掛靠關系及其民事法律責任

1、掛靠gag其民事法時間：2021.02.07命題人：歐陽物（）掛靠合同無效后責任的承擔形成掛靠尖系的雙方之間，一般都簽訂有書面的掛靠協(xié) 議，即使沒有書面協(xié)議的，一般也按照慣例有口頭約定。在 司法實踐中，如果掛靠雙方發(fā)生爭議，就必須對這一協(xié)議的 效力進行評判，并根據(jù)協(xié)議的效力確定雙方的應當癢（擔的民 事責任。根據(jù)中華人民共和國合同法第五十二條第（五） 項規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)的強制性的規(guī)定的合同無效。 由于建筑法、建筑工程質(zhì)量管理條例都對掛靠這種行 為予以了明確的禁止，且最高人民法院尖于審理建設工程 施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第一條規(guī)定建設 工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據(jù)合同

2、法第 五十二條第（五）項的規(guī)定，認定無效：（-）承包人未取 得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；（二）沒有資質(zhì) 的實際施工人借用有資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；（三）建設 工程必須進行招標而未招標或者中標無效的?！备鶕?jù)以上規(guī) 定，只要存在掛靠尖系，掛靠方與建設方所簽訂的建設工程 施工合應當認定為無效。掛靠尖系被認定為違法后，根據(jù)合同法規(guī)定，掛靠 合同無效，雙方的權利義務尖系應當回歸到協(xié)議簽訂之前的狀態(tài)。對此，合同法規(guī)定：合同被認定無效后，因該合 同取得的財產(chǎn)，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還 的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到 的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任

3、。應當 說，雙方的權利義務尖系及需要承擔的民事責任，從理論上 看還是比較明晰的。現(xiàn)實中的情況卻往往比較復雜。雙方真正發(fā)生爭議時， 掛靠協(xié)議往往已經(jīng)開始履行。這時，對于出借資質(zhì)的一方， 可以判決返還管理費用；但對于無資質(zhì)一方，應當對出借資 質(zhì)的一方承擔怎樣的民事責任，這一點并不確定。筆者認為 如果雙方都有過錯的情況下，表明資質(zhì)出借方通過非法手段 獲得利潤，仍應當按照建筑法的規(guī)定，由行政主管部門 決定予以行政處罰，對無資質(zhì)的一方可以按照民法通則 第一百三十四條規(guī)定，由人民法院對其違法所得予以收繳。 因此，出借資質(zhì)雙方之間不應僅就出借掛靠資質(zhì)本身相互承 擔民事責任。實踐中還有另外一種情況，即無資質(zhì)的

4、企業(yè)或個人在資 質(zhì)所有人不知情的情況下，以該資質(zhì)所有人的名義參與工程 承包。當然，這種情況嚴格意義上說并不屬于掛靠尖系，而 是民事侵權尖系。由于資質(zhì)所有人不知情，顯然應當認定其 沒有過錯。這種情況下，冒用資質(zhì)的企業(yè)或者個人不僅應當 承擔相應的行政責任，還應當就冒用他人資質(zhì)造成的資質(zhì)所 有人的損失承擔民事侵權賠償責任。（二）建筑承包合同無效后責任的承擔歐陽物創(chuàng)編2021.02.071建筑承包合同雙方的民事責任承擔。掛靠工程承包 合同，是無資質(zhì)一方以有資質(zhì)一方的名義與發(fā)包方簽訂的民 事合同。從合同的表面形式看，合同雙方當然是工程發(fā)包企 業(yè)和接受掛靠的企業(yè)。合同被認定為無效后，就涉及無效后 責任的承

5、擔問題。處理這類問題，筆者認為應當適用既成事 實維持原則，在處理無效合同和無權處分時，要盡量少適用 回復原狀，而要多采用賠償損失的方式。首先，就建筑承包合同本身，已經(jīng)全部或者部分履行是 個既成的事實，對于建設工程已完工但沒有進行竣工驗收 的情形的處理原則，解釋第三條已有明確規(guī)定，應按解 釋的相尖規(guī)定處理，但就已經(jīng)履行部分的處理，合同法 和解釋都沒有直接做出規(guī)定。但根據(jù)建筑法和解 釋相尖規(guī)定，筆者認為可以作如下幾種方式處理：第一， 盡管資質(zhì)所有人未直接簽訂合同，但如果所履行部分工程質(zhì) 量符合規(guī)定，不影響原合同約定的權利義務的，可以確認原 合同無效的基礎上，由資質(zhì)實際所有人與發(fā)包方重新簽訂工 程承

6、包合同，繼續(xù)履行原工程承包合同尚未完成的一部分內(nèi) 容。第二，如果已經(jīng)履行部分不符合工程質(zhì)量規(guī)定，應當確 認工程承包合同無效，并由發(fā)包方另行按程序簽訂合同。兩 種方式中，前者給發(fā)包方造成的損失比較低，后者則可能比 較高。但無論損失高低，如果發(fā)包方無過錯的前提下，承包 方均應當就發(fā)包方的損失承擔民事責任，出借資質(zhì)方和借用 資質(zhì)方應當對發(fā)包方承擔連帶賠償責任。其次，盡管合同被認定為無效的過錯在于合同承包方，但承包方實際上涉及掛靠人和資質(zhì)出借人。這就出現(xiàn)一個問 題，究竟應該由資質(zhì)出借方，即承包合同的名義承包方還是 應該由資質(zhì)借入方，即實際參與簽訂承包合同的實際施工人 向發(fā)包方承擔民事違約責任。對此，筆

7、者認為，發(fā)包方與承 包方簽訂合同，是基于對承包方企業(yè)的信賴而實施的民事法 律行為，而我們在審理商事案件的過程中，應當恰當?shù)倪m用 外觀主義原則，即要充分保護當事人對行為人外觀表現(xiàn)的合 理信賴，因此，發(fā)包方?jīng)]有過錯的情況下，其要求被掛靠企 業(yè)和實際施工人承擔民事責任的主張，應當?shù)玫椒傻闹?持。而掛靠尖系是雙方協(xié)商一致的行為，資質(zhì)出借方對掛靠 方以自己的名義簽訂工程承包合同的情況是知情的。這種情 況，形式上符合民法通則規(guī)定的代理情形，盡管法律規(guī) 定建筑工程承包不得代理，但此種情況下由資質(zhì)出借方向工 程發(fā)包方承擔責任，更有利于保護工程發(fā)包方的利益，據(jù)此' 應當認定由資質(zhì)出借方，即承包合同上的

8、承包方對發(fā)包方承 擔民事責任；結(jié)合資質(zhì)出借方和實際施工人之間的掛靠協(xié) 議，也可以由承包合同上的承包方和實際施工人連帶對發(fā)包 方承擔民事責任。當然，如果資質(zhì)出借方確實不知情，則可 以要求無資質(zhì)的一方即實際施工人承擔相應的賠償責任。此 外，根據(jù)解釋規(guī)定，如果發(fā)包人存在過錯的，也應該根 據(jù)其過錯承擔相應的責任。2掛靠雙方對無效承包合同責任的內(nèi)部分擔。如果雙方僅簽訂了掛靠協(xié)議，對外的權利義務尖系尚未形成的情況下，可以互不承擔責任。但在以掛靠違法為由判定承包合同無效的情況下，必然涉及對外賠償?shù)膯栴}。無論誰履行了對歐陽物創(chuàng)編2021.02.07外的賠償義務，都涉及掛靠雙方內(nèi)部分擔的問題。這時候， 雙方簽訂

9、的內(nèi)部協(xié)議是否可以作為裁決的依據(jù)？如果不能， 應該依據(jù)什么來確定雙方各自應當承擔的責任？對于這些問 題，相尖法律法規(guī)及司法解釋也沒用給出明確的答案。在審判實踐中通常的做法是因掛靠協(xié)議違法應當認定 協(xié)議無效，但在掛靠雙方或者一方對外承擔民事責任后，對 內(nèi)則按掛靠雙方尖于責、權、利的約定來處理，即協(xié)議無 效，按有效處理原則。對于這種處理原則，筆者認為值得 商榷。筆者認為，既然認定雙方的掛靠協(xié)議因違反法律規(guī)定 而無效，那么協(xié)議中涉及的權利義務規(guī)定當然也應該無效， 即法院不能依據(jù)協(xié)議約定來分攤雙方應當承擔的責任份額。 根據(jù)合同法規(guī)定，合同被認定無效后，雙方都有過錯的， 應當各自承擔相應的責任。簽訂掛靠

10、協(xié)議時，雙方對協(xié)議約 定事項屬于違法行為，可能被認定為無效的后果都是清楚 的，但雙方仍然達成合意，共同實施了違法行為。這種情況 下，如無其他因素影響，雙方的過錯程度應該是一樣的，所 承擔的過錯責任也應該是一樣的。因此，筆者認為一方或雙 方對外承擔責任后，對內(nèi)應當平均分擔責任。3掛靠工程承包相尖合同的民事責任。掛靠尖系成立后， 除簽訂建筑施工承包合同外，掛靠方即實際施工人還會因為 承包合同與發(fā)包方以外的第三人之間形成民事契約尖系。這 種民事契約尖系，從內(nèi)容上可以分為買賣法律尖系、借貸法 律尖系、租賃法律尖系、擔保法律尖系等。這些法律尖系成 立的基礎是建設工程承包合同。承包合同解除或者被確定為 無

11、效的情況下，這些民事契約也就失去了存在的基礎，必然 面臨提前終止。解除這類與建筑工程承包合同相尖的民事合同，同樣存 在責任分擔的問題，而且違約責任的最終承擔者仍然可能是 掛靠尖系的雙方。眾所周知，在掛靠尖系中，一些掛靠只是 純粹的資質(zhì)利用尖系，即利用有資質(zhì)一方的相應資質(zhì)參與工 程競標，簽訂建筑工程承包合同，然后便以自己的名義進行 工程施工。這種情況下，掛靠方除以資質(zhì)出借方的名義簽訂 建筑工程承包合同外，涉及的其他中間事項，包括工程涉及 的對外的買賣、借貸、租賃、融資、抵押、擔保等，都是以 自己名義進行。另一些掛靠則在掛靠尖系成立后，掛靠方在 整個建筑施工活動中，從訂立承包合同到最終的竣工驗收，

12、 所有的行為都以資質(zhì)出借方的名義進行，因此與第三人簽訂 的相尖買賣、租賃、借貸等合同«也是以資質(zhì)方的名義實施 的。由于主體不同，這些合同解除的后果極其違約責任的承 擔也是不同的。(1 )掛靠方以自己的名義簽訂合同的違約責任分擔。 般認為，掛靠方以自己的名義，對外簽訂合同，盡管合同 的內(nèi)容涉及建筑施工承包合同，但仍然應被認定為一種獨立 的行為。因為這種情況下資質(zhì)出借方通常并不知情，即使知 情，也無權對掛靠方的行為進行干涉。因此，這類合同因工 程施工承包合同無效而提前解除時，所產(chǎn)生的違約責任應當 由掛靠方自行承擔。司法實踐中這樣處理的案例也并不鮮 見。但是否所有以掛靠方自己的名義簽訂的協(xié)

13、議，資質(zhì)出借 方都不需要承擔責任呢？這樣處理會引起怎樣的法律后果 呢？由于建筑施工必須具備相應的資質(zhì)，因此建筑施工承包 合同也疏于涉及身份的合同?；谶@種合同的民事協(xié)議，也 可能具有一定的身份性質(zhì)。第三方是基于對這種身份的信任 的情況下，才與掛靠方簽訂民事協(xié)議，如材料供應、借款、 勞務分包或者其他民事合同，如果在責任分擔上不老慮資質(zhì) 所有人，顯然不利于保護第三方的利益，不利于維護交易穩(wěn) 定和安全。因此，認為掛靠方以自己的名義對外簽訂涉及建 筑施工承包合同的民事合同因承包合同被確認無效而提前 解除的情況下，完全不老慮資質(zhì)出借方的責任，并不符合合 同法的精神。筆者認為，這種情況下，必須要區(qū)分這種相 尖協(xié)議是否涉及特定身份，只有在不涉及資質(zhì)這個特定身份 的協(xié)議，才應當由掛靠方承擔合同提前解除的違約責任。(2)掛靠方以對方的名義簽訂合同的違約責任分擔。 掛靠方以資質(zhì)出借方的名義與三人簽訂的合同，這種情況 下，只要符合表見代理的法律特征，則均應由資質(zhì)出借方先 對外承擔違約責任，再由雙方根據(jù)前文確定的原則，平均分 擔責任。當然，如果無資質(zhì)的