淺析物權行為理論的幾個問題

淺析物權行為理論的幾個問題

論文摘要：物權行為以其獨立性和無因性為支柱。無因性的存在。使物權行為理論的價值受到挑戰(zhàn)。而物權行為無因性的相對化則是物權行為理論合理化的必然選擇。物權行為無因性理論與善意取得制度沒有絕對的優(yōu)劣之分，在對第三人的保護上，應采取無因性原則，同時吸收善意取得制度的優(yōu)點即排除對惡意第三人的保護。中國民法典應該吸收物權行為理論中的合理因素。

論文關鍵詞：物權行為；無因性；獨立性；善意取得

物權行為制度在羅馬法中已經存在。如羅馬法里的交付。交付，即要求當事人一方移交物權于另一方，方能產生移轉所有權之法律效果。此外，羅馬法里的要式買賣行為中合意契約行為和物權移轉行為并不具有獨立的法律意義，二者結合為一項要式交易行為。才生所有權之移轉。

真正把物權行為作為一個獨立的法律概念提出的，當屬德國著名的羅馬法學家、歷史法學派創(chuàng)始人薩維尼。早在1820年，薩維尼在大學講義中談到，“以履行買賣契約或其它以移轉所有權為目的的契約，而踐行的交付，并不是一個單純的事實行為，而是含有一項以移轉所有權為目的之物權契約?！薄窃谶@里，薩維尼創(chuàng)設了物權行為(物權契約)概念。這一概念是極端的法律抽象思維的產物，其本身難以令人理解。不同學者有不同的觀點。史尚寬先生認為，“物權行為謂以物權之設定、移轉、變更或消滅為目的之法律行為。”謝在全先生認為，：‘物權行為系物權變動之意思表示，與登記、書面或交付相結合之法律行為?！蓖鯘设b先生則認為，“依法律行為而生之物權變動，必須具備意思表示及交付(動產)或登記(不動產)二項要件，則無疑問?！币陨嫌^點不無道理。

一、物權行為理論的價值

物權行為理論自產生以來，在學界引起廣泛的爭議，褒貶不一。我們應以科學的態(tài)度辯證地看待該理論，不能片面化和絕對化。惟有如此，才能對物權行為理論之價值有更明晰的認識。

1．有助于民法典體系建設，使民法典總則自成體系

物權行為理論“完全是德國概念法學的抽象思維的產物，滿足德國抽象化之偏好?！比魞H限于此來理解物權行為理論，則其價值將大打折扣。民法總則的核心是法律行為，舍此，民法總則就失去了存在的意義。法律行為無非就是對分則物權法中的物權行為和債權法中的債權行為的抽象。如果不承認物權行為，那么法律行為的惟一理論支柱就只有債權法上的合同(債權行為)了。這樣一來，法律行為作為民法總則中規(guī)定的一項制度就成了問題。既然法律行為僅僅是對債權法行為的抽象，那么，就把其只放在債權編足已。簡言之，否定物權行為就是對民法總則的否定。由此可以看出，高度抽象的物權行為及其理論在民法典體系中具有舉足輕重的地位。

2．有助于保護交易安全

民法的價值之一就是保護交易安全，這一價值是通過平衡交易主體利益實現的。交易雙方對安全的追求不同，出讓人渴望在商品交換中不輕易喪失其權利歸屬的利益，即靜態(tài)的交易安全；受讓人則期待法律保護其基于交易行為所取得的利益，即動態(tài)交易安全。物權行為理論應當兼顧此兩種交易安全，平等地保護各交易主體的利益。實際情況如何呢?

物權行為無因性在一定程度上具有保障交易安全的作用。例如，在買賣關系中，標的物交付后，如果買賣契約未成立，無效或被撤銷，若依物權行為有因性，則不發(fā)生標的物所有權移轉；買受人如果再轉讓給第三人時，屬于無權處分。基于羅馬法“任何人不得將大于自己的權利讓與他人”的原則，第三人即使為善意，也不能取得標的物所有權。反之，若依物權行為無因性，即物權行為不受債權行為影響，第三人仍能取得標的物所有權。

但是，物權行為無因性在保護買受人和第三人利益的同時，卻嚴重損害了出賣人的利益。依物權行為無因性，買賣契約(債權行為)即使未成立、無效或被撤銷，對物權行為不發(fā)生影響，買受人仍取得所有權。出賣人只能依不當得利的規(guī)定請求返還，其地位由物的所有人降為普通債權人，喪失了其在物權法上可主張的權利。這對出賣人極為不利。由此可見，只注重保護動態(tài)的交易安全卻忽視靜態(tài)的交易安全的物權行為理論，交易安全保護的不周延性昭然若揭。

二、物權行為無因性與善意取得制度

在對第三人的保護上，目前有物權行為無因性理論與善意取得之爭。善意取得的基本意思是，對交易中的第三人是否進行保護，取決于第三人對其前手交易的瑕疵是否知情。第三人對其前手的交易不知情的，其物權取得為善意取得，受到法律的承認和保護；反之，第三人對其前手的交易知情或應該知情的，則其物權取得為惡意取得，不受法律的承認與保護。而所謂物權行為無因性原則，即第三人作為物權取得人，其所取得的物權不受其前手交易的瑕疵的影響。直接受法律保護的原則。由此可見，善意取得實際采取“主觀善意主義”，而無因性原則則采取“客觀善意主義”。

在筆者看來，一方面，無因性原則與善意取得并無絕對的優(yōu)劣之分，而是各有優(yōu)點也各有缺陷。善意取得的優(yōu)點在于排除了對惡意第三人的保護，其缺點是因善意取得之直接根據是法律的規(guī)定而非物權之公示所產生的公信力，也就是說其弱化了物權公示的效力，即弱化了不動產登記和動產交付在公示基礎上的公信力，或者說僅“從消極方面涉及公信力”。無因性原則的優(yōu)點在于強化了物權公示公信原則，“從積極方面保障公信力”，從而強化了對第三人的保護，其缺點在于對主觀善意、惡意不加區(qū)分的保護，不合乎人們樸素的道德情感。另一方面，善意取得制度有客觀化的趨勢。在不動產領域，隨著不動產登記的建立和健全，任何人已經無法在不動產領域內提出自己不知或者不應知交易瑕疵的善意抗辯，從而使善意的認定明顯客觀化。在動產領域，由于現代市場交易的抽象性，要證明第三人的惡意是十分困難的，而且會越來越困難，這等于在向客觀善意不斷趨近。因此，物權行為無因性原則與善意取得并不像人們想像的那樣區(qū)別巨大，水火不容。從它們自身的功能來說，也并非誰可以絕對替代誰。在某種程度上，它們有殊途同歸的趨勢。對這樣的制度進行立法選擇就必須將它們放到整個物權法的背景當中予以考察。

筆者認為，在對第三人的保護上，應采用無因性原則，同時吸收善意取得制度的優(yōu)點，即排除對惡意第三人的保護。這實際上等于使物權行為的無因性具有“推定”的性質，這也可以從舉證責任的角度證明，即推定第三人為“善意”，并發(fā)生“絕對無因”的效果，從而使第三人取得物權；只有當原權利人證明第三人屬“惡意”時，才排除“絕對無因”效果的發(fā)生，第三人不能基于無因性而取得物權。這樣既不違反無因性的基本價值取向，又抑制了存在極少的機會主義行為(即“惡意”第三人的行為)。對此，筆者將從以下幾個方面予以具體說明。

首先，公示是物權作為支配權、排他權本質的要求，是物權法的基本原則，甚至也是整個物權法體系架構和制度設計的基礎。因此，以公示為基礎的物權行為無因性原則能夠很自然地融人物權法體系，便于與物權法其他制度的銜接，而統(tǒng)一性和嚴密的邏輯性是包括我國在內的大陸法系國家民法的特點和一貫追求。在這一點上正體現了理解物權行為理論的宏觀性原則。

其次，現代社會是一個抽象的“非人格化”的社會，現代社會的市場，作為一種社會制度，它的重要特點就是交易的抽象性。發(fā)生在具體的交易場景中的每一次具體的交易活動，主要不再借助傳統(tǒng)的“面孔管理”(對一個熟人的具體的道德判斷)和各種具體的根植性網絡，而是借助現代市場的抽象機制(對一個陌生人的范疇性理解或類型化知識)來消除交易成本，解決信任問題，避免機會主義行為。在每一次“購物”過程中，都市中的普通人都從陌生的銷售者手中，用各種貨幣形式換取來自陌生的生產者的商品，這種交易形式并沒有給現代人帶來任何不安，因為他們對整個抽象市場具有一種盧曼所謂的“系統(tǒng)信任”。“系統(tǒng)信任”在很大程度上消除了市場交易陷入無序和不可知、不可信的狀態(tài)的危險。這種現實生活中普遍存在的“系統(tǒng)信任”，在物權法中就表現為物權公示原則和公信原則。所謂公示原則，即物權的變動必須以一種客觀可以認定的方式加以展示，從而獲得他人、社會和法律認可的效力。公信原則主要指權利正確性推定效力，即凡是符合法定公示形式的物權對于社會公眾而言，就是權屬正確的物權，他人信賴這種形式所取得的物權應受到法律的保護。物權法通過公示原則及其權力正確性推定保護人們的這種“系統(tǒng)信任”，就是鼓勵、保護人們的交易信心，減少交易成本，而交易信心和交易成本往往決定一個交易的規(guī)模、成敗，進而決定整個交易秩序，因為市場正是由無數個這樣的交易構成。第三人是市場交易秩序的化身，物權行為無因性原則以公示原則為基礎，強化了對第三人的保護，其實質是保護交易秩序自身。在交易中，只要按照正常的交易規(guī)則辦事，第三人一般就沒有交易上的過錯。第三人沒有義務了解其前手交易是否具有法律上的瑕疵，法律只能要求他們充分給付與及時給付，而不能提出其他的苛刻要求。

最后，在合同被撤銷或無效而買受人又將標的物出賣于第三人時，若不采納物權行為無因性原則而采納善意取得制度來保護第三人，就會出現“無權處分”問題，而“無權處分”被認為是一個“法學上之精靈”J。物權行為無因性原則則成功地繞過了“無權處分”，使法律關系更加簡明。

三、物權行為理論的平民基礎

在物權行為理論的論戰(zhàn)中，理論與生活、精英與平民的關系問題也直接或隱含地提了出來。如否定派認為，物權行為理論是人為的擬制，不是生活現實；物權行為理論過于玄妙，老百姓接受不了，等等。筆者不僅關注這些觀點本身的正確與否，更關注這些觀點所展示出來的法律對理論與生活、精英與平民的定位問題。理論源于生活，為了生活。

因為生活需要解釋，正如美國著名學者房龍所指出的那樣：“這個世界的大多數人要求對不能理解的事物有一個合理的解釋，如果沒有，他們就創(chuàng)造一個?！边@就要求理論必須“高于”生活，即理論絕不是對生活的直觀的簡單的描述，因為直觀無法解釋直觀。社會需要治理，而治理不可能是全民的治理，因此，精英治理成為必然的選擇。雖然精英來源于平民，服務于平民，但精英又必須“高于”平民(主要是知識、技能等素質)，否則根本無法承擔社會治理的重任。理論不能“高于”生活，就不是真正的理論，從而失去理論所應具有的意義；精英不能“高于”平民，就不是真正的精英，從而失去精英所應能發(fā)揮的作用。一個沒有理論的社會。一個沒有精英的社會是不可想象的。理論“高于”生活，精英“高于”平民；必須區(qū)分于理論脫離實踐，精英脫離群眾，而后者是我們必須克服的。社會需要理論，需要精英，但那種脫離現實的理論和自娛自樂的精英，對社會是無用甚至是有害的。平民并不反對精英，生活并不反對理論，只要理論和精英定位在服務于現實的生活和樸素的平民。正如魯迅教導我們的那樣：“利導，卻并非迎合。他不看輕自己，以為是大家的戲子，也不看輕別人，當作是自己的?！币浴拔餀嘈袨槔碚撨^于玄妙，老百姓接受不了”為由來否定物權行為理論，犯了兩個錯誤：一是低估了精英，二是低估了老百姓。一方面，理論應當是精英的，正是精英創(chuàng)造著理論(當然這并不是否定理論來源于平民大眾的實踐，因為不經過抽象的單純實踐無法成為理論，而且理論在某些情況下具有超前性)，并將這些理論予以具體化，從而指導平民大眾的實踐。另一方面，平民百姓其實并不像精英想像得那么無知，而且百姓更看重的是某種理論指導下的制度能否為交易的公平和效率提供適當的規(guī)則和明確的判斷，百姓不去糾纏制度背后復雜的理論問題。實踐中，老百姓只要知道法律規(guī)定物權的公示手段及其效力，足以滿足其交易的需要。

四、物權行為理論對民法典制定的啟示

物權行為理論是大陸法學家精心構建的理論，其優(yōu)劣參半，所以，在大陸法系國家中。各國的態(tài)度不一。與德國不同，法國民法不承認物權行為理論。而瑞士民法既不同于德國也不同于法國，乃是有條件承認，即只承認物權行為理論的獨立性，但不承認其無因性，其態(tài)度令人回味。我國的具體做法則只有從相關法條中窺見端倪。

我國民法通則在制定過程中，著重參考1964年《蘇俄民法典》第135條之規(guī)定。在民法通則第72條中規(guī)定：“按照合同或者其他合法方式取得財產的。財產所有權從財產交付時起轉移，法律另有規(guī)定、當事人另有約定的除外?！狈刹⒉灰罅碛幸妻D所有權的物權行為，而是把所有權的移轉作為債權行為所產生的當然結果。從中確實看不出物權行為的影子。據此，理論界占主導地位的態(tài)度是否定物權行為理論，當然，也不乏肯定者。

但是，隨著社會主義市場經濟的確立，我國民法開始逐步接受物權行為理論所確定的法律規(guī)則。例如，l995年1月1日生效的《中華人民共和國城市房地產管理法》第6o條和第61條規(guī)定，國有土地使用權的出讓，及其和房屋所有權的轉讓、抵押等均應辦理登記。新出臺的《物權法》草案第9條規(guī)定，不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，應當登記；未經登記