳曼民族所滅亡，歷史又進(jìn)入中世紀(jì)，據(jù)歷史來看，此封建社會(huì)并非從其上世演進(jìn)之結(jié)果，而寧為其倒退。在政治上，它是由于大帝國之失勢(shì)解體，給予雄霸者在各地方上起來的機(jī)會(huì)，而使一切

零弱者不得不各有所依附以求存。這樣，就形成了許多封建集團(tuán)。雖說自上而下有若干層級(jí)，以大統(tǒng)小，以小事大，等差甚嚴(yán)，卻不是條理井然的一個(gè)體系，而寧為錯(cuò)雜峙立的幾團(tuán)勢(shì)力。在經(jīng)濟(jì)上，它是由于伊斯蘭教徒突然出現(xiàn)于歷史舞臺(tái)，征服了地中海東西南三面，使過去為各地文明及商業(yè)交通的大動(dòng)脈，以新月旗與十字架之?dāng)硨?duì)，而驟告斷絕。古代經(jīng)濟(jì)遭蠻族殘侵而猶存者，乃于是而潰滅。八世紀(jì)以來，商業(yè)衰歇，商人消逝，都市生活亦同歸沒落。繼羅馬金幣而起之新幣制，即是與古代經(jīng)濟(jì)或去地中海經(jīng)濟(jì)斷絕關(guān)系的證據(jù)。同時(shí)多瑙河、易北河、扎勒河可能的交通，恰都生阻，亦不能有常規(guī)的貿(mào)易。整個(gè)西歐，自8世紀(jì)末反撥到自然經(jīng)濟(jì)的農(nóng)業(yè)社會(huì)。社會(huì)生存，完全建筑在土地占有上。國家的軍事制度，行政制度，因之而弛散分解，最高主權(quán)便無法保障。其政治上封建制度之形成，蓋又基于此經(jīng)濟(jì)事實(shí)。因此從西歐整個(gè)歷史來看，西方社會(huì)在整個(gè)文明史的過程中幾乎處在一個(gè)四分五裂的狀態(tài)，而這點(diǎn)卻正好使他們得到一個(gè)“意外”的收獲——多元的文化。

而多元主義文化是法治得以產(chǎn)生和存在的基本條件，在多元主義背景下，沒有任何一個(gè)利益團(tuán)體能絕對(duì)的對(duì)另一個(gè)利益團(tuán)體任意的發(fā)號(hào)施令，這樣他們才有可能互相妥協(xié)來尋求一個(gè)外在的力量來保護(hù)他們各自的利益，而這個(gè)外在的力量就是法律，因?yàn)榉蓮男问缴鲜枪?，不偏向于任何一方的，而這正好符合各自利益集團(tuán)不想另一個(gè)集團(tuán)得到多于自己利益的這種心態(tài)。同時(shí)，在這種社會(huì)各集團(tuán)力量相對(duì)均衡的情況下，法律也不至于淪為一個(gè)集團(tuán)管制另一個(gè)集團(tuán)的工具，他們只是一場(chǎng)游戲中的雙方對(duì)手，按照他們自己任為最合適的規(guī)則在進(jìn)行游戲。這樣一種情形的自然而我的發(fā)展便會(huì)使制衡的觀念得以產(chǎn)生，因?yàn)檫@樣的一種情形使社會(huì)權(quán)力分散到了各個(gè)集團(tuán)的名下，各個(gè)集團(tuán)為了自己各自的利益，必然會(huì)而且有能力牽制對(duì)方權(quán)力對(duì)自己的侵害。照這種形情看來，以后的司法權(quán)獨(dú)立，市民集團(tuán)限制政府的權(quán)力，市民集團(tuán)要求保障自己的權(quán)利和自由，這些觀念的產(chǎn)生也是自然而然的了。這些觀念也正是現(xiàn)代法治國家具有的基本政治制度。而且前面講過，只有在雙方實(shí)力相對(duì)平均的情況下，各利益主體才有可能相互妥協(xié)，而這種妥協(xié)的精神正是契約精神的內(nèi)核心，如果一方有壓倒另一個(gè)方對(duì)絕對(duì)力量，那么力量大的一方直接用暴力的方式從另一方得到利益最合算的。但如果雙方力量相當(dāng)，那么使用暴力的結(jié)果往往是雙方同歸于盡，這樣他們計(jì)算成本和收益，便會(huì)選擇契約這種相對(duì)溫和方式來實(shí)現(xiàn)他們各自利益的最大化。

2、精神上的條件

人類文化都是以宗教開端，且每依宗教為中心。人群秩序及政治，導(dǎo)源于宗教，人的思想及各種學(xué)術(shù)，亦無不導(dǎo)源于宗教。而與人類的精神關(guān)系最大的東西就是宗教，它不僅干涉人們生前之事，也關(guān)心人們死后之靈魂。因?yàn)橐磺凶诮潭紡某^于人類知識(shí)處立他的根據(jù)，而以人類情感之安慰意志之勖勉為事。從西方歷史講，宗教對(duì)于他們影響是我們這個(gè)缺乏宗教的國家的人們所不能想象的。沒有人懷疑，基督教對(duì)西方歷史的重要意義?；浇膛d起之前的歐洲，是一個(gè)多神教的時(shí)代，這與中國先秦時(shí)代相似[10]，后來羅馬征服歐洲，基督教被定為國教。再后來，西羅馬帝國亡，落后的日耳曼民族，需要利用教會(huì)的勢(shì)力來幫助其統(tǒng)治，歷史遂轉(zhuǎn)入中世紀(jì)。再后來文藝復(fù)興和宗教改革的出現(xiàn)，以及自然科學(xué)的發(fā)展，基督教在西方的地位中近代又趨向于衰落?？梢赃@樣說，整個(gè)歐洲的歷史就是一部基督教的興衰史。自然，在這樣的歷史中存在的人們，政治，社會(huì)無不受到其強(qiáng)烈的影響。

為了說明基督教對(duì)西方社會(huì)的影響，不妨從比較基督教與基督教興起前的西方就存在的多神教的區(qū)別開始。相對(duì)于多神教而言，基督教有三大特點(diǎn)：[11]

第一，神絕對(duì)唯一。此與從前有多少家多少邦，即有多少神者，完全不同了。神不在世界內(nèi)，而超于其上以主宰之。宗教之意義與形式，至此完全改變。畏神者變?yōu)閻凵瘛?duì)神亦不須供飲食犧牲；祈禱亦迥非符咒。

第二，兼愛同仁，以上帝為父，人人皆如兄弟之相親。此與從前分別族內(nèi)族外，自私于內(nèi)而相仇于外者，完全不同了。教義公開宣傳，熱心救世，一反各守私者之所為。

第三，超脫世俗，此與舊宗教之逐營于現(xiàn)世生活者，完全不同了。蓋以分靈肉為二事，每人只肉體生活這一半，是屬于現(xiàn)前社會(huì)的；而靈魂自由，可徑接于上帝。既然宗教所求不在現(xiàn)世，愈少參加世上事物愈好。所以耶穌說“與凱撒以凱撒所應(yīng)有，與上帝以上帝所應(yīng)有”。古代之宗教政治混一者，至此乃分開，而國家政府得以獨(dú)立。又宗教垂誡于人的義務(wù)，卻不管人間一切權(quán)利之事。權(quán)利之事，由法律去規(guī)定?；浇淌堑谝粋€(gè)不以法律隸屬于自己的宗教。

以上的基督教的三個(gè)特點(diǎn)，至少對(duì)西方社會(huì)有兩個(gè)重要的影響

第一、使西方人養(yǎng)成集團(tuán)生活的能力。第一個(gè)特點(diǎn)和第二個(gè)特點(diǎn)加上其處于國教的優(yōu)越地位，使其有力量對(duì)崇拜其它神的異教進(jìn)行打擊，使所有的人都在他的服膺之下，它打破了一切家庭和階級(jí)的界限，使所有的人平等的組成一個(gè)團(tuán)體，上千年的影響使得西方人習(xí)慣于團(tuán)體生活。這也使得在以后的商業(yè)，政治活動(dòng)中，人們習(xí)慣于以結(jié)社的方式來解決一個(gè)人所不能解決的難題。

第二、使西方人產(chǎn)生人平等的觀念?；浇探塘x要求每個(gè)人以上帝為父，對(duì)待除自己以外的個(gè)體如自己兄弟。這使得他在觀念上打破了社會(huì)地位的界限，無論你是國王還是貧民，大家都同樣是上帝的臣民，大家在上帝面前都是平等的。

第三，在西方社會(huì)在客觀上形成制衡狀態(tài)。雖然基督教被起初被世俗政權(quán)定為國教，但當(dāng)這個(gè)政權(quán)被日耳曼民族所滅亡之后，歐洲歷史出現(xiàn)了倒退式行進(jìn)，統(tǒng)一的大帝國滅亡了，但日耳曼民族并沒有建立起一個(gè)新的統(tǒng)一的帝國，整個(gè)中世紀(jì)，歐洲一直處在一個(gè)四分五裂的狀態(tài)，這造成各地商業(yè)聯(lián)系的中斷，經(jīng)濟(jì)退回到自然經(jīng)濟(jì)的農(nóng)業(yè)社會(huì)。這時(shí)教會(huì)竟成了歐洲最大的政治力量，連各地國王的王冠都是由教皇給帶上的。世俗政權(quán)又時(shí)必需仰仗教會(huì)的力量來實(shí)施自己的統(tǒng)治，有時(shí)當(dāng)教會(huì)對(duì)世俗權(quán)力的要求太苛刻的時(shí)侯，又會(huì)對(duì)教會(huì)權(quán)力進(jìn)行反抗。但事實(shí)是，誰也消滅不了誰，這樣在歐洲出現(xiàn)了一個(gè)二元對(duì)立的社會(huì)形態(tài)。

這物質(zhì)上的因素和精神上的因素使得歐洲社會(huì)形成多元的社會(huì)結(jié)構(gòu)，制衡的理念。使人們之間產(chǎn)生平等的觀念，造成社會(huì)團(tuán)體的發(fā)達(dá)。這的確是近代法治產(chǎn)生的必備因素。

三、中國的歷史與現(xiàn)實(shí)

知道了西方意義上的法治和其產(chǎn)生賴以存在的社會(huì)文化條件，那讓我們來看看我們中國的歷史與現(xiàn)實(shí)，為什么在中國長(zhǎng)達(dá)5000年的文明史中，卻始終沒有產(chǎn)生出像西方那樣的法治觀念和制度？以及我們今天所希望達(dá)到的目標(biāo)到底離我們的現(xiàn)實(shí)還有多么遙遠(yuǎn)？

1、中國的歷史

不同與西方文明的發(fā)源地——希臘，我們是一個(gè)大陸型的國家，從地理上看，中國位于亞洲大陸的東端，地域十分遼闊，跨越了從寒帶到熱帶的所有氣候區(qū)域。而且這塊大陸四周有著不可逾越的天然屏障，在北部有人煙希少的沙漠，南部有崎嶇的山地和危險(xiǎn)的原始森林，西部有高原與喜馬拉雅山，東部有著一望無際的太平洋，這與將西臘分割開的那些小的海灣完全不同。在這樣一個(gè)相對(duì)封閉的土地上，自然災(zāi)害頻繁發(fā)生，因此，中國早在公元前，即因防洪救災(zāi)及防御北方游牧民族的侵犯，構(gòu)成一個(gè)統(tǒng)一的局面，以文官治國，實(shí)行中央集權(quán)，使得政治上早熟。這種發(fā)展構(gòu)成中國文化的燦爛光輝，可是也因?yàn)槿绱巳蘸笾袊藚s要付出至高之代價(jià)。[12]青銅時(shí)代（這也是中國歷史異常燦爛的一個(gè)時(shí)期

）一結(jié)束，秦漢型的大帝國即開始出現(xiàn)，雖然中間經(jīng)過幾次大的分裂的時(shí)期，但這種大一統(tǒng)的局面基本上沒有什么變化。統(tǒng)治這么一個(gè)大的國家需要一個(gè)強(qiáng)大的中央集權(quán)的政府，而我的也的確做到了這一點(diǎn)，在西歐的國家，從來沒有聽說那個(gè)政府有能力在一次戰(zhàn)爭(zhēng)中使投入的雙方兵力達(dá)到百萬，如歷史上有名的長(zhǎng)平之戰(zhàn)，光是趙軍被秦軍坑殺的俘虜就達(dá)47萬之眾。像這樣的一個(gè)處在社會(huì)頂端的暴力集團(tuán)的力量確實(shí)不是任何社會(huì)團(tuán)體所能望其項(xiàng)背的，雙方力量的極端不平衡使得中央極力壓制一切社會(huì)力量的發(fā)展，不是他們選擇壓制，而是條件使然。中央的強(qiáng)大壓力使民間團(tuán)體不能形成，社會(huì)中的群體被分成單獨(dú)的個(gè)人。中國歷史中將結(jié)黨跟營私兩個(gè)字放在一起，而營私在中國的歷代文化中是受到批評(píng)的，這與西方倡導(dǎo)個(gè)人追求個(gè)人利益不同，中國古代是倫理本位的社會(huì)，強(qiáng)調(diào)一個(gè)人的自我實(shí)現(xiàn)要在對(duì)他人的關(guān)心中來完成，這在稍后會(huì)詳細(xì)談到。無獨(dú)有偶，但是秦帝國的迅速滅亡造成了影響中國今后幾千年中國歷史的另一個(gè)事件的出現(xiàn)，即漢武帝劉徹對(duì)獨(dú)尊儒家的制度選擇。我們可能感知秦帝國在中國歷史上確實(shí)是一個(gè)比較特殊的一個(gè)時(shí)代，史記描寫商鞅變法后的一段時(shí)間里秦國的社會(huì)情況寫到：“行之十年，秦民大悅，道不拾遺，山無盜賊，家給自足，民勇于公戰(zhàn)，怯于私口，鄉(xiāng)邑大治?！盵13]而他使秦國能在短短數(shù)十年間使一個(gè)西陲蠻國突然變成一個(gè)有能力問鼎中原強(qiáng)國的法寶乃是其對(duì)秦國當(dāng)時(shí)的社會(huì)政治經(jīng)濟(jì)文化來了一次徹底的變革，使社會(huì)生活統(tǒng)一服從與國君的法律，廢除了當(dāng)時(shí)政治制度上流行但以落伍的分封制，設(shè)立了郡縣。廢除了經(jīng)濟(jì)上效率低下的井田制，實(shí)行了私田賦稅制。在武器的生產(chǎn)流程上甚至發(fā)明了接近現(xiàn)代的質(zhì)量管理體系。這種在制度上的先進(jìn)也是當(dāng)時(shí)其他諸侯國所不能達(dá)到。我個(gè)人感覺這個(gè)時(shí)代的精神的確跟后來兩千年的民族精神的確有些格格不入，卻跟古希臘的斯巴達(dá)城邦有共通之處，如果歷史不發(fā)生大的轉(zhuǎn)折而一直發(fā)展下去，可能今天的現(xiàn)實(shí)不是這樣。但是歷史不能重來，就在秦始皇死后不久，其子二世的無能[14]使強(qiáng)大的秦帝國在瞬間士崩瓦解。漢帝國隨之興起，漢的統(tǒng)治者恐懼于重秦的覆轍，在漢初幾乎否定了秦代的一切制度，在政治上竟然恢復(fù)了周的分封制，雖然這種情況在西漢中期以后以所好轉(zhuǎn)，但整個(gè)漢朝卻基本上是郡縣跟封國并存的一種局面。而同時(shí)，漢武帝劉徹采納了董仲舒的“罷黜百家，獨(dú)尊儒術(shù)”的主張，使儒學(xué)成為官學(xué)，這一點(diǎn)在以后時(shí)間直到清朝滅亡前者沒有怎么改變，這直接造成了今后兩千年內(nèi)中國社會(huì)的禮的統(tǒng)治和以倫理為本位的社會(huì)結(jié)構(gòu)。

現(xiàn)在來看看上述中國歷史中的三個(gè)主要特點(diǎn)——強(qiáng)大的中央集權(quán)的政府、禮的統(tǒng)治、倫理本位的社會(huì)結(jié)構(gòu)——對(duì)與法治相關(guān)的幾個(gè)相關(guān)條件的影響。

首先來看一下在這種條件下，多元主義的文化能不能產(chǎn)生。前已述，多元的文化要求社會(huì)上存在著不同的力量相當(dāng)?shù)睦婕瘓F(tuán)。中國自戰(zhàn)國以后，這樣的情況不復(fù)存，中間雖然有幾次分裂但社會(huì)始終有一種合的趨勢(shì)，每一個(gè)分裂勢(shì)力的目的都是“統(tǒng)一天下”，因此中國歷史合的時(shí)間大大多于分的時(shí)間。因此可以說中國社會(huì)中幾乎沒有一個(gè)時(shí)期存在有幾個(gè)力量相當(dāng)?shù)睦婕瘓F(tuán)，統(tǒng)治集團(tuán)對(duì)于民間的社團(tuán)組織抱著一種非常反感的情緒，中國歷史上的統(tǒng)治階級(jí)很多是通過農(nóng)民起義而登上歷史舞臺(tái)的，他們深深知道集體力量的可怕，因此一旦出現(xiàn)比較大的民間組織，政府的第一選擇是取締它。另外是倫理為本位的社會(huì)結(jié)構(gòu)也不利于形成社會(huì)團(tuán)體，在社會(huì)與個(gè)人的關(guān)系上，將重點(diǎn)放在個(gè)人者為個(gè)人本位，將重點(diǎn)放在社會(huì)者為社會(huì)本位，將重點(diǎn)放在倫理者，為倫理本位。何謂倫理，梁漱溟認(rèn)為人一生下來，便有與他相關(guān)系之人，人生且將始終在與人相關(guān)系中而生活，如此則知，人生實(shí)存于各種關(guān)系之上。此種種關(guān)系，即是種種倫理。倫者，倫偶，正指人們彼此之相與。相與之間，關(guān)系遂生。家人父子，是其天然基本關(guān)系；故倫理首重家庭。[15]黑格爾亦認(rèn)為，家庭是倫理的第一個(gè)層次。[16]他還認(rèn)為，倫理生活的精華是個(gè)人從他的自我和自己欲望，需要和利益中走出來，關(guān)心別人，為一個(gè)超越他自己的目標(biāo)去生活，投入一個(gè)共同體中，并在他作為共同體的成員的身份里，找到真正的自我，他的精神歸宿和身份認(rèn)同感，他的生命與共同體的生命合而為一，他在共同體中找到自己生命的意義。他還認(rèn)為，家庭便是提供這種倫理生活的最基本最原始的最自然的共同體，這種共同體和基礎(chǔ)是愛，信任和生活，生命的分享，在家庭生活中，個(gè)人實(shí)現(xiàn)了自我的提升，參與創(chuàng)造一個(gè)超越他自己和生命實(shí)體，在必要時(shí)，個(gè)人甚至愿意為家庭而犧牲。[17]中國人的倫理生活特別看重家庭生活這一層次，而且基本上僅僅停留在這一層次。因?yàn)閭惱硎加诩彝?，而不止于家庭，[18]但中國人的倫理關(guān)系，卻只是情誼關(guān)系，更為表示彼此親切，加重其情與義，則于師恒曰“師父”，而有“徒子徒孫”之說；于官恒曰“父母官”，而有“子民”之說；于鄉(xiāng)鄰朋友，則互以叔伯兄弟相呼。舉整個(gè)社會(huì)各種關(guān)系而一概家庭化之。[19]中國人看重的這種以家庭生活為重的倫理關(guān)系實(shí)在不利于產(chǎn)生集團(tuán)生活，因?yàn)榧瘓F(tuán)生活有以下幾個(gè)標(biāo)志

一、要有一種組織，而不僅是一種關(guān)系之存在。組織之特征，在有范圍與主腦

二、其范圍超于家族，且亦不依家族為其組織之出發(fā)點(diǎn)?！喟胍烙诘赜颍蚵殬I(yè)，或宗教信仰，或其他。

三、在其范圍內(nèi)，每個(gè)人都感受一些拘束，更且時(shí)時(shí)有著切身利害關(guān)系。[20]這實(shí)在與中國人看重的倫理生活格格不入。既然社會(huì)無從產(chǎn)生有力量制約政府的團(tuán)體，那么多元主義的文化就沒辦法產(chǎn)生，分權(quán)制衡理念更是無從發(fā)生。這一點(diǎn)很明顯，不再贅述。

其次來看看市民社會(huì)是否能在這樣的環(huán)境中產(chǎn)生。前述黑格爾的解釋，社民社會(huì)就是指在社會(huì)內(nèi)部而在政府控制外的民間組織和活動(dòng)空間[21]，這樣看來市民社會(huì)和團(tuán)體生活實(shí)為一個(gè)事物的兩面。而且在他關(guān)于倫理生活的辯正體系里，家庭是正，市民社會(huì)則是反，而正，反，是相互矛盾的，又互相彌補(bǔ)對(duì)方的不足。在他的家庭概念里，個(gè)人是從屬于家庭的，他的真正自我實(shí)現(xiàn)是離不開他作為家庭成員的身份的。反過來說，在市社會(huì)里，每個(gè)人是自足的，獨(dú)立的，他并不委身于一個(gè)超越自己的目標(biāo)或事業(yè)，相反，他執(zhí)著于追求自身的利益。[22]）既然團(tuán)體生活在中國歷史上無從產(chǎn)生，那么市民社會(huì)的境況可想而知，而且中國的倫理本位是絕不可容忍一個(gè)人或一個(gè)組織直白的表明自己的行為只是為了追求自身的利益的這樣一種論調(diào)。

最后來看一看宗教在中國的情況。前已述人類文化都是以宗教開端；且每依宗教為中心。人群秩序及政治，導(dǎo)源于宗教，人的思想知識(shí)以至各種學(xué)術(shù)，亦無不導(dǎo)源于宗教。但后來中國人家族生活偏勝，西方人集團(tuán)生活偏勝，各走一路。西方之路，基督教實(shí)開之，中國之路則打從周孔教化來的，[23]但周孔教化絕不是什么宗教。如前所述：宗教不僅干涉人們生前之事，亦關(guān)心人們死后之靈魂。因?yàn)橐磺凶诮潭紡某^于人類知識(shí)處立他的根據(jù)，而以人類情感之安慰意志之勖勉為事。但孔子卻說“未能事人，焉能事鬼，未知生，焉知死，務(wù)民之義，敬鬼神而遠(yuǎn)之。”可知道孔子對(duì)待鬼神之事的態(tài)度是一推了知。那么在孔子思想浸潤(rùn)之下的中國人對(duì)待宗教的態(tài)度自然可而知，只要稍微看一下中國民間傳說，藝術(shù)形式，都是各種神摻雜在一起的，佛教的神可以和道教的神同時(shí)出現(xiàn)在《西游記》里，一個(gè)人今天想生兒子而去求了佛教的觀音，第二天又因?yàn)橄胍玫氖粘扇グ莸澜痰?/p>

土地爺，有時(shí)，一個(gè)死者出殯，和尚與道士往往同時(shí)出現(xiàn)在法事現(xiàn)場(chǎng)。中國人心中的這一點(diǎn)點(diǎn)信仰絕不是前面提到過的那種只信奉一個(gè)神的宗教。所以可以這么說，幾千看來，中國人的生活是一直缺乏宗教的。

談到這里，可以看到，中國歷史中不具備產(chǎn)生西方意義上的法治的物質(zhì)條件和精神條件。因此也就不可能產(chǎn)生出西方意義上的法治。

2、中國的現(xiàn)實(shí)

既然中國傳統(tǒng)社會(huì)產(chǎn)生不了法治，那么經(jīng)過這么多年的法治建設(shè)，立法者更是將建設(shè)社會(huì)主義法治國家寫進(jìn)憲法，今天的我們是否己經(jīng)擺脫了傳統(tǒng)的束縛，進(jìn)入了法治社會(huì)呢？

劉作翔先生說：我們并未從鄉(xiāng)土社會(huì)中完全徹底的蛻變出來，但今日之中國之社會(huì)從主流上講己步入現(xiàn)代社會(huì)行列。但傳統(tǒng)中國社會(huì)“禮治秩序”仍在現(xiàn)實(shí)中發(fā)生著影響。這種影響是以兩種方式起作用：一是以一種歷史文化而遺留，以觀念發(fā)方式的作用于現(xiàn)代社會(huì)的法律秩序中；二是由于中國社會(huì)發(fā)展的不平衡性，在那些狹義的“鄉(xiāng)土社會(huì)”中，它還實(shí)際地發(fā)揮著維持秩序的規(guī)范作用。[24]從他的觀點(diǎn)來看，當(dāng)今中國的法治進(jìn)展情況相當(dāng)復(fù)雜，呈現(xiàn)出一種十分復(fù)雜的局面。

因此，要剖析中國目前形式，必須從兩個(gè)層上來進(jìn)行，一是制度層面，二是實(shí)際社會(huì)層面。

從制度層面上講，中國社會(huì)基本屬于現(xiàn)代社會(huì)形態(tài)。這一點(diǎn)表現(xiàn)在以下兩個(gè)方面

1、立法者制定的憲法和法律通行于中國的每一個(gè)角落，而如果僅僅從形式來看，中國目前的法律是相當(dāng)“現(xiàn)代”的了。

2、中國的政權(quán)結(jié)構(gòu)從形式上看是屬于現(xiàn)代政權(quán)結(jié)構(gòu)的，而這種政權(quán)結(jié)構(gòu)形式是中國的基本政權(quán)結(jié)構(gòu)。

從實(shí)際社會(huì)層面上講，中國仍處在由傳統(tǒng)向現(xiàn)代轉(zhuǎn)變的過程中，因?yàn)橹袊h(yuǎn)沒有形成“法理社會(huì)”和“法治秩序”，而只是在向其轉(zhuǎn)化中，一些學(xué)者也在一定范圍內(nèi)進(jìn)行了一些社會(huì)調(diào)查，雖然由于中國的經(jīng)濟(jì)政治水平發(fā)展不平衡，很多調(diào)查只在一定范圍內(nèi)有意義，但既然是調(diào)查，總能反映目前的一些實(shí)際情況，現(xiàn)引述幾點(diǎn)

現(xiàn)實(shí)看法一[25]

結(jié)論：中國社會(huì)實(shí)際上存在兩種運(yùn)作機(jī)制。

1、由國家或法律確認(rèn)的維持的體現(xiàn)價(jià)值的法理機(jī)制。

2、宗族或村落維持的體現(xiàn)舊價(jià)值的禮治機(jī)制或稱“民間法”

理由

1、在廣大的鄉(xiāng)村社會(huì)，人們權(quán)利意識(shí)淡薄，使用權(quán)力的能力低下，50%以上的農(nóng)民不懂自己有什么權(quán)利，80%以上的農(nóng)民沒有請(qǐng)過律師。因此可以說立法者制定的法律沒有內(nèi)化為人們的價(jià)值或內(nèi)心需要，其對(duì)社會(huì)的控制和影響極其有限。

2、正因?yàn)榉傻淖饔糜邢?，允許宗族的力量在當(dāng)前社會(huì)中使用是完全合理的，而且在某些領(lǐng)域內(nèi)，傳統(tǒng)方法解決問題的成本比法律來得要小。

現(xiàn)實(shí)看法二[26]

結(jié)論：社會(huì)秩序基本上是法律型的，國家權(quán)力型；禮治秩序，宗法秩序基本上已被瓦解，同都市化社會(huì)秩序形態(tài)非常接近。

理由：1、經(jīng)30年的政治洗禮，農(nóng)村原有的宗法關(guān)系，禮治活動(dòng)已根本摧毀，不可能回復(fù)到以前那種樣子2、在改革的大背景下，利益動(dòng)機(jī)，經(jīng)濟(jì)標(biāo)準(zhǔn)已無可置疑地成為社會(huì)生活準(zhǔn)則，以親情為基礎(chǔ)，以傳統(tǒng)為導(dǎo)向的宗法禮治己無法與經(jīng)濟(jì)力量相抗衡。

3、現(xiàn)代文化觀念向農(nóng)村的大舉滲透，青年一代己不再全面認(rèn)同續(xù)編生活方式和文化觀念。

現(xiàn)實(shí)看法三[27]

結(jié)論：當(dāng)代中國社會(huì)呈現(xiàn)出一種正式制度與非正式制度并存的局面

分析：1、隨著中國現(xiàn)代化進(jìn)程的發(fā)展，歷史被重新定義，社會(huì)被重新界定，鄉(xiāng)土社會(huì)中的觀念，習(xí)慣和生活方式，被看成舊的，傳統(tǒng)和落后的，他們必將為新的，所代替。根據(jù)這種邏輯，中國的社會(huì)變遷整個(gè)都是靠建構(gòu)的。[28]

2、他認(rèn)為正式的法律并不因?yàn)樗鼈兺ǔ１徽J(rèn)為是進(jìn)步的就必然地全部合理，反過來，鄉(xiāng)民所擁有的規(guī)范性知識(shí)也并不因它們是傳統(tǒng)的就一定是落后的和不合理的。習(xí)慣之所以被人們所遵從，只是因?yàn)檫@些習(xí)慣具有植根于社會(huì)生活中的合理性，因它們?yōu)樯鐣?huì)成員所能帶來的好處更多于它們帶來的壞處。[29]

四、結(jié)論

通過對(duì)法治所需要的社會(huì)歷史條件的描述，結(jié)合對(duì)中國歷史和現(xiàn)實(shí)的對(duì)比，以及參照我們的所追求的理想。我感覺我們的歷史和現(xiàn)實(shí)與西方的距離實(shí)在遙遠(yuǎn)，[30]那么我們想要實(shí)現(xiàn)我們的理想，我們需要一個(gè)法治所需要的社會(huì)文化條件。但我們沒有，我們必須去建構(gòu)，我不禁產(chǎn)生一個(gè)疑問，我們建構(gòu)得出來這個(gè)條件嗎？

哈耶克認(rèn)為，這種認(rèn)為能夠?qū)⑽磥順?gòu)建出來的論調(diào)是完全錯(cuò)誤的，因?yàn)檫@一“完全的行動(dòng)理性”，要求行動(dòng)者對(duì)所有相關(guān)的事實(shí)擁有完全的知識(shí)，對(duì)未來進(jìn)展的每個(gè)細(xì)節(jié)和環(huán)節(jié)都能有所預(yù)料，而這事實(shí)上是不可能的。在一個(gè)“大社會(huì)”和“開放社會(huì)”中，千百萬人都有在發(fā)生著互動(dòng)，這就決定了每個(gè)人只能擁有所有社會(huì)成員所掌握的知識(shí)中的一小部分，而對(duì)于社會(huì)運(yùn)行所依憑的大多數(shù)事實(shí)，對(duì)于大多數(shù)決定各個(gè)社會(huì)成員的特定事實(shí)，必然處于一種“無從救濟(jì)的無知”中。建構(gòu)論的唯理主義完全看不見這些他們所不知道的事實(shí)，他們的計(jì)劃徒具表面上的明確性。[31]目前中國出現(xiàn)的這種“半吊子”法治也正好驗(yàn)正了這一觀點(diǎn)，我們的很我法律在很多方面己經(jīng)西方化的，但許多中國人并不習(xí)慣于這種法律，因此在許多地方出現(xiàn)了許多法律規(guī)避和違法現(xiàn)象[32]，很多立法者認(rèn)為是進(jìn)步合理的法律卻往往跟人們的習(xí)慣格格不入。但我卻反對(duì)完全拋棄西方的法治觀念而回傳統(tǒng)的禮治，德治秩序中去。因?yàn)?，就如同我們不能完全拋棄我們的傳統(tǒng)一樣，近百年來的法制西化運(yùn)動(dòng)也成為了我們的歷史，甚到這種西化運(yùn)動(dòng)也是我們傳統(tǒng)的一部分，在這個(gè)過程中，社會(huì)中產(chǎn)生了許多新的觀念，許多老的傳統(tǒng)的確改變了。有學(xué)者說我們現(xiàn)在的情況是“皮肉”己經(jīng)被改變了，但我們的“骨骼”，“血脈”，“精神”，卻仍然沒有改變。[33]這話不錯(cuò)，但“皮肉”變了也是變了，并不是沒有變，從傳統(tǒng)中蛻變出來的“新傳統(tǒng)”正和那些沒有變的傳統(tǒng)一道支配著我們的生活[34].目前的重點(diǎn)是要分清楚，到底那些是在近百年西化的過程產(chǎn)生的新的合理的東西，到底那些是傳統(tǒng)遺留下來的合理的東西，合理的東西要保留，不合理的才需要改變，而評(píng)價(jià)這些東西是否合理的標(biāo)準(zhǔn)在于廣大民眾是否習(xí)慣于使用這些設(shè)備，卻不在于哪位法學(xué)家在書齋里證明出某些東西是合理的。完成這個(gè)任務(wù)最需要的是實(shí)證工作，而實(shí)證往往意味著困難重重。

引用一位學(xué)者的話作為這篇文章的結(jié)尾，無論法治理想想能否有完全實(shí)現(xiàn)的一天，這個(gè)理想本身的產(chǎn)生和傳播都是有很大和積極意義的，法治概念的誕生是人類文明的一天成就，它推動(dòng)社會(huì)的進(jìn)步，它對(duì)于增加人類的幸福和減少不義和困難作出了一定程度的貢獻(xiàn)。但是，我們?cè)谶@個(gè)歷史階段不能自滿，法治的最終理想的實(shí)現(xiàn)，距離我們還很遠(yuǎn)，我們?nèi)孕枧?。[35]

注釋

[1][英]弗里德里?！ゑT·哈耶克：《自由秩序原理》，鄧正來譯，三聯(lián)書店1997年版，第十一章，第十四章。轉(zhuǎn)引自尹伊君：《社會(huì)變遷的法律解釋》，商務(wù)印書館2003年版，第377頁。

范忠信：“公民社會(huì)決定法治社會(huì)——兼論中國法治進(jìn)程的癥結(jié)與解治”，載于《依法治國建設(shè)社會(huì)主義法律國家》，中國法制出版社1996年版。

此處中國古代文獻(xiàn)皆轉(zhuǎn)引自尹伊君：《社會(huì)變遷的法律解釋》，商務(wù)印書館2003年版，第380-386頁。

[英]弗里德里?！ゑT·哈耶克：《自由秩序原理》，鄧正來譯，三聯(lián)書店1997年版，第十一章。轉(zhuǎn)引自尹伊君：《社會(huì)變遷的法律解釋》，商務(wù)印書館2003年版，第387頁。

[美]昂格爾：《現(xiàn)代社會(huì)中的法律》，吳玉章等譯，中國政法大學(xué)出版社1995年版，第54頁。

[德]黑格爾：《歷史哲學(xué)》，王造時(shí)譯，生活。讀書。新

知三聯(lián)書店1956片版，第270頁。

梁漱溟：《中國文化要義》，世紀(jì)出版集團(tuán)上海人民出版社2003年版，第69頁。

梁漱溟：《中國文化要義》，世紀(jì)出版集團(tuán)上海人民出版社2003年版，第112-143頁。

同上注。

[10]參見上書第64頁。

[11]參見上書第65頁。

[12][美]黃仁宇：《大歷史不會(huì)萎縮》，廣西師范大學(xué)出版社2004年版，第25-28頁。

[13]《史記。商君列傳》[14]柏楊亦認(rèn)為，秦帝國在秦始皇死后迅速的滅亡的一個(gè)重要原因，乃是其子二世和宦官趙高的無能，他們對(duì)其政權(quán)賴以存在的政治基礎(chǔ)和官僚系統(tǒng)的過度傷害使帝國迅速失去一切經(jīng)濟(jì)上的和政治上的支持。詳見柏楊：《現(xiàn)代語文版資治通鑒——第三卷，楚漢相爭(zhēng)》，中國友誼出版社1988年版。

[15]梁漱溟：《中國文化要義》，世紀(jì)出版集團(tuán)上海人民出版社2003年版，第92-111頁。

[16]詳見黑格爾《法哲學(xué)原理》，商務(wù)印書館1961年版，轉(zhuǎn)引自陳弘毅：《法治、啟蒙與現(xiàn)代法的精神》，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第98-102頁。

[17]同上注。

[18]梁漱溟：《中國文化要義》，世紀(jì)出版集團(tuán)上海人民出版社2003年版，第92-111頁。

[19]同上注。

[20]梁漱溟：《中國文化要義》，世紀(jì)出版集