關(guān)于比較廣告的立法思考

關(guān)于比較廣告的立法思考

內(nèi)容提要：比較廣告是現(xiàn)實(shí)存在的，并被許多經(jīng)營(yíng)者作為主要競(jìng)爭(zhēng)手段廣泛使用。由于我國(guó)目前還沒有關(guān)于比較廣告方面的明確規(guī)定，其法律內(nèi)涵、適用條件及救濟(jì)措施等制度尚未從法律意義上形成，存在一定程度上的認(rèn)識(shí)上的混亂和法律適用標(biāo)準(zhǔn)上的不一致等問題，不利于廣告業(yè)的正常發(fā)展，也不利于公平的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序的形成，人為地造成社會(huì)資源的浪費(fèi)和交易成本的擴(kuò)大。本文試比較廣告立法的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)、理論探討、法律評(píng)價(jià)和具體建議等方面進(jìn)行分析，以期為比較廣告的及早立法提供必要的參考。

一、比較廣告立法的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)

比較廣告的大量存在是一個(gè)無法否定的事實(shí)。無論是相對(duì)壟斷的行業(yè)，還是充分競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)，更多的經(jīng)營(yíng)者都傾向于把比較廣告作為主要競(jìng)爭(zhēng)手段來廣泛使用。比較廣告之所以如此為廣大經(jīng)營(yíng)者所青睞，一個(gè)重要的原因就在于比較廣告能夠直接引起消費(fèi)者的注意，激發(fā)購(gòu)買欲望，在提高市場(chǎng)占有率的同時(shí)打擊了現(xiàn)實(shí)或潛在的競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手，鞏固了市場(chǎng)地位，此種一舉多得的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)手段，精明的經(jīng)營(yíng)者當(dāng)然會(huì)趨之若騖。

廣告作為提供商品信息最重要的工具之一，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)日新月異的今天得到了充分的發(fā)展和廣泛的運(yùn)用。隨著廣告載體和表現(xiàn)形式日趨多樣化，再加上移動(dòng)和聯(lián)通兩大通訊巨頭的加盟，比較廣告得到了業(yè)界的普遍關(guān)注，而比較廣告的出現(xiàn)正是適應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展要求并迎合消費(fèi)者具體需求的產(chǎn)物，由于比較廣告具有獨(dú)特的信息傳遞功能，面對(duì)市場(chǎng)上琳瑯滿目的產(chǎn)品，消費(fèi)者需要有比較才有鑒別，真實(shí)有效的比較廣告有利于消費(fèi)者做出明智的、合理的選擇，對(duì)于節(jié)約交易時(shí)間、降低交易成本、提高市場(chǎng)透明度、保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益等方面都有其無可替代的作用。

比較廣告的存在是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的必然產(chǎn)物和內(nèi)在需求，立法上沒有任何理由予以禁止。在國(guó)外，尤其是美國(guó)、歐盟等發(fā)達(dá)國(guó)家和地區(qū)，都有關(guān)于比較廣告的專門立法，如美國(guó)的《聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)法》、英國(guó)的《英國(guó)廣告活動(dòng)準(zhǔn)則》、歐共體的《歐共體比較廣告議案》等均有關(guān)于比較廣告的專門立法。在規(guī)范廣告市場(chǎng)秩序、引導(dǎo)公平競(jìng)爭(zhēng)、促進(jìn)交易安全、降低交易成本等方面都發(fā)揮了重要作用，值得我國(guó)立法者去學(xué)習(xí)和借鑒。

由于我國(guó)目前還沒有關(guān)于比較廣告的專門立法，相關(guān)規(guī)定主要散見于《廣告法》、《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》等法律條文中。在比較廣告的法律內(nèi)涵、適用條件等方面的認(rèn)識(shí)混亂，再加上法律適用上標(biāo)準(zhǔn)不同一，比較廣告的負(fù)面效應(yīng)問題日顯突出，導(dǎo)致認(rèn)識(shí)不清、競(jìng)爭(zhēng)無序、管理混亂等不利后果，造成交易成本的加大及社會(huì)資源的浪費(fèi)，已嚴(yán)重威脅到廣告市場(chǎng)的健康有序發(fā)展。因此，有必要從立法角度予以澄清，筆者試從比較廣告立法的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)、理論探討、法律評(píng)價(jià)和具體建議等方面進(jìn)行分析，以期能為盡快明確比較廣告的法律地位提供必要的參考依據(jù)。

二、比較廣告立法的理論探討

1、比較廣告的法律內(nèi)涵

比較廣告，又稱為對(duì)比廣告，目前其法律內(nèi)涵僅僅停留在理論探討層面上。

有觀點(diǎn)認(rèn)為，比較廣告是指具有比較內(nèi)容的廣告。這種說法顯然不具有任何實(shí)際意義，因?yàn)閺V告在通常情況下都或多或少具有比較內(nèi)容。

也有觀點(diǎn)認(rèn)為，比較廣告是指直接或間接確定一個(gè)競(jìng)爭(zhēng)者，其目標(biāo)是為了說明本產(chǎn)品的優(yōu)勢(shì)，或者加強(qiáng)廣告中產(chǎn)品品牌的知名度。這種說法相對(duì)地?cái)U(kuò)大了比較廣告的適用范圍，幾乎將所有廣告都包括在比較廣告中，把比較廣告和廣告視為同一性質(zhì)的媒介行為，將比較廣告專門立法的必要性局限在理論探討上，甚至認(rèn)為根本沒有必要專門立法。

還有觀點(diǎn)認(rèn)為，比較廣告是指經(jīng)營(yíng)者將自己的商品、服務(wù)或者經(jīng)營(yíng)者自身與其他確定的或者不確定的與己相競(jìng)爭(zhēng)的經(jīng)營(yíng)者的商品、服務(wù)或者其自身進(jìn)行比較，以說明其所比較事物的優(yōu)勢(shì)的行為。這種說法僅注重了比較廣告的具體表現(xiàn)形式，把比較廣告限定在同類行業(yè)中，縮小了比較廣告的適用范圍，同時(shí)對(duì)于比較廣告的內(nèi)涵和本質(zhì)并沒有提及。

上述種種觀點(diǎn)從理論分析的角度闡述各自的主張，并沒有孰對(duì)孰錯(cuò)之說。筆者認(rèn)為，比較廣告的定義應(yīng)當(dāng)以廣告的法律內(nèi)涵為基準(zhǔn)，既不能擴(kuò)大其外延，使比較廣告的法律地位大大降低，以致于根本無需專門立法；也不能縮小其外延，使比較廣告的適用范圍僅針對(duì)幾種特定的情形，從而降低比較廣告專門立法的現(xiàn)實(shí)意義，造成立法成本過高的不經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象。

綜上，比較廣告的法律內(nèi)涵應(yīng)當(dāng)綜合考慮經(jīng)營(yíng)者的主觀意圖、所要達(dá)到的目的、采取的手段以及造成的影響后果等方面，并同時(shí)考慮社會(huì)公眾對(duì)比較廣告的評(píng)價(jià)、同行業(yè)經(jīng)營(yíng)慣例、國(guó)際市場(chǎng)準(zhǔn)則等因素，以廣告商品或者服務(wù)與所比較商品或者服務(wù)的關(guān)聯(lián)度為標(biāo)準(zhǔn)，科學(xué)界定比較廣告的法律內(nèi)涵。

筆者認(rèn)為，比較廣告可以界定為：經(jīng)營(yíng)者采取直接或者間接的方式，將自己的商品或者服務(wù)與其他特定或者不特定的經(jīng)營(yíng)者的商品或者服務(wù)進(jìn)行對(duì)照，促進(jìn)消費(fèi)者對(duì)相關(guān)的商品或者服務(wù)信息加以關(guān)注的廣告。

2、比較廣告的分類標(biāo)準(zhǔn)

比較廣告根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)，可以有很多種類型。比如：

以經(jīng)營(yíng)者所采取的比較方式為標(biāo)準(zhǔn)，比較廣告可以分為直接比較廣告和間接比較廣告。直接比較廣告是指經(jīng)營(yíng)者在廣告中指明了作為比較的對(duì)象，包括經(jīng)營(yíng)者、商品或者服務(wù)；間接比較廣告是指經(jīng)營(yíng)者在廣告中并未指明具體的比較對(duì)象，而只是籠統(tǒng)地加以對(duì)照。

以比較廣告的內(nèi)容為標(biāo)準(zhǔn)，比較廣告可以分為真實(shí)的比較廣告、虛假的比較廣告和部分真實(shí)部分虛假的比較廣告。真實(shí)的比較廣告是指經(jīng)營(yíng)者在廣告中所陳述的內(nèi)容都是客觀事實(shí)，并且有相關(guān)資料予以證明。虛假的比較廣告是指經(jīng)營(yíng)者在廣告中所陳述的內(nèi)容是虛構(gòu)的或者憑空捏造的。部分真實(shí)部分虛假的比較廣告是指經(jīng)營(yíng)者在廣告中的內(nèi)容既有真實(shí)的，也有虛假的，這種類型的比較廣告在實(shí)踐中是最多的，也是最難認(rèn)定的，其法律適用也是最復(fù)雜的。

以比較廣告的傳播媒介為標(biāo)準(zhǔn)，比較廣告可以分為電視比較廣告、錄音比較廣告、文字比較廣告、網(wǎng)絡(luò)比較廣告等等。其中以文字比較廣告最為多見，當(dāng)然網(wǎng)絡(luò)比較廣告的發(fā)展勢(shì)頭似乎更快。

3、比較廣告的相關(guān)法律主體

比較廣告所涉及的主體很多，如廣告主、廣告制作者、廣告發(fā)布者、比較廣告相對(duì)人、消費(fèi)者等等。

廣告主是指比較廣告的所有者，對(duì)比較廣告負(fù)有提供真實(shí)的信息資料并予以證明的義務(wù)，如有虛假陳述的內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

廣告制作者和廣告發(fā)布者是指比較廣告的經(jīng)營(yíng)者，對(duì)比較廣告的內(nèi)容負(fù)有合理審查義務(wù)，如由于故意或者過失未盡到合理審查義務(wù)而導(dǎo)致侵犯他人合法權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)與廣告主承擔(dān)連帶責(zé)任。

比較廣告相對(duì)人是指在比較廣告中被直接或者間接確定為比較對(duì)象的經(jīng)營(yíng)者，可以作為原告提起民事訴訟。如果人數(shù)眾多，可以適用集體訴訟的有關(guān)規(guī)定。如提起或者參加訴訟，則作為原告，如不參加，也可另行起訴。

消費(fèi)者是指根據(jù)比較廣告中的有關(guān)信息進(jìn)行消費(fèi)時(shí)，其自身權(quán)益受到損害要求法律救濟(jì)的市場(chǎng)個(gè)體。在適用比較廣告相關(guān)法律時(shí)，消費(fèi)者提起訴訟的法律依據(jù)、訴訟請(qǐng)求、損害認(rèn)定及賠償標(biāo)準(zhǔn)等問題還沒有統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)，需要立法者加以界定。

4、比較廣告的法律適用

比較廣告的專門立法中需要特別加以考慮的是比較廣告的法律適用問題。

由于比較廣告的法律主體很多，相應(yīng)的法律關(guān)系也比較復(fù)雜，如廣告主的行為在什么情況下適用《廣告法》，在何種情形下可以適用《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》，以及廣告經(jīng)營(yíng)者承擔(dān)連帶責(zé)任的法定情形，消費(fèi)者提起訴訟的法律依據(jù)是《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》還是《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》或者其他法律等等這些情形如何準(zhǔn)確地適用法律，就成了比較廣告立法者必然予以合理界定的重要問題。

5、比較廣告的法律責(zé)任

關(guān)于比較廣告的法律責(zé)任問題，是指相關(guān)主體承擔(dān)法律責(zé)任的依據(jù)，主要包括廣告主承擔(dān)法律責(zé)任的情形以及廣告經(jīng)營(yíng)者即廣告制作者和廣告發(fā)布者承擔(dān)連帶責(zé)任的情形。

廣告主負(fù)有提供真實(shí)資料的義務(wù)，否則構(gòu)成虛假宣傳或者虛假陳述，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任；廣告制作者或者廣告發(fā)布者如果未盡到合理審查義務(wù)，存在過錯(cuò)，無論是故意還是過失，都應(yīng)當(dāng)與廣告主承擔(dān)連帶法律責(zé)任。至于比較廣告相對(duì)人和消費(fèi)者請(qǐng)求法律救濟(jì)的途徑和方式，也應(yīng)當(dāng)從立法高度上予以明確，以利于比較廣告法律適用標(biāo)準(zhǔn)上的統(tǒng)一。

三、比較廣告立法的法律評(píng)價(jià)

1、比較廣告的國(guó)際立法淵源

當(dāng)前國(guó)際上絕大多數(shù)國(guó)家都允許比較廣告的存在，立法上主要采取允許兼限制原則，但在具體模式上都或多或少地有所限制和保留。

歐盟、日本等國(guó)家和地區(qū)主張?jiān)谠O(shè)定的限制范圍內(nèi)允許，如德國(guó)規(guī)定，系統(tǒng)比較、新技術(shù)信息的提供、防御比較以及除使用比較方法外別無其他方法提示其商品品質(zhì)的優(yōu)越性的比較，例外地都被允許，但應(yīng)當(dāng)做客觀的陳述，且在廣告中不能明顯地辨別出被比較的對(duì)象是特定的競(jìng)爭(zhēng)者的商品；日本允許內(nèi)容客觀真實(shí)、能夠正確妥當(dāng)?shù)匾帽容^數(shù)據(jù)、所用比較方法具有公正性的比較廣告存在。

美國(guó)、英國(guó)等國(guó)家和地區(qū)主張?jiān)谠O(shè)定的限制范圍外允許，如美國(guó)聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)認(rèn)為比較廣告既能鼓勵(lì)競(jìng)爭(zhēng)，又能給消費(fèi)者提供更多的信息。任何不利于競(jìng)爭(zhēng)者的產(chǎn)品表達(dá)必須與事實(shí)相符，備有憑據(jù)；英國(guó)除例外地禁止對(duì)藥品的比較廣告外，認(rèn)為比較廣告對(duì)任何競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手應(yīng)當(dāng)都是公平合理的，而且保證消費(fèi)者不會(huì)被誤導(dǎo)，使用“優(yōu)秀”、“最優(yōu)秀”等字眼時(shí)應(yīng)真實(shí)地反映產(chǎn)品的質(zhì)量并能提供證據(jù)。

從以上的比較可以看出，英美等國(guó)的比較廣告立法規(guī)范更加自由和寬松，對(duì)于比較廣告的限制也更加合理和適度。試想，產(chǎn)品本身是最優(yōu)秀的，卻不允許通過比較廣告來宣傳自己，使消費(fèi)者知悉，這本身就是侵犯消費(fèi)者的知情權(quán)、干擾正常市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序的行為，不符合市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的客觀要求。

2、比較廣告的國(guó)內(nèi)立法基礎(chǔ)

我國(guó)立法對(duì)于比較廣告基本上沒有加以調(diào)整，只是在廣告法中籠統(tǒng)地規(guī)定“廣告不得使用國(guó)家級(jí)、最高級(jí)、最佳等用語(yǔ)”、“廣告不得貶低其他生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者的商品或者服務(wù)”，從反面理解可以認(rèn)為，如果競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的商品或者服務(wù)本身確實(shí)存在質(zhì)量缺陷和差距，則不存在“貶低”的情形，而是提供真實(shí)有效的信息，這種行為應(yīng)當(dāng)予以肯定，也利于經(jīng)營(yíng)者努力提高自身質(zhì)量。如果商品或者服務(wù)本身存在缺陷卻不允許對(duì)外公開陳述，無疑于是保護(hù)落后、鞭笞先進(jìn)，與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展要求格格不入。所以，對(duì)于比較廣告的存在，立法上不應(yīng)當(dāng)簡(jiǎn)單地予以禁止，而應(yīng)當(dāng)通過制訂規(guī)則、設(shè)置“禁區(qū)”，對(duì)不違反社會(huì)公共利益的比較廣告行為予以放行。

雖然我國(guó)立法層面上對(duì)于比較廣告的規(guī)定幾乎是空白，但行政規(guī)章層面上對(duì)比較原則、比較內(nèi)容和比較方式等方面卻進(jìn)行了必要的嘗試。如國(guó)家工商行政管理局1993年發(fā)布的《廣告審查標(biāo)準(zhǔn)》第31、32、34條規(guī)定，“比較廣告的內(nèi)容，不得涉及具體的產(chǎn)品或者服務(wù)，不得采用其它直接的比較方式。”、“對(duì)一般性同類產(chǎn)品或者服務(wù)進(jìn)行間接比較的廣告，必須有科學(xué)的依據(jù)和證明?！?、“比較廣告的內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)是相同的產(chǎn)品或者可類比的產(chǎn)品，比較之處具有可比性”?！端幤窂V告審查標(biāo)準(zhǔn)》、《醫(yī)療器械廣告審查標(biāo)準(zhǔn)》以及《食品廣告發(fā)布暫行規(guī)定》等行政規(guī)章上也有類似的規(guī)定。

從我國(guó)有關(guān)行政規(guī)章的規(guī)定以及司法實(shí)踐中可以看出，我國(guó)并不禁止比較廣告，也根本沒有必要禁止，只是對(duì)直接比較廣告原則上認(rèn)定違法。但上述行政規(guī)章的效力當(dāng)然低于廣告法，因此，在司法實(shí)踐中，關(guān)于比較廣告法律適用問題的爭(zhēng)議頗多，也是一個(gè)不可回避的事實(shí)。這樣，比較廣告的及早立法也就顯得更加重要和迫切。

3、關(guān)于比較廣告的禁止情形

筆者認(rèn)為，比較廣告禁止情形，應(yīng)當(dāng)以公平競(jìng)爭(zhēng)為原則，對(duì)所有市場(chǎng)主體一視同仁，沒有必要限制使用“最高級(jí)”廣告用語(yǔ)，否則就容易對(duì)行業(yè)領(lǐng)軍企業(yè)人為地造成損害。比較廣告的法定禁止情形，應(yīng)當(dāng)主要針對(duì)通過虛假陳述故意貶低競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手來不正當(dāng)?shù)靥约阂垣@取額外市場(chǎng)利益的情形。

對(duì)于競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手確實(shí)存在的產(chǎn)品質(zhì)量缺陷，比較廣告只要是實(shí)事求是地反映，就不應(yīng)當(dāng)被禁止。首先，這是憲法賦予每個(gè)人的言論自由，同時(shí)也沒有損害對(duì)手的信譽(yù)和聲譽(yù)；其次，由于比較廣告提供的是真實(shí)有效的信息，有利于消費(fèi)者做出及時(shí)而明智的選擇，對(duì)于規(guī)范市場(chǎng)秩序、促進(jìn)公平競(jìng)爭(zhēng)都具有重要的作用。

比較廣告的內(nèi)容和比較方法要規(guī)范。一般地，廣告主認(rèn)為自己的產(chǎn)品或者服務(wù)存在某些卓越的、與眾不同的地方，于是通過比較廣告來強(qiáng)化渲染效果，提高注意力和關(guān)心度，這本身無可厚非，只是符合以下前提條件：比較內(nèi)容是真實(shí)的、有依據(jù)的，而不是憑空猜測(cè)的臆斷；比較方法是善意的，不會(huì)引人誤解；比較語(yǔ)言用詞準(zhǔn)確，不會(huì)產(chǎn)生岐義，等等。

四、比較廣告立法的具體建議

由于我國(guó)已經(jīng)是世貿(mào)成員國(guó)，國(guó)內(nèi)各行業(yè)包括廣告業(yè)所面臨的競(jìng)爭(zhēng)對(duì)象和競(jìng)爭(zhēng)規(guī)則都發(fā)生了重大變化，國(guó)際準(zhǔn)則和國(guó)際慣例正日益成為市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的主要規(guī)則。比較廣告作為市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)手段的一種，正在被越來越多的經(jīng)營(yíng)者所采用，同時(shí)，世界上絕大多數(shù)國(guó)家和地區(qū)都從立法上給予比較廣告以合理保護(hù)，并因此促進(jìn)了市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的規(guī)范運(yùn)作以及經(jīng)濟(jì)貿(mào)易的迅猛發(fā)展。所以，筆者認(rèn)為，從立法角度確立比較廣告的法律內(nèi)涵、適用條件及法律救濟(jì)等相關(guān)制度，已經(jīng)成為國(guó)內(nèi)廣告業(yè)規(guī)范運(yùn)作、健康發(fā)展的關(guān)鍵所在，有著深遠(yuǎn)的現(xiàn)實(shí)意義。

首先，立足我國(guó)實(shí)際，明確比較廣告的法律地位。

科學(xué)界定比較廣告的法律內(nèi)涵，使比較廣告有一個(gè)合法的“名份”。以維護(hù)社會(huì)公平正義和規(guī)范市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序?yàn)樽谥?，通過法律指引作用，為市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)者進(jìn)行合理選擇提供必要的行為參考模式，同時(shí)以法律懲誡功能為保障，從立法上為比較廣告充分發(fā)揮信息傳遞功能提供規(guī)范的法律環(huán)境。

其次，參照國(guó)際慣例，根據(jù)“法無明文禁止即自由”原則，