高筍塘勞務(wù)派遣用工法律意見書

高筍塘勞務(wù)派遣用工法律意見書

法律意見書關(guān)于萬州區(qū)高筍塘辦事處人員聘用的法律意見重慶法韻律師事務(wù)所律師徐國鋒，就貴處與勞動人員簽訂勞動合同與勞務(wù)派遣合同具體問題出具法律意見書。2012年12月28日，《勞動合同法》修訂案正式通過公布，于2013年7月1日起實施。作為貴單位法律顧問，現(xiàn)就勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系的區(qū)別以及如何正確使用勞務(wù)派遣工，防止勞務(wù)派遣帶來的風(fēng)險等問題，根據(jù)貴處基本情況，結(jié)合相關(guān)法律規(guī)定做出合同性質(zhì)判定，制定本法律意見書，提出以下意見，供貴處參考。一、勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系的區(qū)別（一）主體資格不同。根據(jù)《勞動合同法》第二條規(guī)定，勞動關(guān)系的雙方主體具有特定性，即一方是用人單位，另一方必然是勞動者。而勞務(wù)關(guān)系的主體類型較多，其主體不具有特定性，可能是兩個平等主體，也可能是法人之間的關(guān)系，還可能是法人與自然人之間的關(guān)系。此外，法律法規(guī)對勞務(wù)提供者主體資格的要求，不如對勞動關(guān)系主體要求的那么嚴格。（二）主體地位不同。在建立勞動關(guān)系之后，勞動者與用人單位雙方地位不平等，除財產(chǎn)關(guān)系外，還存在著領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)的行政隸屬關(guān)系。而勞務(wù)關(guān)系中，雙方是平等的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，彼此之間只體現(xiàn)財產(chǎn)關(guān)系，不存在行政隸屬關(guān)系。且二者關(guān)系往往呈“臨時性、短期性、一次性”等特點。（三）當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)不同。在勞動關(guān)系中，勞動者與用人單位之間存在一般義務(wù)外，還存在附隨義務(wù)，如用人單位應(yīng)當(dāng)為勞動者辦理社會保險，勞動風(fēng)險由用人單位承擔(dān)，勞動者應(yīng)當(dāng)遵守用人單位的內(nèi)部規(guī)章制度等。而勞務(wù)關(guān)系中卻不存在這些附隨義務(wù)。根據(jù)以上分析，應(yīng)當(dāng)根據(jù)實際情況判斷勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系的性質(zhì)，并根據(jù)不同性質(zhì)簽訂相應(yīng)的合同。二、如何正確使用勞務(wù)派遣工根據(jù)《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》的規(guī)定，勞務(wù)派遣是指勞務(wù)派遣單位與用工單位簽訂勞務(wù)派遣協(xié)議，由勞務(wù)派遣單位將其招用的勞動者派遣到用工單位從事勞動活動。勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)具備一定的資金實力、管理能力以及法律意識，且不得以營利為目的。在使用勞務(wù)派遣工時，應(yīng)當(dāng)注意以下幾點：（一）派遣期限不得超過兩年。超過兩年的，應(yīng)當(dāng)與勞務(wù)派遣工簽訂勞動合同。（二）派遣工作應(yīng)當(dāng)與勞務(wù)派遣單位的經(jīng)營范圍相符。不得將派遣工用于非本單位經(jīng)營范圍內(nèi)的工作。（三）派遣工應(yīng)當(dāng)享有與用工單位相同的工資待遇和社會保險待遇。用工單位應(yīng)當(dāng)按照相關(guān)規(guī)定為派遣工購買社會保險。三、防范勞務(wù)派遣帶來的風(fēng)險在使用勞務(wù)派遣工時，應(yīng)當(dāng)注意以下幾點：（一）勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)具備一定的資金實力、管理能力以及法律意識。用工單位應(yīng)當(dāng)對勞務(wù)派遣單位進行資質(zhì)審查，確保其合法合規(guī)。（二）用工單位應(yīng)當(dāng)明確派遣工的工作內(nèi)容、工作時間、工作地點等信息，并簽訂勞務(wù)派遣協(xié)議。勞務(wù)派遣協(xié)議應(yīng)當(dāng)規(guī)定派遣期限、工資待遇、社會保險待遇等具體事項。（三）用工單位應(yīng)當(dāng)對勞務(wù)派遣工進行管理，確保其遵守用工單位的規(guī)章制度，完成派遣工作。根據(jù)以上意見，建議貴處在聘用人員時，應(yīng)當(dāng)根據(jù)實際情況判斷勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系的性質(zhì)，并根據(jù)不同性質(zhì)簽訂相應(yīng)的合同。同時，在使用勞務(wù)派遣工時，應(yīng)當(dāng)注意合法合規(guī)，避免帶來不必要的風(fēng)險。勞動合同用工是企業(yè)最基本的用工形式，根據(jù)《勞動合同法》第六十六條的修改，勞務(wù)派遣用工只能在臨時性、輔助性或替代性的工作崗位上實施。臨時性工作崗位指存續(xù)時間不超過六個月的崗位，輔助性工作崗位是為主營業(yè)務(wù)崗位提供服務(wù)的非主營業(yè)務(wù)崗位，替代性工作崗位是指用工單位的勞動者因脫產(chǎn)學(xué)習(xí)、休假等原因無法工作的一定期間內(nèi)，可以由其他勞動者替代工作的崗位。用工單位應(yīng)當(dāng)嚴格控制勞務(wù)派遣用工數(shù)量，不得超過其用工總量的一定比例，具體比例由國務(wù)院勞動行政部門規(guī)定。對于違反勞務(wù)派遣規(guī)定的法律責(zé)任，修訂后的《勞動合同法》規(guī)定，未經(jīng)許可，擅自經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)的，由勞動行政部門責(zé)令停止違法行為，沒收違法所得，并處違法所得一倍以上五倍以下的罰款；沒有違法所得的，可以處五萬元以下的罰款。勞務(wù)派遣單位、用工單位違反本法有關(guān)勞務(wù)派遣規(guī)定的，由勞動行政部門責(zé)令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一萬元以下的標(biāo)準處以罰款，對勞務(wù)派遣單位，吊銷其勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證。用工單位給被派遣勞動者造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。在采用勞務(wù)派遣方式時，需要注意以下問題：首先，單位必須在合作企業(yè)具有法定資質(zhì)的時候，即達到了法定注冊資本，經(jīng)過行政許可，在主體資格上適格。其次，勞務(wù)派遣用工只能在臨時性、輔助性或替代性的工作崗位上實施，一旦超過法律的限度，勞動者同樣與用工單位形成事實勞動關(guān)系，所有問題以勞動糾紛形式解決。最后，如需簽訂勞務(wù)派遣協(xié)議，要求勞動者與派遣公司簽訂勞動合同并且移送一份給高辦備案（要求原件，簽訂時一式三份）。并且在派遣協(xié)議中明確約定，工資的