現(xiàn)代分析法學(xué)課件

第十章

現(xiàn)代〔新〕分析法學(xué)新分析法學(xué)指的是適應(yīng)20世紀(jì)新情況在奧斯丁創(chuàng)立的老分析法學(xué)傳統(tǒng)的根底上產(chǎn)生的分析法學(xué)。最主要的代表人物有哈特、凱爾森、拉茲、麥考密克、魏因貝格爾等。新分析法學(xué)產(chǎn)生的背景1、舊分析法學(xué)自身存在的缺陷及其他學(xué)派對它進(jìn)行的批判。2、對法西斯主義法律制度的反思中，早期分析法學(xué)的無力以及社會開展提出的新問題要求分析法學(xué)作出回應(yīng)。3、各法學(xué)流派的相互影響。4、西方哲學(xué)領(lǐng)域語言哲學(xué)的迅速興起和哲學(xué)的語言學(xué)轉(zhuǎn)向，給分析法學(xué)帶來很大的啟示和生命力。新舊分析法學(xué)的關(guān)系繼承：1、法理學(xué)只研究實(shí)在法。2、法律與道德沒有必然關(guān)系3、邏輯分析方法。新舊分析法學(xué)的區(qū)別1、在法律與道德的關(guān)系上，新分析法學(xué)成認(rèn)倫理對于法律的影響，成認(rèn)最低限度的自然法內(nèi)容〔如哈特〕，成認(rèn)良好法官的標(biāo)準(zhǔn)不僅在于他或她有精深的法律知識，而且還在于他或她必須具有一定程度的道德品質(zhì)〔如拉茲〕。2、研究方法而言，新分析法學(xué)雖然還成認(rèn)奧斯丁式的邏輯分析對于澄清法律概念的重要性，但是，它更多地傾向通過整理概念的使用條件和具體方式而反溯其根本含義——語義分析法。語義分析亦稱語言分析，是指通過分析語言的要素，結(jié)構(gòu)，語源，語境而澄清語義混亂，求得真知的一種實(shí)證研究方法?，F(xiàn)代分析法學(xué)的根本立場：第一，法律與道德的別離；第二，法律是一個(gè)相對獨(dú)立的規(guī)那么體系；第三，法律的概念分析和結(jié)構(gòu)分析區(qū)別于其他學(xué)科。第二節(jié)

凱爾森的純粹法學(xué)生平與著作原籍奧地利，1881出生于布拉格的一個(gè)猶太商人家庭，1973年4月20日卒于美國。1919年任維也納大學(xué)教授，曾參加起草?奧地利共和國憲法?。1920～1930年任奧地利最高憲法法院法官。1930～1933年在德國科隆大學(xué)任教。1940年移居美國，先后在哈佛、加利福尼亞等大學(xué)任教。主要著作：?純粹法學(xué)??法與國家的一般理論??標(biāo)準(zhǔn)的一般理論?在凱爾森看來，法學(xué)是一門獨(dú)立自足的法律科學(xué)，與價(jià)值〔政治哲學(xué)〕無涉，與事實(shí)〔社會學(xué)〕絕緣。法學(xué)僅關(guān)注于實(shí)然的法秩序，而且只有當(dāng)人們的行為具有一定的法律效果時(shí)才能成為法律的研究對象?！拔业哪繕?biāo)從一開始就在于使法學(xué)上升為一種真正的科學(xué)，一種人文科學(xué)。我的想法是要是法學(xué)具有一種主要關(guān)注認(rèn)知而非塑造法律的傾向，并使認(rèn)知的結(jié)果盡可能地接近一切科學(xué)的最高價(jià)值：客觀性與精確性。〞一、純粹法學(xué)的研究對象凱爾森說：“只有實(shí)在法才能成為科學(xué)的一個(gè)對象；只有這才是純粹法理論的對象。它是法的科學(xué)，而不是法的形而上學(xué)。它提出了現(xiàn)實(shí)的法，既不稱之為正義而加以辯護(hù)，或者名之以不正義而加以譴責(zé)。它尋求真正的和可能的法，而不是正確的法。正是在這一意義上，它是客觀的和經(jīng)驗(yàn)的理論。它拒絕對實(shí)在法加以評價(jià)。〞法律的定義法律是“人的行為的一種秩序〞。秩序那么是許多標(biāo)準(zhǔn)的一個(gè)體系。凱爾森認(rèn)為法律的本質(zhì)是一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)〔Norm〕體系。標(biāo)準(zhǔn)是指被人們一般接受的，規(guī)定人應(yīng)當(dāng)如何的準(zhǔn)那么。二、什么是純粹法學(xué)？所謂純粹法學(xué)，是關(guān)于實(shí)證法的理論，但并非特殊實(shí)證法而是實(shí)證法的一般理論。純粹性一般性〔一〕純粹性純粹法學(xué)的“純粹〞指的是基于區(qū)分應(yīng)然與實(shí)然的二元方法論，將非法律的因素排除在法學(xué)的研究范圍之外。外在的純粹性：一方面排除社會學(xué)以及心理學(xué)的其他研究方法,即排除“方法混淆主義〞，另一方面那么排除自然法以及倫理學(xué)的方法,即排除價(jià)值判斷的干預(yù)；內(nèi)在的純粹性：那么表達(dá)在對標(biāo)準(zhǔn)體系內(nèi)在的思考與認(rèn)識。純粹法與正義的關(guān)系凱爾森明確說：“一個(gè)純粹法理論在宣稱自己無力答復(fù)某一個(gè)法律是否符合正義以及什么是正義的根本要素的問題時(shí)，絲毫不反對要求符合正義的法律。一個(gè)純粹法理論——一門科學(xué)——不能答復(fù)這個(gè)問題，因?yàn)檫@個(gè)問題是根本不能科學(xué)地加以答復(fù)的。〞純粹法學(xué)的目的是認(rèn)識和描述實(shí)在法，答復(fù)“法律是什么〞，“法律如何成為法律〞這樣的問題。凱爾森將正義從純粹法學(xué)中去除出去并不是否認(rèn)正義在法律上的價(jià)值，而是認(rèn)為正義問題不是純粹法學(xué)所能科學(xué)答復(fù)的問題。因?yàn)檎x是個(gè)人主觀情緒的外顯，是一種主觀的價(jià)值判斷，具有相對性，不具有普適性。〔二〕一般性表現(xiàn)在兩個(gè)方面：第一，適用上的一般性；第二，相對于其他法學(xué)分支的根底地位。三、作為等級標(biāo)準(zhǔn)的法律把道德和政治等因素排除出法律科學(xué)之后，法律面臨另外一個(gè)問題——法律的效力從何而來?標(biāo)準(zhǔn)的效力從何而來？他認(rèn)為法律標(biāo)準(zhǔn)的效力來自于其自身內(nèi)部，而不是訴諸其他任何外部力量。“一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)效力的來源始終是一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，而不是一個(gè)事實(shí)。探求一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)效力的理由并不導(dǎo)致回到現(xiàn)實(shí)中去，而是導(dǎo)致回到由此可以引出一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)的另一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。〞根本標(biāo)準(zhǔn)最終的標(biāo)準(zhǔn)效力來源于什么呢？——根本標(biāo)準(zhǔn)凱爾森在他的標(biāo)準(zhǔn)體系里假設(shè)了一個(gè)“根本標(biāo)準(zhǔn)〞(basicNorm)?！安荒軓囊粋€(gè)更高標(biāo)準(zhǔn)中得來自己效力的標(biāo)準(zhǔn)，我們稱之為‘根底’標(biāo)準(zhǔn)?？梢詮耐粋€(gè)根底標(biāo)準(zhǔn)中追溯自己效力的所有標(biāo)準(zhǔn)，組成一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)體系，或一個(gè)秩序。〞根底標(biāo)準(zhǔn)是一個(gè)法律體系中所有標(biāo)準(zhǔn)得以具有效力〔validity〕的終極淵源。根本標(biāo)準(zhǔn)不能從更高標(biāo)準(zhǔn)中得來自己的效力，它的效力是預(yù)設(shè)的。根底標(biāo)準(zhǔn)的效力又是來自于什么地方？凱爾森認(rèn)它是一個(gè)假定。因?yàn)閷τ诩兇夥▽W(xué)來說，有這樣一個(gè)假定已經(jīng)足夠了，它已經(jīng)能夠保證自己成為一個(gè)獨(dú)立的、自證的、協(xié)調(diào)有序的體系。凱爾森構(gòu)建了一個(gè)嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)等級體系，高級標(biāo)準(zhǔn)〔superiornorm〕決定低級標(biāo)準(zhǔn)〔inferinornorm〕的效力，整個(gè)法律標(biāo)準(zhǔn)體系成為一個(gè)由不同級別標(biāo)準(zhǔn)構(gòu)成的統(tǒng)一體。個(gè)別標(biāo)準(zhǔn)一般標(biāo)準(zhǔn)憲法根本標(biāo)準(zhǔn)四、法律和國家的同一性對國家與法律的二元關(guān)系理論的批判認(rèn)為國家是一個(gè)法人，一個(gè)共同體，國家是一種法律現(xiàn)象，是法律秩序的人格化。五、國際法思想1、國際法是真正的法律，因?yàn)槠湟丫邆淞朔芍刃虻乃斜举|(zhì)要素。國際法是與國內(nèi)法同等意義上的強(qiáng)制秩序：其拘束國家，限制其相互之間的行為，而這又是通過對相反行為規(guī)定制裁實(shí)現(xiàn)的。國際法規(guī)定的制裁是報(bào)復(fù)和戰(zhàn)爭。依據(jù)國際法，報(bào)復(fù)與戰(zhàn)爭都只能作為對國家犯過錯的反響時(shí)才被允許。2、國際法是一種原始的法律。在將對犯罪行為的制裁、對懲罰的執(zhí)行交由權(quán)利受侵的主體即國家本身而非像國內(nèi)法律秩序那樣由特定機(jī)關(guān)集中處理方面尤其如此。因此國際法律秩序是非常分散的，也因此國際法律秩序所構(gòu)成的國際共同體并非國家，而僅僅是國家的聯(lián)合。

3、國際法的等級體系：習(xí)慣性國際法國家條約所建立的國際法；國際法院和國際組織所創(chuàng)立的國際法。4、國際法優(yōu)于國內(nèi)法國際法律秩序和各國法律秩序一起組成了一個(gè)普遍的法律秩序，國際法凌駕于所有國家法律秩序之上，各國國內(nèi)法律秩序都從國際法律秩序那里取得其效力，國內(nèi)法就成了國際法的一個(gè)組成局部。所有國家在國際法律秩序中都處于平等地位。對凱爾森的評價(jià)奉獻(xiàn)：法律科學(xué)的進(jìn)一步獨(dú)立。批評：極端化第三節(jié)

哈特的現(xiàn)代分析法學(xué)生平簡介赫伯特·哈特(HerbertHart,1907-1992)英國著名法哲學(xué)家、新分析法學(xué)派的重要代表人物。哈特是英國牛津大學(xué)著名的法理學(xué)教授，長期從事法理學(xué)的教學(xué)和研究工作，是西方20世紀(jì)70年代形成的新分析法學(xué)派的創(chuàng)始人，也是二次大戰(zhàn)后西方法學(xué)界最有影響的人物之一。他的著述頗豐，主要有?法哲學(xué)的定義和思想?、?法、自由和道德?、?懲罰與責(zé)任?。其代表作?法的概念?，發(fā)表于1961年，該書在法律思想史上的地位舉足輕重。盡管只是一本簡短的小冊子，但是它卻引發(fā)了大量的論述，被公認(rèn)為20世紀(jì)法理學(xué)的開創(chuàng)性著作之一。主要內(nèi)容一、對奧斯丁思想的批判二、法律規(guī)那么說三、法律與道德一、對奧斯丁思想的批判哈特把奧斯丁的法律命令說歸納為“對內(nèi)至上、對外獨(dú)立的個(gè)人和團(tuán)體〞之主權(quán)者發(fā)布的“以威脅為后盾的、被普遍的服從所支持的普遍命令〞，并認(rèn)為這種法律的定義是一種所謂“持槍搶劫情形〞的擴(kuò)大。哈特主要從三個(gè)方面來分析奧斯丁的法律命令說的缺陷。1、法律命令說無法反響法律的多樣性哈特認(rèn)為，奧斯丁的法律命令說可以解釋刑法和一些侵權(quán)行為法。但是，對于其他重要類別的法律，法律命令說完全不能解釋，比方合同法。這些法律并不要求人們必須以某種方式行為，也不強(qiáng)加責(zé)任和義務(wù)；它們是設(shè)定某些條件和程序，確立人們權(quán)利義務(wù)的結(jié)構(gòu)，使人們實(shí)現(xiàn)他們的愿望。以訂立合同和遺囑為例，合同法和遺囑法所規(guī)定的是行為人的權(quán)利能力，行使權(quán)利的方法和形式，法律文件的形式，設(shè)立權(quán)利義務(wù)的結(jié)構(gòu)，法定的期限等等。如果我們按照法律規(guī)那么去做，那么我們所訂立的合同或者遺囑就是有效的法律文件；如果我們不按照法律規(guī)那么的規(guī)定去做，那么我們的合同或者遺囑就是一份無效的文件。“無效〞的文件即不是躲避或者違反法律義務(wù)和責(zé)任，也不是一種犯罪，更不會受到主權(quán)者的制裁。以法院司法法為例，法院規(guī)那么規(guī)定的是審判權(quán)的范圍和內(nèi)容，法官的任命方式資格和任期，司法行為標(biāo)準(zhǔn)和法院應(yīng)該遵循的程序。這些規(guī)那么的目的是確定法院的判決成為有效判決的條件和界限，而不是阻止法官做不當(dāng)之事。即使存在對于法官濫用職權(quán)的刑事處分，但是這也只是對于法官審判權(quán)和司法管轄權(quán)規(guī)那么的必要補(bǔ)充。法官一般地超越其審判權(quán)，其結(jié)果是判決的無效或者要被撤銷，而不作為一種犯罪予以刑事處分。以立法權(quán)為例，涉及立法權(quán)的規(guī)那么包括立法權(quán)的主題，立法結(jié)構(gòu)人員在資格和身份，立法的方法和形式，立法活動的程序。違反這些規(guī)那么的后果只是使某些立法無效。2、與“主權(quán)者也應(yīng)受法律限制〞的法治觀念相悖法律命令說的立法模式是“針對他人〞而設(shè)立行為模式。但是哈特說，立法從本質(zhì)上說，不僅僅是只是涉及他人行為的規(guī)那么，而且立法者自己也要受到這種法律的約束。立法者不是一個(gè)下達(dá)命令的人，不是一個(gè)處于命令之外的人。他像一個(gè)約定者，他行使規(guī)那么的權(quán)力，同時(shí)必須置身于法律的范圍之內(nèi)。3、起源的方式不是單一的

某些法律不是起源于一種命令，而是起源于一種習(xí)慣，習(xí)慣成為法律往往并不是人們有意識的立法行為。哈特在分析批判了奧斯丁的法律命令說之后，認(rèn)為法律命令說是“一個(gè)失敗的記錄〞，其失敗的原因在于：“該理論由于建構(gòu)起來的那些因素，即命令、服從、習(xí)慣和威脅的觀念，沒有包括、也不可能由它們結(jié)合產(chǎn)生出規(guī)那么的觀念，而缺少這一觀念，我們就沒有指望去說明哪怕是最根本形式的法律。〞為此，哈特聲稱，“我們顯然需要一個(gè)新的開端〞。這個(gè)新的開端就是哈特的所謂法律規(guī)那么說。二、法律規(guī)那么說哈特認(rèn)為，法律是—種規(guī)那么，即所謂第一性規(guī)那么和第二性規(guī)那么的結(jié)合。哈特說，“法理學(xué)科學(xué)的關(guān)鍵〞就在于“這兩類規(guī)那么的結(jié)合中〞。如果這兩類規(guī)那么及其相互作用得以了解的話，法律的大局部特征就能得到最好的澄清。為了更好的說明他的規(guī)那么體系，哈特設(shè)想了一種原始的社會狀態(tài)。在這個(gè)社會里，沒有立法機(jī)關(guān)，沒有法院，沒有官員，社會控制的唯一手段就是群體對自己的標(biāo)準(zhǔn)行為模式的一般態(tài)度，哈特把這種社會結(jié)構(gòu)作為第一性規(guī)那么所支配的社會。這樣一個(gè)社會的存在需要有兩個(gè)方面的條件：第一，這種社會對于人們的暴力、盜竊、欺騙行為予以壓制；第二，一個(gè)社會里存在接受規(guī)那么的人們，也存在拒絕規(guī)那么的人們，但是在這種社會里，前者多于后者。這樣的一個(gè)社會是一種由血親關(guān)系、共同感受和信念緊密相連的社會，是一種處于穩(wěn)定環(huán)境中的小型社會，是一個(gè)依靠非官方規(guī)那么體系維系的社會。這是一種簡單的但是存在嚴(yán)重缺陷的社會。缺陷之一是，社會群體據(jù)以生存的規(guī)那么構(gòu)成不了一個(gè)體系，而僅僅是一批單獨(dú)的標(biāo)準(zhǔn)，沒有任何確定的或者共同的標(biāo)志，哈特將這種缺陷稱之為“不確定性〞。缺陷之二是，在這樣的社會里不存在一種有意識的活動廢除舊規(guī)那么和引入新的規(guī)那么，以適應(yīng)新的環(huán)境變化，哈特稱之為“靜態(tài)性〞。缺陷之三是，這種社會缺少決定性和權(quán)威性的決定，缺少專門性的職能機(jī)關(guān)，社會控制的方式是武力，哈特稱之為社會壓力的“無效性〞?！皩@種最簡單的社會結(jié)構(gòu)形式的上述三個(gè)主要缺陷的每一個(gè)缺陷，其補(bǔ)救的方法就在于以不同種類的第二性規(guī)那么來補(bǔ)充第一性的義務(wù)規(guī)那么。針對每一個(gè)缺陷所實(shí)行的補(bǔ)救方法本身，都可以認(rèn)為是從前法律世界進(jìn)入法律世界的一步。因?yàn)槊恳环N補(bǔ)救都隨之帶來了貫穿于法律的因素；這三種補(bǔ)救合起來無疑地足以使第一性規(guī)那么體制轉(zhuǎn)換為無可爭議的法律制度。〞補(bǔ)救第一性規(guī)那么不確定性的方法是引入“成認(rèn)規(guī)那么〞，即確認(rèn)具有某些特征的規(guī)那么，使它們成為這個(gè)社會所要遵循、有社會壓力支持的規(guī)那么。補(bǔ)救第一性規(guī)那么靜態(tài)性的方法是引入“改變規(guī)那么〞，即授權(quán)個(gè)人或者群體，以廢除舊規(guī)那么或引入新規(guī)那么。這種改變規(guī)那么包括兩種：一種授予公權(quán)力；另一種授予私權(quán)力。補(bǔ)救第一性規(guī)那么社會壓力無效性的方法是引入“審判規(guī)那么〞，即針對個(gè)人特定情況作出判決以確立一般的規(guī)那么，審判規(guī)那么既包括審判的主體方面的規(guī)那么，也包括審判程序的規(guī)那么。〔一〕法律規(guī)那么體系及種類第一性規(guī)那么和第二性規(guī)那么后者又可分為三種：成認(rèn)規(guī)那么，改變規(guī)那么，審判規(guī)那么第一性規(guī)那么設(shè)定義務(wù)，要求人們做一定的行為或者禁止人們?nèi)プ鲆欢ǖ男袨?；第二性?guī)那么授予權(quán)力〔利〕，它引入新的規(guī)那么，以廢除、修改舊的規(guī)那么，決定它們的范圍和運(yùn)作的方式。成認(rèn)規(guī)那么在第二性規(guī)那么的三種規(guī)那么中，成認(rèn)規(guī)那么提供了用以評價(jià)法律體系其他規(guī)那么的效力標(biāo)準(zhǔn)，其他規(guī)那么的效力取決于對成認(rèn)規(guī)那么所設(shè)定的檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)的符合。因此在一個(gè)重要的意義上講，成認(rèn)規(guī)那么是一個(gè)最終的規(guī)那么，是一個(gè)最高的規(guī)那么。成認(rèn)規(guī)那么存在于任何一個(gè)國家的法律體系之中，但其表現(xiàn)形式卻不一樣，大多數(shù)情況下，沒有被表述出來，而是要通過法官或其他官員的行為表現(xiàn)出來。〔二〕對法律規(guī)那么的兩種觀點(diǎn)〔態(tài)度〕：內(nèi)在觀點(diǎn)和外在觀點(diǎn)一種是內(nèi)在觀點(diǎn)。接受法律規(guī)那么并以此作為指導(dǎo)，即自愿合作以維護(hù)法律規(guī)那么，并根據(jù)這種規(guī)那么來評價(jià)自己或他人行為?！拔矣辛x務(wù)〞、“你有義務(wù)〞。另一種是外在觀點(diǎn)。拒絕這種法律規(guī)那么，并僅從外在觀點(diǎn)出發(fā)作為可能懲罰的一種標(biāo)志才關(guān)心這些規(guī)那么。“我不得不這樣做〞，“如果……我大概將為此而受苦〞。在這里，哈特批判了美國現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)家對法律的定義，即認(rèn)為法律是對法院如何判決的預(yù)測。他認(rèn)為，這種法律預(yù)測說的錯誤就在于它僅從持有某種外在觀點(diǎn)的人，即本人拒絕這一法律規(guī)那么，而僅從外在觀點(diǎn)出發(fā)作為可能懲罰的標(biāo)志才關(guān)心規(guī)那么的人這一角度來解釋法律，完全忽略了對法律規(guī)那么持有內(nèi)在觀點(diǎn)的人的存在。三、法律和道德如何解釋法律和道德的關(guān)系，這是西方法學(xué)中關(guān)于法律實(shí)證主義和自然法學(xué)說兩派長期爭論的問題。這一爭論往往集中在法律實(shí)證主義者所提出的一個(gè)公式上：應(yīng)劃分開“實(shí)際上是這樣的法律和“應(yīng)當(dāng)是這樣的法律〞。法律實(shí)證主義者認(rèn)為，法學(xué)作為一門科學(xué)，應(yīng)摒棄一切形而上學(xué)，僅研究實(shí)在法，并主張，法律與道德是無關(guān)的，至少是沒有必然聯(lián)系的。反對法律實(shí)證主義者，特別是各種形式的新自然法學(xué)說，那么反對這兩種法律的劃分，并認(rèn)為法律與道德是不可分的，等等。哈特在這個(gè)問題上，堅(jiān)持了分析實(shí)證主義的傳統(tǒng)，另外一個(gè)方面，他也不絕對地反對法律與道德之間的關(guān)系。他對法律和道德的關(guān)系的根本觀點(diǎn)是：任何法律都會受到道德影響，但不能由此得出結(jié)論說：一個(gè)法律制度必須符合某種道德或正義，或它必須依靠服從法律的道德義務(wù)，或它的法律效力的根據(jù)必須包括道德或正義原那么?？傊?，法律和道德有聯(lián)系，但并無“必然的聯(lián)系〞?！白畹拖薅葍?nèi)容的自然法〞哈特提出了“最低限度內(nèi)容的自然法〞的理論。其大意是：人的目的是生存。根據(jù)人性以及人類生存于世界的事實(shí)的判斷，必須有某些行為規(guī)那么，它們構(gòu)成了這一社會法律和道德的共同因素，這些行為規(guī)那么就是所謂“最低限度內(nèi)容的自然法〞。對人性和人類生存于世界的事實(shí)的判斷可歸納為以下五點(diǎn)：第一，人是脆弱的，因此，法律和道德都要求人類要自我克制，因之，法律和道德都規(guī)定“不許殺人〞。第二，人類之間大體是平等的。因此法律和道德都要求一種互相克制和妥協(xié)的制度，這是法律和道德兩種義務(wù)的根底。第三，有限的利他主義。人既不是天使，也不是惡魔，他是一個(gè)中間者，這一事實(shí)也使相互克制的制度成為可能。第四，人類可以利用的資源是有限的，因此，從靜態(tài)上看，我們需要最低的財(cái)產(chǎn)權(quán)制度，從動態(tài)上看，我們需要財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)制度。第五，人的理解力和意志力是有限的，因此，確立強(qiáng)制下的自愿結(jié)合的制度有存在的必要。有限的理解和意志力，即大局部人能服從符合相互利益的規(guī)那么。但另一方面，對長期利益的理解，或者是意志的力量和藹良，并不是所有人都一樣的，人們難免首先考慮的是自己的眼前利益。如果沒有專門負(fù)責(zé)偵查和懲罰的專門機(jī)關(guān)，他們很容易以身試法。因而必須有一個(gè)強(qiáng)制制度下的自愿合作。制裁之所以必要，并不是一般地作為服從規(guī)那么的動力，而是為了保證那些自愿服從的人不致犧牲于那些不服從規(guī)那么的人。四、廣義的和狹義的法律概念哈特認(rèn)為，對法律和道德之間關(guān)系的不同理解，往往表達(dá)在以下問題的爭論上：怎樣對待一個(gè)在法定形式下制定的、但在道德上卻是不正義的、邪惡的法律。信奉自然法學(xué)說的人會認(rèn)為它根本不是法律。但法律實(shí)證主義者卻認(rèn)為：“這是法律，但它是太不公正的法律，以致不能加以適用和服從。〞這也就是說，前者采用狹義的法律概念，只有良法才是法律；后者采用的是廣義的法律概念，良法和惡法均包括在內(nèi)。前者將法律的效力性和道德性混為一談，后者將二者分開。他主張，廣義的法律概念勝過狹義的法律概念。因?yàn)閺V義概念能幫助我們看到法律問題的復(fù)雜性和多樣化，狹義概念卻使我們對這些問題視而不見。第四節(jié)

拉茲的現(xiàn)代分析法學(xué)約瑟夫·拉茲1939年出生于以色列，后參加英國國籍。是繼哈特之后新分析法學(xué)派的代表人物。羅爾斯稱其為“對法哲學(xué)、道德哲學(xué)和政治哲學(xué)做出了出類拔萃的奉獻(xiàn)〞的人。被譽(yù)為當(dāng)今世界上“最多產(chǎn)和最有思想的法哲學(xué)家之一〞。主要著作1970年，出版?法律體系的概念?的著作，開辟了分析法學(xué)的新課題領(lǐng)域；1972年出版?實(shí)踐理性和標(biāo)準(zhǔn)?；1979年出版的?法律的權(quán)威——法律與道德論文集?；在這本書中，拉茲堅(jiān)持了法律與道德無關(guān)的本派傳統(tǒng)觀點(diǎn)，他解釋了“不求助于道德，如何認(rèn)識和理解法律的權(quán)威〞的問題。?法律、道德和社會?；?權(quán)威與闡釋之間?。一、法律體系〔legalsystems〕分析從哈特的?法律的概念?到拉茲的?法律體系的概念?，標(biāo)志著分析法學(xué)派開始從法律體系的層面來研究法律的根本理論問題。拉茲指出，傳統(tǒng)上人們似乎接受了這樣一種觀念，即要理解法律(thelaw)，關(guān)鍵就是要定義“法律〞(alaw)。而拉茲那么進(jìn)而認(rèn)為，法律體系理論是“法律〞(alaw)的任何充足定義的先決條件。拉茲在?法律體系的概念?的導(dǎo)言中宣稱要建立一種具有普遍性的法律體系理論，它的普遍性表達(dá)在它適合于各種法律體系。拉茲并沒有簡單地給法律制度下一個(gè)定義，而是從分析的角度出發(fā)提出了法律體系的四個(gè)方面的規(guī)定性，即完整的法律體系理論要解決的四個(gè)問題：(1)存在問題，一種法律體系存在的標(biāo)準(zhǔn)是什么？(2)確認(rèn)或同一性問題，某一條法律屬于哪一種法律體系，以及某一種法律體系由哪些法律組成？(3)結(jié)構(gòu)問題，是否存在所有的法律體系都共有的結(jié)構(gòu)？(4)內(nèi)容問題，是否存在各種法律體系都共有的內(nèi)容？

拉茲在?法律制度的概念?中只討論了結(jié)構(gòu)問題、同一性問題、存在問題。1、存在問題奧斯丁和凱爾森以有效性原那么作為解決存在問題的標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為法律制度的存在僅取決于法律得到遵守和服從。拉茲并沒有完全拋棄有效性原那么，只是批評現(xiàn)有的解釋過于簡單、粗糙，它沒有區(qū)別不同犯罪的重要性，如謀殺國家元首與一般殺人罪，違約行為、闖紅燈的行為與當(dāng)逃兵、企圖謀反的行為，對法律體系的存在就具有不同的重要性。2、確認(rèn)問題拉茲確實(shí)認(rèn)標(biāo)準(zhǔn)是，主要法律適用機(jī)關(guān)所認(rèn)定和適用的法律構(gòu)成一個(gè)法律體系。相應(yīng)地，某條法律如果是由主要法律適用機(jī)關(guān)認(rèn)定和適用的，那么該條法律就屬于該主要法律適用機(jī)關(guān)認(rèn)定和適用的法律，構(gòu)成一個(gè)法律體系。所謂主要法律適用機(jī)關(guān)就是有權(quán)決定在某些情況下使用武力是否被法律禁止或許可的機(jī)關(guān)。3、法律的分類——法律體系的結(jié)構(gòu)〔1〕法律的個(gè)別化個(gè)別化原那么決定了我們將法律劃分成怎樣的根本單位，同時(shí)也決定了法律的根本單位之間的聯(lián)系方式，從而也就決定了法律體系的結(jié)構(gòu)?！?〕拉茲總結(jié)出的法律體系結(jié)構(gòu)具有以下特征：第一，將設(shè)置義務(wù)和規(guī)定制裁的法律放在重要位置，強(qiáng)調(diào)每個(gè)法律體系都存在內(nèi)部的懲罰關(guān)系。第二，繼承了哈特的授權(quán)性法律的理論，認(rèn)為法律制度中存在兩類授權(quán)性法律，即授予立法權(quán)的法律、授予調(diào)整權(quán)力的法律，因此法律制度中存在著法律之間的生成關(guān)系和調(diào)整性關(guān)系。第三，主張法律中存在非標(biāo)準(zhǔn)性法律，主要包括許可性法律和構(gòu)成權(quán)利的法律，在非標(biāo)準(zhǔn)性法律與標(biāo)準(zhǔn)性法律之間有內(nèi)在的關(guān)系。二、法律的功能法律的功能分為標(biāo)準(zhǔn)功能和社會功能標(biāo)準(zhǔn)功能源于法律的標(biāo)準(zhǔn)性，法律指引人們的行為，是評價(jià)行為合法性的公共標(biāo)準(zhǔn)。分為確定指引和非確定性指引。社會功能源于法律發(fā)生社會影響的能力。1、標(biāo)準(zhǔn)功能：法律的標(biāo)準(zhǔn)性就是法律對于人的行為具有約束力。法律為什么具有約束力？人們?yōu)槭裁匆姆?？拉茲認(rèn)為，因?yàn)榉删哂袡?quán)威性！所謂法律具有權(quán)威，就是人們將法律當(dāng)成是一種排他性的行動理由〔法律因自己而獲得權(quán)威，而不是借助于諸如合道德性而獲得權(quán)威〕，亦即如果說某一項(xiàng)法律具有權(quán)威，那就要求人們依據(jù)這一法律去行事，而不依據(jù)自己在這一問題上的諸般考量而行事。作為一種行為的理由，法律是處于優(yōu)先地位的，優(yōu)先于其他的諸般考慮。2、社會功能社會功能分為直接功能和間接功能。直接功能是法律被遵守和適用時(shí)所產(chǎn)生的社會功能，間接功能是源于人們遵守法律和對法律認(rèn)知的態(tài)度、感覺、觀點(diǎn)和行為模式?！?〕直接功能——首要功能和次要功能。首要功能包括四個(gè)方面：禁止不利社會的行為與鼓勵有利社會之行為；為公民進(jìn)行私法行為提供便利；提供公共效勞和社會產(chǎn)品再分配；解決“無規(guī)定之爭端〞。次要功能包括兩個(gè)方面：規(guī)定了改變法律規(guī)那么之程序促進(jìn)法律進(jìn)化；規(guī)定法律適用之方式。〔2〕間接社會功能需要依賴非法律的因素。三、形式主義法治觀拉茲把法治看作一種工具，法治只是實(shí)現(xiàn)社會目的的一種手段和方法。這種