施工總承包項目常見合同風險與應對研究

施工總承包項目常見合同風險與應對研究摘要：項目實施過程中，合同作為企業(yè)承擔民事責任、履行權利義務的重要依據(jù)，是企業(yè)管理活動的重要痕跡和實現(xiàn)利潤額基本法律保障，在任何一個工程項目生命周期中任何部分都可以看到。因各參與方的利益、關注點和目標等不一致，導致合同風險事件的發(fā)生。本文通過歷史糾紛數(shù)據(jù)的分析，給出合同風險應對建議，為施工企業(yè)合同風險管理提供了較好的參考。一、問題提出根據(jù)對國家統(tǒng)計局的最新統(tǒng)計數(shù)據(jù)整理分析后可知，最近5年以來，建筑企業(yè)每年的新簽合同額均占簽訂合同額50%以上，但建筑企業(yè)的主營業(yè)務利潤率卻未超過4%。由此可見，每年都遞增的新簽合同額及產(chǎn)值的增加并未使建筑企業(yè)整體利潤率增高。以“建設工程施工合同糾紛”為關鍵字在中國裁判文書網(wǎng)檢索發(fā)現(xiàn)，建設工程合同糾紛的案件量也較上年大幅度增加（如圖1所示），反應出來的建設工程項目合同風險問題也日益明顯。經(jīng)整理分析，常見合同風險主要集中在工程價款爭議、工程質(zhì)量糾紛、工期責任等方面，具體表現(xiàn)為：拖欠工程進度款拒絕、拖延辦理工程結(jié)算；工程項目質(zhì)量不合格；工期延誤損失；欠付勞務分包單位勞務款；勞務單位拖欠民工工資；欠付材料款；材料價格調(diào)差等。圖12017年-2020年中國裁判文書網(wǎng)施工總承包合同糾紛案件統(tǒng)計圖二、施工總承包項目常見合同風險應對合同風險管理作為貫穿工程項目全生命周期風險管理的有機重要組成部分，并非單一條件和目標下的工作，而應該是多維度、多視角下的動態(tài)全面風險管理。從上文已整理的糾紛數(shù)據(jù)可知，風險等級較高但又無法直接進行風險轉(zhuǎn)移的主要合同風險因素基本都圍繞中工程價款、工期、結(jié)算等核心內(nèi)容發(fā)生。為此，在無法進行風險轉(zhuǎn)移的情況下建議加強管控措施：1.合同風險因素調(diào)查方面第一，審查被調(diào)查對象的身份證件、法人登記證書、資質(zhì)證明、授權委托書等證明原件，必要時，可通過發(fā)證機關查詢證書的真實性和合法性，關注授權代理人的行為是否在其被授權范圍內(nèi)，在充分收集相關證據(jù)的基礎上評價主體資格是否恰當。第二，獲取調(diào)查對象經(jīng)審計的財務報告、以往交易記錄等財務和非財務信息，分析其獲利能力、償債能力和營運能力，評估其財務風險和信用狀況，并在合同履行過程中持續(xù)關注其資信變化，建立和及時更新合同對方的商業(yè)信用檔案。第三，對被調(diào)查對象進行現(xiàn)場調(diào)查，實地了解和全面評估其生產(chǎn)能力、技術水平、產(chǎn)品類別和質(zhì)量等生產(chǎn)經(jīng)營情況，分析其合同履約能力。第四，與被調(diào)查對象的主要供應商、客戶、開戶銀行、主管稅務機關和工商管理部門等溝通，了解其生產(chǎn)經(jīng)營、商業(yè)信譽、履約能力等情況。2.合同談判和訂立方面第一，收集談判對手資料，充分熟悉談判對手情況，做到知己知彼；研究國家相關法律法規(guī)、行業(yè)監(jiān)管、產(chǎn)業(yè)政策、同類產(chǎn)品或服務價格等與談判內(nèi)容相關的信息，正確制定本企業(yè)談判策略。第二，關注合同核心內(nèi)容、條款和關鍵細節(jié)，具體包括合同標的的數(shù)量、質(zhì)量或技術標準，合同價格的確定方式與支付方式，履約期限和方式，違約責任和爭議的解決方法、合同變更或解除條件等。第三，對于影響重大、涉及較高專業(yè)技術或法律關系復雜的合同，組織法律、技術、財會等專業(yè)人員參與談判，充分發(fā)揮團隊智慧，及時總結(jié)談判過程中的得失，研究確定下一步談判策略。第四，必要時可聘請外部專家參與相關工作，并充分了解外部專家的專業(yè)資質(zhì)、勝任能力和職業(yè)道德情況。第五，加強保密工作，嚴格責任追究制度。第六，對談判過程中的重要事項和參與談判人員的主要意見，予以記錄并妥善保存，作為避免合同舞弊的重要手段和責任追究的依據(jù)。3.合同履行方面第一，強化對合同履行情況及效果的檢查、分析和驗收，全面適當執(zhí)行本企業(yè)義務，敦促對方積極執(zhí)行合同，確保合同全面有效履行。第二，對合同對方的合同履行情況實施有效監(jiān)控，一旦發(fā)現(xiàn)有違約可能或違約行為，應當及時提示風險，并立即采取相應措施將合同損失降到最低。第三，根據(jù)需要及時補充、變更甚至解除合同。一是對于合同沒有約定或約定不明確的內(nèi)容，通過雙方協(xié)商一致對原有合同進行補充；無法達成補充協(xié)議的，按照國家相關法律法規(guī)、合同有關條款或者交易習慣確定；二是，對于顯失公平、條款有誤或存在欺詐行為的合同，以及因政策調(diào)整、市場變化等客觀因素已經(jīng)或可能導致企業(yè)利益受損的合同，按規(guī)定程序及時報告，并經(jīng)雙方協(xié)商一致，按照規(guī)定權限和程序辦理合同變更或解除事宜；三是對方當事人提出中止、轉(zhuǎn)讓、解除合同的，造成企業(yè)經(jīng)濟損失的，應向?qū)Ψ疆斒氯藭嫣岢鏊髻r。第四，加強合同糾紛管理，在履行合同過程中發(fā)生糾紛的，應當依據(jù)國家相關法律法規(guī)，在規(guī)定時效內(nèi)與對方當事人協(xié)商并按規(guī)定權限和程序及時報告。合同糾紛經(jīng)協(xié)商一致的，雙方應當簽訂書面協(xié)議；合同糾紛經(jīng)協(xié)商無法解決的，根據(jù)合同約定選擇仲裁或訴訟方式解決。企業(yè)內(nèi)部授權處理合同糾紛，應當簽署授權委托書。糾紛處理過程中，未經(jīng)授權批準，相關經(jīng)辦人員不得向?qū)Ψ疆斒氯俗鞒鰧嵸|(zhì)性答復或承諾。4.工程結(jié)算方面第一，財會部門應當在審核合同條款后辦理結(jié)算業(yè)務，按照合同規(guī)定付款，及時催收到期欠款。第二，未按合同條款履約或應簽訂書面合同而未簽訂的，財會部門有權拒絕付款，并及時向企業(yè)有關負責人報告。5.其他風險應對方面根據(jù)風險轉(zhuǎn)移、風險保留、風險回避等各類風險應對處理的辦法，結(jié)合具體的風險事件或可能發(fā)生的合同風險，分別采取不同的應對處理方式。如，一個工程項目已經(jīng)連續(xù)因為業(yè)主原因停工且無復工跡象，施工單位墊資成本和資金越來越大等情況下，就需要綜合評判，必要時采用風險回避的方法，果斷采取相應的措施中止項目止損，及時辦理退場手續(xù)等。參考文獻：[1]張少峰.淺析工程總承包項目合同管理之延誤費用索賠[J].低碳世界,2018(04):294-296.[2]王騰.建筑工程總承包項目合同管理常見問題分析與對策[J].城市建設理論研究(電子版),2017(33):28-29.[3]張紅操.海外EPC工程總承包項目合同的稅收管理[J].財經(jīng)界(學術版),