德國刑法中的超越承擔(dān)過失理論介評

德國刑法中的超越承擔(dān)過失理論介評

關(guān)鍵詞:超越承擔(dān)過失；實行行為；注意能力；罪責(zé)；不真正義務(wù)

內(nèi)容提要:過失犯的成立以行為人具有注意能力為前提，但在超越承擔(dān)過失中，行為人行為時并無注意能力，卻又應(yīng)當(dāng)受到處罰。為了解決這種處罰與責(zé)任主義之間的矛盾，德國刑法學(xué)界提出了“實行行為前置說”、“單一行為說”、“罪責(zé)前置說”與“不真正義務(wù)違反說”等學(xué)說，然而均存在種種缺陷，因此仍有必要深入思考過失犯的本質(zhì)等問題。

近現(xiàn)代刑法以責(zé)任主義，即“實行行為與責(zé)任能力同時存在”為其基本原則。如果行為人在實施導(dǎo)致構(gòu)成要件結(jié)果發(fā)生的實行行為之時并無責(zé)任能力，則不能對其科處刑罰{1}。而過失犯的成立，除了要求行為人具有通常的責(zé)任能力之外，還要求行為人具備具體地預(yù)見和回避結(jié)果發(fā)生的注意能力，若缺乏這種能力，則不能對其科以注意義務(wù)，從而不能判處刑罰{2}。這也可以說是責(zé)任主義的當(dāng)然內(nèi)涵。但是，如果行為人明知其缺乏預(yù)見或回避結(jié)果發(fā)生的能力，仍膽敢實施特定危險行為，從而導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生，則盡管其在實施實行行為之時并無注意能力，但仍可認(rèn)為其違反了注意義務(wù)，成立過失犯，這就是所謂“超越承擔(dān)過失”(ubernahmefahrlassigkeit）問題。例如，甲因年老體弱并患過中風(fēng)而反應(yīng)遲鈍，早已不具有安全駕駛的能力，但仍駕車上路，因而在出現(xiàn)險情應(yīng)當(dāng)履行注意義務(wù)之時未能履行義務(wù)而肇事撞死乙；又如，普通外科醫(yī)生明知其從未實施過開顱手術(shù)，不具備正確控制手術(shù)中的危險的能力仍敢為腦腫瘤患者實施開顱手術(shù)致病人死亡{3}。對于超越承擔(dān)過失，多數(shù)學(xué)者認(rèn)為行為人成立過失犯；但也有學(xué)者認(rèn)為行為人既可能成立過失犯，也可能成立間接故意犯或獲得被害人承諾之正當(dāng)行為{4}；有學(xué)者認(rèn)為屬于與疏忽大意過失和過于自信過失并列的“無知犯罪”{5}；有學(xué)者認(rèn)為，“如果‘飆車’者不具備基本的駕駛技能卻超速行駛，導(dǎo)致事故后果發(fā)生，那就可以認(rèn)定為有間接故意。”{6}由于國內(nèi)刑法學(xué)界對超越承擔(dān)過失的探討極少，迄今為止在中國期刊網(wǎng)上僅能檢索到兩篇論文，一篇是楊國舉的《論接受性過失》，一篇是鄭延譜等人的《試論“超越承擔(dān)過失”》，國內(nèi)出版的專著和教材中至多簡略提及超越承擔(dān)過失的概念和處理原則，而未就其學(xué)說理由進(jìn)行展開論述，甚至存在行為人應(yīng)當(dāng)構(gòu)成“明知無危險控制能力而放任結(jié)果發(fā)生的”間接故意的誤解，故本文擬就超越承擔(dān)過失與責(zé)任主義之間的矛盾如何調(diào)和的問題，簡要介紹、評析德國學(xué)說，以期對我國刑法理論和司法實踐有所裨益。

一、超越承擔(dān)過失的類型

在行為構(gòu)造上，超越承擔(dān)過失與原因自由行為相似{7}，都是行為人在實施實行行為時沒有相應(yīng)的能力，因而對其行為及結(jié)果無法控制；但對于這種能力欠缺的狀況，行為人在實施實行行為之前有預(yù)見或預(yù)見可能性，因此仍應(yīng)對其所造成的結(jié)果負(fù)責(zé)。所不同的是，在原因自由行為的結(jié)果行為中，行為人缺乏的是通常意義上的責(zé)任能力，即辨認(rèn)和控制能力；在超越承擔(dān)過失中，行為人缺乏的是具體的預(yù)見和回避結(jié)果發(fā)生的能力，除了因過度疲勞而睡著或者因精神障礙發(fā)作而欠缺責(zé)任能力等極端情形外，行為人并不喪失通常意義上的責(zé)任能力。由于行為人欠缺注意能力的狀況既可能因身體、精神方面的障礙所致，又可能因業(yè)務(wù)能力欠缺或事前未適當(dāng)咨詢而貿(mào)然行事所致，故可以根據(jù)注意能力欠缺的產(chǎn)生原因，將超越承擔(dān)過失分為3種類型。

身體或精神障礙型

這是指行為人明知或可得而知其身體或精神方面存在障礙，無法控制危險，仍決意實施危險行為，致使因無能力具體地預(yù)見或者回避結(jié)果而導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生。例如，超速駕駛；過度疲勞駕駛；經(jīng)驗欠缺的新手在路況極差的道路上行駛；明知自己體力不支而擔(dān)負(fù)重物；間歇性精神病人明知其極可能發(fā)病仍駕車上路；酒后駕車者因辨識力、注意力、反應(yīng)力下降而無法避免撞上橫穿馬路之人等。對于這種類型來說，行為人開始實施危險行為時，對法益僅具有一種抽象危險，尚非實質(zhì)性危險，尚無比較具體的、可受侵害的被害人，因此還不能認(rèn)為行為人違反了注意義務(wù)，不能認(rèn)為行為人已經(jīng)著手實施了過失犯的實行行為。例如，行為人酒后駕車，在空無一人的高速公路上連續(xù)駕駛了10個小時，終未遇到任何障礙；無行醫(yī)執(zhí)照者非法行醫(yī)3年，但僅僅看些感冒發(fā)燒之類的小病。而當(dāng)法益侵害的實質(zhì)危險出現(xiàn)、要求行為人履行結(jié)果預(yù)見或回避義務(wù)以避免法益侵害時，行為人卻因體力不支或精神障礙而無能力履行注意義務(wù)。例如，酒后駕車的人，發(fā)現(xiàn)前面有人正試圖橫穿馬路時，就應(yīng)立即減速或停駛以避免撞到行人，但是，由于不勝酒力致驚惶失措錯踩油門；駕車駛?cè)巳藖砣送鸟R路上，終因過度疲勞而打瞌睡，致無能力履行注意義務(wù)。因此，如果從行為人開始產(chǎn)生注意義務(wù)、著手實施實行行為之時點來看，行為人并無履行注意義務(wù)的能力，似乎不能對其科以注意義務(wù)；但是，由于行為人對其能力欠缺是有預(yù)見或可能預(yù)見的，因而通說均認(rèn)為行為人仍應(yīng)承擔(dān)過失責(zé)任。

業(yè)務(wù)能力欠缺型

這是指行為人事前未經(jīng)過正規(guī)而嚴(yán)格的專業(yè)訓(xùn)練、不具備相應(yīng)的專業(yè)知識和能力即冒險從事某種業(yè)務(wù)，因而對于業(yè)務(wù)過程中出現(xiàn)的危險無能力預(yù)見或者不能采取有效回避措施，導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生。例如，沒有經(jīng)過正規(guī)培訓(xùn)取得駕駛執(zhí)照的人開車上路；沒有取得行醫(yī)執(zhí)照的實習(xí)醫(yī)生單獨行醫(yī)；經(jīng)驗欠缺的新手在路況特差的道路上行駛；尚處于實習(xí)階段的助理醫(yī)生單獨實施疑難手術(shù)；不具有工程監(jiān)理資格的人從事工程監(jiān)理業(yè)務(wù)；私立或小型醫(yī)院明知沒有相應(yīng)能力仍對危重病人實施急救等。對于這種類型，行為人由于知識、能力或經(jīng)驗欠缺，不具備安全從事相關(guān)業(yè)務(wù)的能力，本不應(yīng)從事相應(yīng)的業(yè)務(wù)，卻貿(mào)然從事業(yè)務(wù)，因而對于業(yè)務(wù)過程中出現(xiàn)的險情無預(yù)見和控制能力。由于行為人明知或可得而知其無危險控制能力，仍貿(mào)然實施危險行為導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生，故從道義上講，行為人也應(yīng)對其不負(fù)責(zé)任的行為承擔(dān)責(zé)任。但是，同第一種情形相似，業(yè)務(wù)能力欠缺的人剛開始從事具體業(yè)務(wù)時，并未對法益形成實質(zhì)危險，行為人對結(jié)果的預(yù)見也僅屬于一種抽象的預(yù)見而非具體的預(yù)見，因此尚未產(chǎn)生注意義務(wù)，只是當(dāng)法益面臨實質(zhì)危險時，行為人無能力預(yù)見或者回避而已。

未取得必要信息型

這是指行為人本來有能力控制行為中的危險，但是，在實施危險行為之前，因未取得必要信息，致使無能力預(yù)見或避免結(jié)果發(fā)生。例如，醫(yī)生在為病人施行手術(shù)之前，應(yīng)收集了解必要的信息，如病人的病史、檢驗報告、過敏史、手術(shù)室的條件、護士的業(yè)務(wù)能力和責(zé)任心等；醫(yī)生應(yīng)當(dāng)隨時掌握關(guān)于醫(yī)學(xué)進(jìn)步以及藥品發(fā)展的最新信息，以避免不必要的損害，卻未能及時掌握相關(guān)信息，致使從事醫(yī)療時未能預(yù)見和避免相關(guān)危險；駕駛員應(yīng)當(dāng)了解對他具有重要意義的交通規(guī)則；從事商品生產(chǎn)、經(jīng)營的人應(yīng)當(dāng)了解其履行納稅義務(wù)的范圍；廢品收購者在收購廢品之前應(yīng)當(dāng)仔細(xì)詢問是否贓物；廠長、經(jīng)理未詳細(xì)了解工人的業(yè)務(wù)能力而安排無能力從事攪拌業(yè)務(wù)的工人從事攪拌業(yè)務(wù)，致使發(fā)生事故等。這種類型和第二種類型較為相似，從根本上講，都是由于某種能力欠缺而不適于從事業(yè)務(wù)，但是兩者也有細(xì)微差別。在第二種類型中，行為人因明顯欠缺相應(yīng)業(yè)務(wù)能力而導(dǎo)致缺乏注意能力，而這種業(yè)務(wù)能力是需要經(jīng)過長期的專業(yè)訓(xùn)練或者經(jīng)驗積累才能獲得的；在第三種類型中，行為人原本具有必要的業(yè)務(wù)能力，只要稍微關(guān)心一下業(yè)務(wù)發(fā)展的相關(guān)信息或者其他信息，即有能力認(rèn)識到執(zhí)行業(yè)務(wù)時可能造成的損害，只是因事前未掌握必要信息而導(dǎo)致最終無能力履行注意義務(wù)。

二、超越承擔(dān)過失的具體學(xué)說

為了解決超越承擔(dān)過失與責(zé)任主義之間的矛盾，德國刑法學(xué)界展開了激烈的爭論，大致形成了以下幾種學(xué)說：[1]

實行行為前置說

該說是目前的通說。認(rèn)為雖然行為人在實施導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的實行行為時欠缺注意能力，似不應(yīng)承擔(dān)罪責(zé)，但是欠缺這種能力是行為人明知或者有預(yù)見可能的，并且他只要不實施危險行為即可避免侵害法益。因此，既然行為人明知或可得而知自己并無危險控制能力，就負(fù)有不得實施危險行為的前置不作為義務(wù)，不得實施而實施，即表明行為人主觀上對他人法益和法規(guī)范持蔑視態(tài)度，因此可在此時點認(rèn)定其違反注意義務(wù){(diào)8}。換言之，此說的關(guān)鍵在于實行行為時點前移，認(rèn)為在原本的實行行為時點，行為人因欠缺注意能力而無法認(rèn)定其違反注意義務(wù)，但是對于這種能力欠缺，行為人難辭其咎，并且其本可以通過不實施危險行為以避免侵害法益，卻置他人法益于不顧，貿(mào)然實施危險行為，因此應(yīng)對其科以一種前置的不作為義務(wù)，以就其有注意能力時的前行為，認(rèn)定是否違反注意義務(wù){(diào)9}。因此，只要行為人能夠通過放棄危險前行為的實施而避免法益侵害，并且其對自己欠缺必要的危險控制能力明知或可得而知，即可基于實施危險前行為而構(gòu)成過失犯{10}。例如，洛克辛認(rèn)為，“一個人知道自己由于年齡、疾病或者視力困難，已經(jīng)不再勝任道路交通的要求，就能夠在開車之前認(rèn)識到這種由于自己無活動能力而可能產(chǎn)生的法益侵害，并且通過放棄駕駛來避免這種侵害。在事故時的不可避免性，就不再能夠使他免除刑罰，這種過失已經(jīng)存在于駕駛的實行之中了?！眥11}施特拉騰韋特也認(rèn)為，如果某人沒有能力將其行為所造成的危險控制在允許的范圍內(nèi)，那么原則上他就被禁止從事該項活動，任何要求具備特定能力、接受過特殊訓(xùn)練或者具備特定經(jīng)驗的活動均是如此，“對于一個反應(yīng)能力比普通司機要慢的駕駛員而言，不能要求他在發(fā)生事故時在最短的時間內(nèi)停車，而只能要求他停止開車”{12}。而由于前行為畢竟不屬于實行行為，為了不過分違背罪刑法定原則，不能為了追究刑事責(zé)任而將前行為無限前溯，必須局限于與實行行為緊密相接的危險行為之上。例如，對于缺乏足夠能力而拒絕繼續(xù)施行手術(shù)的外科醫(yī)生，只能追溯到他開始施行手術(shù)之時，不能追溯到他在學(xué)校學(xué)醫(yī)時的不勤奮；對于不知道交通規(guī)則因而發(fā)生肇事結(jié)果的駕駛員，只能追溯到他開始駕駛時，而不能追溯到他上駕駛課時的不認(rèn)真{11}740。

單一行為說

該說認(rèn)為，過失犯的問題本來就是行為人個人未能避免法益侵害的不法問題，應(yīng)僅在不法構(gòu)成要件階層審查有無過失，并以行為人的個人能力為惟一審查標(biāo)準(zhǔn)，具體的審查要素則是行為人主觀上對法益侵害與因果流程的預(yù)見可能性{13}。由于只要行為人對法益侵害和因果流程具有預(yù)見可能性，就能產(chǎn)生回避動機以避免法益侵害，故應(yīng)以行為人能夠預(yù)見法益侵害并通過放棄危險行為的實施以回避法益侵害的時點作為實行行為的時點。在超越承擔(dān)過失中，由于行為人只有在開始實施危險行為時才能預(yù)見并通過放棄危險行為的實施以避免法益侵害，故只有在該時點才是過失實行行為的時點。既然行為人在該時點有注意能力，就可認(rèn)為符合過失不法構(gòu)成要件，無須再在罪責(zé)階層審查其有無注意能力的問題。因此，在超越承擔(dān)過失中，只要開始實施危險行為，就可認(rèn)為著手實行了實行行為，根本不必將過失行為區(qū)分為有無注意能力的兩階段{14}。

就結(jié)論而言，單一行為說與實行行為前置說一樣，都認(rèn)為應(yīng)以行為人開始實施危險行為作為過失實行行為的時點，但兩者的理論基礎(chǔ)和論證過程不同。實行行為說的理論基礎(chǔ)是復(fù)合過失概念罪責(zé)前置說

該說看到了實行行為前置說和單一行為說的種種缺陷，因而試圖從正面解決超越承擔(dān)過失與責(zé)任主義之間的矛盾問題。與前兩種學(xué)說所不同的是，此說仍舊維持實行行為是對法益侵害有實質(zhì)危險的行為這一通說觀點，但是認(rèn)為罪責(zé)可以在著手實行行為之前的時點認(rèn)定，從而主張“責(zé)任與實行行為同時存在”原則存在例外。認(rèn)為在通常情況下，當(dāng)然要堅持“責(zé)任與實行行為同在”原則，但是在例外情況下，也可以在對法益具有實質(zhì)危險性的后行為中認(rèn)定不法，而在實行行為之前的時點認(rèn)定罪責(zé)，只要行為人在該時點對其注意能力欠缺預(yù)見可能性即可{16}。該說的理由主要有：(1)素行罪責(zé)可以在一定范圍內(nèi)予以承認(rèn)。所謂素行罪責(zé)，是Mezger為了說明可避免的違法性認(rèn)識錯誤在罪責(zé)認(rèn)定上的難題而提出來的，認(rèn)為刑法上的罪責(zé)非難不應(yīng)完全取決于行為人實施實行行為時的個人能力，而應(yīng)考慮行為人實施實行行為之前的生活態(tài)度、知識狀況及對法規(guī)范的服從意愿；罪責(zé)認(rèn)定所考慮的要素并非僅限于實行行為時行為人與法益侵害之間的關(guān)系，而是應(yīng)全盤考慮行為人的一般傾向在行為構(gòu)造上，超越承擔(dān)過失和可避免的違法性認(rèn)識錯誤相似，都是行為人在實施實行行為時欠缺注意能力或違法性意識，但是對于這種能力欠缺或違法性意識欠缺，行為人在事前均有預(yù)見可能性，均能通過咨詢或回避加以避免。因此，與可避免的違法性認(rèn)識錯誤一樣，其罪責(zé)認(rèn)定的時點，也必須前置到實行行為之前，而不可能在實行行為之時進(jìn)行，否則必然得出并無罪責(zé)的結(jié)論。(3)如果不允許這種罪責(zé)前置，就意味著允許行為人任意地在前行為階段不進(jìn)行必要的回避與咨詢，這將削弱刑法的一般預(yù)防效果，形成處罰漏洞。(4)承認(rèn)這種罪責(zé)前置并非單純地對行為人的個人素質(zhì)進(jìn)行非難，并非承認(rèn)性格責(zé)任，而仍屬于一種間接的行為責(zé)任，因為它僅將罪責(zé)認(rèn)定的時點前置到與實行行為的回避可能性相關(guān)的“個人生活態(tài)度”層面，考慮行為人在此時點對法益侵害有無回避能力，并非延伸至單純的行為人素質(zhì)或生物遺傳上。故這種前置并不違反刑事責(zé)任的基本原則{18}?？梢?，在該說看來，允許罪責(zé)前置的關(guān)鍵理由在于：行為人實施實行行為時個人罪責(zé)要素的欠缺，正是其實施危險前行為的后果，既然其在實施危險前行為時明知或可得而知其存在個人能力缺陷，卻仍實施危險前行為，則足以在此時點間接、前置地認(rèn)定其罪責(zé)。

不真正義務(wù)違反說

該說看到了前述3種學(xué)說的種種缺陷，因而主張既不能從實行行為前置、也不能從罪責(zé)前置的角度來解釋超越承擔(dān)過失的可罰性問題，而是引入一種與英美刑法中犯罪抗辯事由相似的機制，認(rèn)為在行為人明知或可得而知其欠缺注意能力的情況下，行為人不得再以之作為免責(zé)抗辯事由，因而實行行為時的能力欠缺應(yīng)視為并不欠缺。為何能將注意能力欠缺視為并不欠缺，反而將能力有無作為一種免責(zé)抗辯事由呢？該說的主張者引入了“不真正義務(wù)的行為規(guī)范，即刑法通過法條所規(guī)定的禁止或命令規(guī)范，如禁止殺人、禁止傷害、命令納稅等，當(dāng)行為人實施對法益具有高度危險性的行為時，就違反了此種規(guī)范；另一種是假言令式的行為規(guī)范，這種規(guī)范并非直接要求行為人不得實施對法益具有高度危險性的行為，而是要求行為人控制其個人的身心與智識狀態(tài)，不得降低自己回避法益侵害的能力，以免不慎失控造成法益侵害。前者是一種真正的法律義務(wù)，違反之可直接構(gòu)成犯罪；后者則是保證前者得以遵守的不真正義務(wù){(diào)19}。雖然刑法以前者為中心，但也不能忽視后者的存在，正是因為行為人未履行不真正義務(wù)，才導(dǎo)致危險控制能力欠缺。但是，由于不真正義務(wù)只涉及個人危險控制能力，并不涉及他人法益，違反這種義務(wù)并未形成侵害法益的實質(zhì)危險，而僅為一種抽象危險，故還不屬于刑法調(diào)整的對象，不屬于具體犯罪的實行行為。不過，一旦行為人違反不真正義務(wù)，自陷于無能力狀態(tài)，就不能把能力欠缺作為免除罪責(zé)的抗辯事由。換言之，雖然違反不真正義務(wù)并不直接構(gòu)成犯罪，但是當(dāng)行為人進(jìn)而違反真正的法律義務(wù)構(gòu)成犯罪時，則不得以能力欠缺為由主張免責(zé)，因為能力欠缺正是其違反義務(wù)所致{19}268。例如，行為人明知其未取得駕駛執(zhí)照而無照駕駛，即違反了應(yīng)保持足夠危險控制能力而駕駛的不真正義務(wù)，但該行為對法益僅具有抽象的泛化的危險，并非具體的實質(zhì)危險，故還不能認(rèn)為行為人著手實施了交通肇事罪的實行行為；只有當(dāng)具體的險情出現(xiàn)，要求行為人履行注意義務(wù)以實際地回避法益侵害時，才能認(rèn)為其著手實行了犯罪；雖然行為人在應(yīng)當(dāng)履行注意義務(wù)時并無注意能力，但由于這是其違反“保持足夠的危險控制能力”的不真正義務(wù)所致，因此行為人也不能以注意能力欠缺為由主張免除罪責(zé)。因此，此說的關(guān)鍵在于：行為人自行招致的能力欠缺并非法律上有效的欠缺，不能以之作為免責(zé)抗辯事由。

三、對超越承擔(dān)過失學(xué)說的評析

從前文的學(xué)說介紹可知，4種學(xué)說的主張者都試圖在客觀主義刑法理論的框架內(nèi)解決超越承擔(dān)過失與責(zé)任主義之間的矛盾問題，因而都受到罪刑法定主義、責(zé)任主義、行為責(zé)任等基本原則的限制，并且都贊同通說關(guān)于過失犯的如下基本觀點：第一，對行為人科以注意義務(wù)必須以行為人具有具體地預(yù)見和回避結(jié)果發(fā)生的能力為前提；第二，過失犯的實行行為必須是對法益侵害具有實質(zhì)危險的行為，因而在超越承擔(dān)過失中，從自然的行為構(gòu)造來看，行為人的行為可以分為對法益僅具有抽象危險的前行為與具有實質(zhì)危險的后行為；第三，無論是認(rèn)為過失犯的本質(zhì)在于違反注意義務(wù)還是制造不被容許的風(fēng)險，都認(rèn)為超越承擔(dān)過失的行為人違反了客觀注意義務(wù)或者制造了不被容許的風(fēng)險，因而符合過失犯的不法構(gòu)成要件；第四，過失犯的罪責(zé)要素為個人履行客觀注意義務(wù)的能力與對法益侵害的主觀預(yù)見可能性{20}。因此，在超越承擔(dān)過失中，由于行為人在違反客觀注意義務(wù)的后行為中，并無結(jié)果預(yù)見和回避能力，如依通常的過失理論，勢必不能對其予以處罰。但是，行為人明知或可得而知其缺乏必要的危險控制能力，仍決意實施危險前行為，以致于最終侵害了法益。既具有主觀惡性也具有法益侵害性，從社會通常觀念來講，理應(yīng)承擔(dān)責(zé)任；從刑罰的目的來講，也必須對行為人科處刑罰，才能有效地預(yù)防和懲罰犯罪，不予處罰顯然不妥。因此，學(xué)界必須為超越承擔(dān)過失的可罰性尋找理由。不過，在筆者看來，前文所述4種學(xué)說均有值得商榷之處。

實行行為前置說和單一行為說的缺陷

由于兩說均主張將前行為當(dāng)作實行行為，均主張在前行為階段考察行為人有無注意能力，均提倡行為人有不得實施前行為以有效回避法益侵害的義務(wù)，因而兩說的缺陷幾乎完全相同。

第一，實行行為前置說與單一行為說均主張在對法益僅具有抽象危險的前行為階段認(rèn)定行為人違反了注意義務(wù)，這直接違反了作為其論述前提的過失犯的基本理論，放棄了實行行為必須是對法益具有實質(zhì)危險的行為這一對于過失犯的成立而言具有重要意義的行為限制性條件，這無異于將過失犯的歸責(zé)問題簡單地等同于因果關(guān)聯(lián)歸責(zé)。即認(rèn)為只要行為與結(jié)果之間具有因果關(guān)系就可以歸責(zé)，這將導(dǎo)致構(gòu)成要件行為對于犯罪成立范圍的限制功能喪失殆盡。對此，有日本學(xué)者認(rèn)為，過失犯的實行行為還可以向前追溯，即使在肇事時點無法期待行為人實施切實的回避行為，但如果其在開始實施前行為的時點對法益具有實質(zhì)危險，也可以將此開始行為當(dāng)作過失犯的行為，“諸如因技術(shù)不熟練而引起交通事故，或者因患有癲癇的老毛病而引發(fā)交通事故的場合，由于這類人的駕車行為本身就屬于具有實質(zhì)性危險的行為，因而其駕車行為即為過失行為?！眥21}顯然，這是為了將前行為認(rèn)定為實行行為而對“實質(zhì)性危險”作了曲解，因而并不妥當(dāng)。例如，行為人明知自己技術(shù)不熟或可能癲癇發(fā)作，但他只是夜間在空無一人的鄉(xiāng)間馬路上飆車，或者以極低速度行駛并隨時準(zhǔn)備踩剎車，在前方尚未出現(xiàn)行人或車輛的情況下，能說一開始駕駛即具有實質(zhì)性危險嗎？如果認(rèn)為具有實質(zhì)性危險的話，既然一開始駕駛即具有實質(zhì)性危險，即屬于實行行為，又何必區(qū)分前行為和后行為呢？

第二，無論是實行行為前置說通過提出前置不作為義務(wù)而將前行為當(dāng)作實行行為，還是單一行為說直接將前行為當(dāng)作實行行為的一部分，二者都將單純地違反行政管理法規(guī)或者日常生活中的注意規(guī)則的行為與刑法上的犯罪行為混為一談。例如，交通肇事罪的犯罪行為是直接導(dǎo)致肇事結(jié)果的交通肇事行為，并非各種違反交通安全規(guī)則的行為，違反交通安全規(guī)則本身，是基于被允許的危險理論而對交通肇事罪成立范圍的限制，即只要行為人遵守了交通規(guī)則，即使發(fā)生了肇事結(jié)果，也不讓行為人承擔(dān)刑事責(zé)任，只有在行為人違反交通規(guī)則的情況下，才讓其對肇事結(jié)果承擔(dān)刑事責(zé)任。盡管違反交通規(guī)則的行為與交通肇事行為之間具有前后相連甚至難以分離的緊密關(guān)系，但是，只要違反交通規(guī)則的行為并不是刑法本身所要禁止的行為，只要刑法并未設(shè)立違反交通規(guī)則罪，就不能將各種違反交通規(guī)則的行為當(dāng)作犯罪行為。即使刑法設(shè)立了危險駕駛罪或者違反交通規(guī)則罪，這些危險駕駛行為或者違反交通規(guī)則的行為也僅是這些犯罪的實行行為而非交通肇事罪的實行行為。同理，將刑法并未禁止的各種違反日常生活中的注意規(guī)則的行為當(dāng)作犯罪的實行行為，在理論上更不可取。

第三，即使將前行為當(dāng)作實行行為或者實行行為的一部分，也達(dá)不到維持“實行行為與責(zé)任能力同時存在”原則的初衷。因為在需要行為人履行客觀注意義務(wù)的后行為階段，行為人并無履行能力；而在并不需要行為人履行客觀注意義務(wù)的前行為階段，由于注意義務(wù)尚未產(chǎn)生，根本談不上需要或不需要注意能力的問題。因而兩說實際上是將注意能力與注意義務(wù)分離處理，在并不需要注意能力的時點考察注意能力，從而違反了注意能力與注意義務(wù)同時存在的一般規(guī)則，由此將具有罪責(zé)前置說的所有缺點，因為兩說實際上也是一種罪責(zé)前置說。

第四，雖然兩說試圖在通常的過失理論框架內(nèi)解決問題，但實際上卻跳過了注意義務(wù)和注意能力，而完全是從怎樣才能回避結(jié)果發(fā)生的角度，直接得出行為人應(yīng)當(dāng)構(gòu)成過失犯的結(jié)論。無論是實行行為前置說所提的不得實施前行為的前置不作為義務(wù)，還是單一行為說所提的應(yīng)在行為人有能力預(yù)見和回避結(jié)果發(fā)生的前行為中認(rèn)定注意能力，均是從怎樣才能回避結(jié)果發(fā)生的角度，直接以行為人違反不得實施前行為的義務(wù)而認(rèn)定構(gòu)成過失犯的；至于在前行為中能否產(chǎn)生注意義務(wù)以及那種脫離注意義務(wù)的注意能力能否存在，能以什么樣的狀態(tài)存在，均在所不問；所謂“不得實施而實施，本身就違反了注意義務(wù)”這一表述中的“注意義務(wù)”，顯然已經(jīng)不是通常的過失理論中所指的注意義務(wù)。

第五，兩說均以行為人在后行為階段并無注意能力，只有根本放棄實施危險前行為才能有效回避法益侵害為由，主張行為人根本不應(yīng)實施前行為。這從社會通常觀念來看是正確的，既然行為人極可能侵害他人法益而又缺乏危險控制能力，當(dāng)然不應(yīng)實施該種行為，這樣才能有效避免侵害法益；既然貿(mào)然實施并已造成法益侵害，當(dāng)然應(yīng)對其后果承擔(dān)刑事責(zé)任。但是，這與其說是過失犯的理論，毋寧說是根據(jù)“應(yīng)當(dāng)處罰”的法感覺所作的推測，并未提出難以反駁的論據(jù)。從客觀方面來看，超越承擔(dān)過失和普通過失的行為構(gòu)造完全一樣，都可分為對法益僅具有抽象危險而尚未產(chǎn)生注意義務(wù)的前行為和對法益具有實質(zhì)危險因而開始產(chǎn)生注意義務(wù)的后行為兩階段。盡管在普通過失中，前行為階段的存續(xù)時間可能極其短暫；并且從發(fā)案規(guī)律來講，欠缺注意能力但并不肇事的可能性要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于因欠缺注意能力而肇事的可能性。否則，如果實施前行為必然或極可能造成肇事結(jié)果，行為人對此也明知故犯，就應(yīng)當(dāng)直接構(gòu)成故意犯而非過失犯。既然無需對普通過失的行為人科以不得實施危險前行為的義務(wù)，就沒有理由對超越承擔(dān)過失的行為人科以不得實施危險前行為的義務(wù)。刑法并不禁止違反行政管理法規(guī)的行為，更不可能禁止日常生活中的各種違反注意規(guī)則的行為。兩說對超越承擔(dān)過失的行為人所提出的前置不作為義務(wù)，在性質(zhì)上是一種什么義務(wù)呢？是否違反“法無明文規(guī)定不為罪”的罪刑法定原則呢？如果真有這種義務(wù)，則在行為人明知其無危險控制能力仍故意實施危險行為的情況下，為什么不構(gòu)成故意犯而構(gòu)成過失犯呢？這些都是提倡前置不作為義務(wù)所難以解釋的問題。實際上，不僅是刑法，就是行政管理法規(guī)也不可能完全禁止缺乏相應(yīng)能力的行為人去實施各種具有一定危險性的行為，否則，整個社會生活必將陷于癱瘓；因此，提倡前置不作為義務(wù)也不切實際。

罪責(zé)前置說的缺陷

如前所述，罪責(zé)前置說仍舊維持后行為的實行行為性，但它卻認(rèn)為，為了讓行為人承擔(dān)刑事責(zé)任，有必要借鑒素行罪責(zé)的觀念，在前行為階段認(rèn)定罪責(zé)，從而正面肯定罪責(zé)與實行行為分離的看法。然而筆者認(rèn)為，這樣做是得不償失的。

首先，由于在前行為階段尚未產(chǎn)生注意義務(wù)，還沒有什么具體結(jié)果需要行為人預(yù)見和避免，因此，要在此階段承認(rèn)注意能力，必然是承認(rèn)一種抽象的泛化的注意能力，但它并非針對具體結(jié)果的預(yù)見和回避能力，這顯然毫無意義。例如，要求酒醉駕駛者一開始駕駛即應(yīng)履行結(jié)果預(yù)見和回避義務(wù)并沒有實際意義。如果道路上既無人也無車，讓其注意什么和回避什么呢？即使行為人一開始駕駛即有“可千萬別撞到人”之類的恐懼與不安，也無非是一種想法而非對構(gòu)成要件結(jié)果的具體預(yù)見。對此，陳樸生認(rèn)為：“如無具體的預(yù)見，即不能謂有結(jié)果預(yù)見可能性。是必預(yù)見其結(jié)果發(fā)生之可能，始得要求其采取適當(dāng)行為，而避免其結(jié)果之發(fā)生?！眥22}洪福增認(rèn)為，所謂結(jié)果預(yù)見可能性，并非抽象的發(fā)生結(jié)果的預(yù)見可能性，而是各個具體的結(jié)果的發(fā)生可能性；并非操作汽車對于人的生命身體有危險這種抽象的結(jié)果預(yù)見可能性，而是駕車在馬路上行駛時，因有其他車馬或行人穿越前方馬路，故有與之接觸沖撞之虞的具體結(jié)果的預(yù)見可能性{23}。大谷實認(rèn)為，過失的本質(zhì)在于對構(gòu)成要件結(jié)果的客觀的具體的預(yù)見可能性，其范圍與故意中的認(rèn)識范圍是共通的，都必須對行為對象和結(jié)果以及因果關(guān)系有具體的預(yù)見{2}180。趙秉志和劉志偉也認(rèn)為，只要求行為人對抽象的、一般的危害結(jié)果有預(yù)見是不合理的，其原因在于：一則會擴大打擊面；二則行為人對抽象的危害結(jié)果不可能采取切實可行的避免措施；三則連可能被害的法益是什么都不清楚，談何注意義務(wù){(diào)24}。因此，此說在前行為中所承認(rèn)的注意能力，并非作為其論證前提的通常的過失理論所指的注意能力，而是超新過失論所指的注意能力，因為只有超新過失論才會主張只要行為人對結(jié)果可能發(fā)生有一般的、籠統(tǒng)的畏懼感、不安感即可{25}。但超新過失論現(xiàn)今無人贊同，其主要理由是：過失責(zé)任并非結(jié)果責(zé)任，而是行為人應(yīng)當(dāng)預(yù)見和避免卻未能預(yù)見或避免的道義責(zé)任。只有對于具體結(jié)果，才有采取有效措施加以避免的可能性，如果不要求有對具體結(jié)果的預(yù)見可能性而只要對于結(jié)果的發(fā)生有某種不安感或畏懼感，則幾乎從事任何危險活動的人都會有這種感覺，如果以此為由加以處罰，無異于結(jié)果責(zé)任{26}。將存在于前行為階段的對結(jié)果可能發(fā)生的朦朧意識與產(chǎn)生于后行為階段的對具體結(jié)果的預(yù)見和回避義務(wù)相提并論，這本身就是非常奇怪的事情。

其次，在超越承擔(dān)過失與過失的原因自由行為競合的情況下，此說還將面臨著一個極其尖銳的問題，即僅將注意能力前置，還是應(yīng)一并將責(zé)任能力前置？所謂原因自由行為，是指行為人故意或者過失地使自己陷入無責(zé)任能力或者限制責(zé)任能力狀態(tài)，而在該狀態(tài)下實施犯罪的行為。在自陷入無責(zé)任能力狀態(tài)場合，由于行為人在實施對法益具有實質(zhì)危險的構(gòu)成要件行為時，并無責(zé)任能力，因而如果嚴(yán)格貫徹責(zé)任主義，將不能對其予以處罰；但是，通說承認(rèn)原因自由行為的可罰性，因而不得不為解決這種處罰與責(zé)任主義之間的矛盾尋找理由。因此，如果行為人明知或可得而知自己并無足夠的危險控制能力，卻因過失而使自己陷入了無責(zé)任能力狀態(tài)，進(jìn)而在該狀態(tài)下實施了過失犯罪的，就存在一個原因自由行為與超越承擔(dān)過失競合的問題。對此，是僅將注意能力前置，還是應(yīng)一并將責(zé)任能力前置？這種部分前置或者一并前置的做法其依據(jù)是什么，會不會剝奪行為人本應(yīng)享有的免責(zé)抗辯事由？會不會明顯違背“實行行為與責(zé)任能力同時存在”原則？

再次，罪責(zé)前置說也有自相矛盾之嫌。因為刑法上的行為，從主觀罪過來區(qū)分，無非是故意行為和過失行為。而在超越承擔(dān)過失中，既然行為人后階段的行為既非故意行為，也因行為人欠缺履行注意義務(wù)的能力而無法成為過失行為，則其根本就不是刑法意義上的行為，談何維持其“實行行為性”呢？同理，在前行為階段，無論是否承認(rèn)所謂“注意能力”，由于行為人尚未產(chǎn)生注意義務(wù)，都不屬于過失行為。因此，既然前后兩階段的行為均非過失行為，就不可能因為在前階段認(rèn)定“注意能力”而在后階段認(rèn)定違反客觀的注意義務(wù)而變成過失行為。從而，要么像前兩說那樣直接將前行為視作實行行為，從而面臨構(gòu)成要件行為標(biāo)準(zhǔn)虛化的批判；要么只能承認(rèn)在這種欠缺注意能力的行為中本來就不存在實行行為，從而面臨過失犯沒有實行行為或者不應(yīng)構(gòu)成過失犯的尷尬。

最后，如果在超越承擔(dān)過失中可以承認(rèn)責(zé)任主義的例外和素行罪責(zé)，則在原因自由行為中是否也可以承認(rèn)責(zé)任主義的例外和素行罪責(zé)？推而廣之，是否在一切認(rèn)為應(yīng)當(dāng)處罰但與責(zé)任主義不符合的行為中都可以承認(rèn)責(zé)任主義的例外或素行罪責(zé)？如果不可以，則什么情況下可以，什么情況下又不可以？顯然，承認(rèn)責(zé)任主義的例外或素行罪責(zé)無異于全盤否定責(zé)任主義和行為罪責(zé)，將違背罪刑法定原則，為罪刑擅斷打開了一扇可以隨意認(rèn)定“例外”的大門。

不真正義務(wù)違反說的缺陷

不真正義務(wù)違反說看到了前述3種學(xué)說的缺陷，因而既不主張將本無“實行行為性”的前行為當(dāng)作實行行為，也不主張在前行為中認(rèn)定罪責(zé)，從而有效地避免了前述3種學(xué)說在論證推理上的種種缺陷，應(yīng)當(dāng)是一種最為可取的學(xué)說。然而，如若冷靜思索，仍不難發(fā)現(xiàn)該說尚有值得商榷之處。

首先，該說最關(guān)鍵的理由在于，任何人都具有保持足夠的危險控制能力以避免不慎侵害法益的不真正義務(wù)，如果行為人違反該義務(wù)，即不得以能力欠缺為由主張免責(zé)。但是，既然這種義務(wù)并不是刑法明文規(guī)定的義務(wù)，那么違反它并不違反刑法規(guī)定，進(jìn)而要求行為人履行這種義務(wù)的依據(jù)何在？承認(rèn)這種義務(wù)是否有將道德義務(wù)與法律義務(wù)混為一談之嫌？

其次，通常的罪責(zé)認(rèn)定，都是積極地認(rèn)定行為人是否具備各個罪責(zé)要素。例如，在分別認(rèn)定行為人具有責(zé)任能力、不法意識、故意或過失、期待可能性等所有罪責(zé)要素之后，才能肯定罪責(zé)，并非首先肯定罪責(zé)再一一排查各個罪責(zé)要素是否欠缺以便再否定罪責(zé)。換言之，犯罪認(rèn)定的通常順序是：依次審查行為人的行為是否符合犯罪的各個構(gòu)成要件要素，如果符合，則認(rèn)定構(gòu)成犯罪；如果有一個或幾個要素不符合，則不能認(rèn)定構(gòu)成犯罪，并非首先認(rèn)定構(gòu)成犯罪，再檢驗是否有些要素不符合以否定犯罪成立。因此，此說所謂先肯定行為人具有注意能力和罪責(zé)再允許行為人提出免責(zé)抗辯事由的觀點，與大陸法系刑法認(rèn)定犯罪的順序明顯相反。如果允許首先肯定罪責(zé)肯定犯罪，再視行為人能否提出抗辯事由而否定犯罪，無異于將證明犯罪的責(zé)任轉(zhuǎn)嫁于被告人身上，這將直接違反“任何人都不得自證其罪”的刑事訴訟基本原則，有侵犯人權(quán)之虞。

再次，既然事實上行為人在違反客觀的注意義務(wù)時并無注意能力，為何可以為了肯定處罰性而視為有注意能力？換言之，既然行為人事實上并無罪責(zé)，本應(yīng)不構(gòu)成犯罪，卻為何可以為了處罰行為人而對行為人并無罪責(zé)的事實視而不見？因此，此說所謂應(yīng)將無注意能力視為有注意能力的理由難以令人信服。實際上，該說之所以主張可以“無中生有”，是因為認(rèn)為行為人對于這種“無”應(yīng)當(dāng)承擔(dān)道義責(zé)任，即違反假設(shè)的不真正義務(wù)所產(chǎn)生的道義責(zé)任。換言之，在此說看來，只要行為人沒有保持足夠的危險控制能力以謹(jǐn)慎回避法益侵害，則無論其在違反客觀注意義務(wù)時是否具有主觀注意能力，都必須承擔(dān)責(zé)任，主觀注意能力的有無并不重要。既然如此，則此說并非在認(rèn)定行為人有無過失罪責(zé)，而是在“假過失罪責(zé)之名，行因果的道義責(zé)任之實”；即抽象的脫離任何構(gòu)成要件行為限制的因違反“任何人都不得侵犯他人法益”的道德義務(wù)而應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。因此，此說實際上并非在處理過失罪責(zé)的問題，而是在處理處于更高層次上的人為什么應(yīng)當(dāng)為他的法益侵害行為負(fù)責(zé)的問題。

最后，既然認(rèn)為在超越承擔(dān)過失中，行為人實際上有無注意能力并不重要，因為反正行為人都要為其違反不真正義務(wù)的行為付出代價，都要喪失“欠缺注意能力”之免責(zé)抗辯權(quán)，則承認(rèn)過失犯的成立要以行為人具有注意能力為前提有何意義，因為反正行為人都要為其魯莽行為負(fù)責(zé)？

四、余論

如上文所述，對于超越承擔(dān)過失和責(zé)任主義之間的矛盾問題，無論哪種學(xué)說，都存在一些難以解答的問題。其原因相當(dāng)復(fù)雜，但有一點恐怕是最重要的，即各種學(xué)說均不是從通常的犯罪認(rèn)定順序去一一檢驗行為人的行為是否符合各個犯罪構(gòu)成要件要素，從而決定行為人是否構(gòu)成犯罪；而是首先肯定行為人應(yīng)當(dāng)構(gòu)成犯罪，再去為行為人的主觀注意能力欠缺與過失理論之間的矛盾尋找解決之道。其結(jié)果是：一方面，受制于共同承認(rèn)的理論前提，即過失犯的成立要以行為人對發(fā)生于具體行為對象身上的具體結(jié)果具有預(yù)見和回避能力為前提、實行行為只能是對具體法益具有侵害的實質(zhì)危險的行為等，認(rèn)為行為人本來不構(gòu)成過失犯；另一方面，受制于應(yīng)當(dāng)處罰的法感情，認(rèn)為行為人明知其無危險控制能力仍冒險從事危險行為從而導(dǎo)致無法回避法益侵害的，當(dāng)然應(yīng)予處罰，這樣就不得不設(shè)法解決這種處罰與責(zé)任主義之間的矛盾問題。為此，上述四種學(xué)說或者將并非實行行為的前行為當(dāng)作實行行為，或者在并無注意義務(wù)的前行為中尋找“注意能力”，或者認(rèn)為行為人實際上有無注意能力并不重要，因而實際上都拋棄了過失犯的成立要以行為人具有注意能力為前提這一限制，因而直接違背了作為其論證基礎(chǔ)的過失理論和實行行為理論。因此，為了徹底解決這種矛盾，我們首先應(yīng)當(dāng)確定的是：究竟是滿足處罰愿望重要，還是維持現(xiàn)行理論重要？如果是前者，則應(yīng)反思責(zé)任主義與現(xiàn)行的過失理論、實行行為理論等本身是否存在問題；如果是后者，則必然認(rèn)為超越承擔(dān)過失中的行為不可罰。顯然，學(xué)者們不約而同地選擇了前者，并且不約而同地試圖在客觀主義刑法理論框架內(nèi)解決問題，因為盡管主觀主義刑法理論可以很輕易地