論盜竊罪中“數(shù)額巨大”情節(jié)的屬性獲獎(jiǎng)科研報(bào)告

論盜竊罪中“數(shù)額巨大”情節(jié)的屬性獲獎(jiǎng)科研報(bào)告摘

要：我們探討盜竊罪中情節(jié)屬于量刑規(guī)則還是加重構(gòu)成要件，其實(shí)最終的目的還是在尋找解決具體案件時(shí)的理論依據(jù)，若是量刑規(guī)則，數(shù)額情節(jié)將成為自由裁量的考量因素，而若是加重構(gòu)成要件，我們將納入行為的范疇之內(nèi)，涉及的是事實(shí)問題。在整個(gè)刑法體系中定位不同，對(duì)應(yīng)的學(xué)說理論也就不同，解決問題入口當(dāng)然也不同。本文就是從不同的屬性定位出發(fā)，從兩種不同的角度解決同一個(gè)案件，通過比較，找出屬性定位選擇的合理性依據(jù)。

關(guān)鍵詞：量刑規(guī)則;加重構(gòu)成要件;自由裁量權(quán)

案例：甲以為乙所有的古董價(jià)值不菲，最少值幾百萬，某日，偷偷溜進(jìn)乙的家將該古董盜走，準(zhǔn)備出手的時(shí)候，才被告知這個(gè)古董是贗品，只值四千元。問甲行為定性？其應(yīng)該以盜竊罪的哪個(gè)量刑幅度追究刑事責(zé)任？對(duì)于案件的分析，我們總是被各種各樣的法律術(shù)語以及不同學(xué)說所桎梏，總是忽略了這些不同法律概念放在一起比較的初衷，就像本案，我們會(huì)考慮對(duì)于盜竊罪中的“數(shù)額巨大”和“數(shù)額特別巨大”究竟屬于量刑規(guī)則還是屬于加重的構(gòu)成要件的范疇。但二者進(jìn)行區(qū)分的必要性是什么？是不是意味著，如果屬于量刑規(guī)則，我們就沒有必要考慮行為人主觀上對(duì)數(shù)額巨大與否的認(rèn)識(shí)？如果屬于加重的構(gòu)成要件，我們就必須要求行為人要認(rèn)識(shí)到被盜之物的價(jià)值？

一、問題的厘清

如果是量刑規(guī)則，那么就是說關(guān)于數(shù)額大與小的規(guī)定不同的量刑幅度只是在限制法官的自由裁量權(quán)，要解決行為人對(duì)盜竊數(shù)額的認(rèn)知問題，最終會(huì)回到違法性本質(zhì)問題的探討，如果采結(jié)果無價(jià)值，我們不要求行為人對(duì)數(shù)額的認(rèn)識(shí)，只針對(duì)其行為實(shí)際造成的損失，對(duì)被害人財(cái)產(chǎn)所有權(quán)這一法益侵害的程度;如果采行為無價(jià)值，我們必須考慮行為人主觀狀態(tài)，如果其抱著盜取特別巨大數(shù)額的財(cái)物的目的實(shí)施盜竊行為，反應(yīng)者行為人的主觀惡性，相應(yīng)的不法程度也就較高。而如果直接將這些情節(jié)納入加重的構(gòu)成要件，將直接納入違法性本質(zhì)的問題。這兩者從該角度而言，其實(shí)并不存在本質(zhì)區(qū)別。如何限制法官的自由裁量？法官的自由裁量關(guān)鍵考慮的因素又為何？一旦對(duì)不法本質(zhì)選擇了立場(chǎng)，主觀惡性和客觀法益侵害程度就變成無論是量刑規(guī)則還是加重構(gòu)成要件繞不過的考量因素。也就是說，即便把數(shù)額巨大看成是量刑規(guī)則，我們依然可以以行為人抱有盜竊數(shù)額巨大財(cái)物的主觀故意而選擇在盜竊罪的第二個(gè)層次的量刑幅度內(nèi)定罪量刑。所以說，是不是意味著上述案例最終探討的是不法立場(chǎng)問題？其實(shí)后者對(duì)于量刑規(guī)則中的自由裁量已經(jīng)不屬于行為違法性本質(zhì)的范疇，我們不能把量刑規(guī)則放在行為的范疇內(nèi)考慮，如果這樣，無異于構(gòu)成要件包含了量刑規(guī)則。其實(shí)是在混淆兩個(gè)范疇，所以才會(huì)陷入為什么在解決“要不要”的違法性本質(zhì)理論的同時(shí)卻解決了“認(rèn)識(shí)偏差”的問題的質(zhì)疑。

所以這個(gè)案例首先解決的應(yīng)該是將“數(shù)額巨大”等情節(jié)的性質(zhì)上進(jìn)行定位，第二個(gè)問題是定位之后如何解決主客觀不一致情況下的定罪量刑，就第二個(gè)問題，刑法學(xué)界有專門針對(duì)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤相關(guān)理論，對(duì)這些理論的分析只能從司法實(shí)務(wù)角度對(duì)定性作出比較，而真正對(duì)定性起到?jīng)Q定性作用的應(yīng)該回歸到犯罪構(gòu)成自身分析之中去。

二、“數(shù)額巨大”不同定性的區(qū)分比較

如果把“數(shù)額巨大”看成是加重的構(gòu)成要件，那么“數(shù)額較大”和“數(shù)額巨大”分屬兩個(gè)不同的犯罪構(gòu)成要件，也就是說二者的誤認(rèn)將定位于抽象的事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，我們解決問題時(shí)，要求在主客觀一致的范圍內(nèi)定罪，按照法定符合說，上述案例就應(yīng)該在盜竊罪基本犯的量刑幅度內(nèi)處罰，因?yàn)楸I竊數(shù)額巨大的財(cái)物和盜竊數(shù)額較大的財(cái)物按照一般人的標(biāo)準(zhǔn)，只是量上的差異，可以認(rèn)定在數(shù)額較大的范疇內(nèi)重合。但這中間會(huì)有這樣的疑問，既然分屬于兩個(gè)不同的犯罪構(gòu)成，“數(shù)額巨大”是加重構(gòu)成要件，那么就應(yīng)該存在“盜竊財(cái)物數(shù)額巨大的未遂”。如果行為人主觀上有盜竊巨大財(cái)物的目的，實(shí)際上也有盜竊巨大財(cái)物的可能性，當(dāng)數(shù)額巨大財(cái)物面臨被盜走的風(fēng)險(xiǎn)，此時(shí)完全可以在第二個(gè)法定刑幅度內(nèi)以未遂犯比照該幅度的既遂減輕從輕處罰。但就該點(diǎn)而言，此處疑問的爭(zhēng)議是屬于法定符合說本身的不完善和爭(zhēng)議所致，而不屬于將“數(shù)額巨大”定性為加重構(gòu)成要件本身的缺陷。重合范圍中的重合究竟是構(gòu)成要件的重合還是法益侵害的重合沒有達(dá)成一致意見，法定符合說僅關(guān)注主客觀一致，就是只注重行為人的故意中認(rèn)知的部分，而忽略了行為人故意中意志因素。

但是，構(gòu)成要件是對(duì)行為予以類型化和定型化的，如果我們一定要把“情節(jié)嚴(yán)重”或“數(shù)額巨大”納入行為的范疇，我們會(huì)得出這樣的結(jié)論，即便加入這一因素，我們的行為性質(zhì)并沒有發(fā)生改變，從定罪時(shí)采用一樣的罪名就可以證明。綜上，就目前來說，選擇將“數(shù)額巨大”等情節(jié)定性為加重的構(gòu)成要件首先從案件解決所依據(jù)的理論本身而言存在缺陷，同時(shí)也與司法實(shí)踐不相匹配。

如果是量刑規(guī)則，數(shù)額問題就成為對(duì)盜竊這一行為的危害程度的描述，最終涉及的是法官的自由裁量問題。不滿足盜竊“數(shù)額較大”的情形不構(gòu)成犯罪，但也并不意味著“數(shù)額較大”就一定要放在盜竊罪的基本構(gòu)成要件之中，因?yàn)楦鶕?jù)我們《刑法》十三條規(guī)定，對(duì)于情節(jié)顯著輕微，可以不做犯罪化處理，這意味著，我們對(duì)犯罪的定義始終都有關(guān)于犯罪具體情節(jié)的考量，犯罪化始終是一種綜合各種情況的自由裁量。如果說量刑規(guī)則是從裁判者出發(fā)，那么行為人對(duì)此有沒有認(rèn)知其實(shí)并不是要求不要求具備的問題，即使行為人沒有盜竊巨大數(shù)額財(cái)物的目標(biāo)，如果造成了巨大財(cái)產(chǎn)的實(shí)際損失，裁判者也可以站在法益侵害的程度角度上，對(duì)其采取較高幅度的法定刑;同樣，“即使盜竊未遂，如果抱有盜取巨大數(shù)額財(cái)物的目標(biāo)，也可以進(jìn)行處罰”。這是盜竊罪司法解釋中的規(guī)定，有學(xué)者主張這一解釋就是證明盜竊罪的數(shù)額情節(jié)不是加重構(gòu)成要件，這里爭(zhēng)議的關(guān)鍵在于把行為限定在了“盜竊未遂”，但筆者認(rèn)為我們不能得出如果行為人實(shí)施了一個(gè)基本盜竊行為既遂，僅因?yàn)樾袨槿酥饔^惡性而對(duì)其基于較高幅度法定刑的處罰，因?yàn)榇颂幍摹拔此臁蓖耆梢允恰氨I竊財(cái)物數(shù)額巨大的未遂”的情形，只要承認(rèn)數(shù)額情形存在未遂的犯罪停止形態(tài)。而學(xué)者們的主張只是把未遂狀態(tài)限定在了“盜竊罪的基本犯未遂狀態(tài)”。所以這一相關(guān)司法解釋并不能成為“數(shù)額巨大”這一情節(jié)屬性選擇的依據(jù)。在盜竊罪的相關(guān)司法解釋中還有這樣的規(guī)定，如果接近“數(shù)額較大”的起點(diǎn)，并且具備某些惡劣情節(jié)的，也可以追究刑事責(zé)任;同時(shí)，雖然達(dá)到定罪起點(diǎn)，如果情節(jié)輕微也可以不做犯罪化處理。這些都表明，我們始終是對(duì)案情具體情況的綜合考量，無論是“數(shù)額巨大”的客觀情況還是其主觀認(rèn)知和意志，都可以以一個(gè)單獨(dú)的因素權(quán)衡，并不要求二者必須一致才能在某一幅度內(nèi)量刑，至于對(duì)法官自由裁量權(quán)的限制問題將交由量刑規(guī)范化制度予以解決，防止自由裁量權(quán)過大導(dǎo)致的法律裁判的恣意性。

三、結(jié)語

本文著眼于盜竊罪之中的“數(shù)額情節(jié)”的定性問題，從而引發(fā)了量刑規(guī)則和加重構(gòu)成要件的區(qū)分與思考，放在案例之中，用兩種角