西方法律思想史復習(名解、簡答、論述)

PAGE4西方法律思想史復習(Arale)名詞解釋西方法律思想史：是指研究基于古希臘羅馬文明和基督教文明之上而形成的文化區(qū)域主要指歐洲和北美的西方國家不同歷史時期不同思想家的政治法律思想、觀點、理論和學說及其產(chǎn)生、發(fā)展和演變規(guī)律的理論法學學科。它的基本內(nèi)容包括政治思想和法律思想兩大部分。在研究室要注意階級分析法和歷史分析法的應用。教父學：也叫教父哲學，是由奧古斯丁、安布羅斯和格雷戈里等一批基督教教父創(chuàng)立的。它主要內(nèi)容是創(chuàng)立和闡述基督教義、例如三位一體說、創(chuàng)世說、原罪說、天國報應說等。這種學說在歐洲封建社會形成時期影響尤為顯著。新康德主義法學：是19世紀末20世紀初由德國法學家施塔姆勒創(chuàng)立的。它拋棄了康德法哲學中的唯物主義和隱藏在唯心主義形式中的進步內(nèi)容，而發(fā)揮了他的二元論和先驗論。他兜售唯心史觀，否定物質(zhì)生活資料生產(chǎn)對社會發(fā)展的決定性作用，宣揚“法是不可違抗的共同意志”、“法的理想和正當法的原則”、“法決定經(jīng)濟生活”、“內(nèi)容可變的自然法”等觀點，為資產(chǎn)階級改良主義辯護，為鞏固資本主義服務。社會法學：又稱“社會學法學”、“社會法學”、“法律社會學”，是19世紀在社會的基礎(chǔ)上所產(chǎn)生的一種實證主義法學思潮，它用社會學的理論和方法來認識和研究法律問題。認為法是一種社會現(xiàn)象，特別強調(diào)法對社會生活的作用和效果以及各種社會因素對法的影響，強調(diào)法的社會利益和法的社會化。它的創(chuàng)始人是法國的孔德，以后又有英國的斯檳賽等人。{社會法學派的價值觀基本上是“社會本位論”，強調(diào)社會、社會連帶合作、社會整體利益；在權(quán)利和義務的關(guān)系上，相當一部分法學家強調(diào)義務，傾向于社會本位。社會法學是一個極不統(tǒng)一的法學流派，其內(nèi)容分支很多，，大的方面可分為歐洲的社會法學（利益法學、自由法學、社會連帶主義法學、斯堪的納維亞現(xiàn)實主義法學）和美洲的社會法學（實用主義法學、現(xiàn)實主義法學）。歷史法學派：歷史法學是在19世紀下半葉處于極盛時代，到了20世紀，這種法學的研究方法基本上融進了啟發(fā)的法學流派。法律的歷史解釋，泛指以歷史的觀點和歷史的方法來研究法律學科。這種研究在亞里士多德、波利比、布丹、孟德斯鳩等不同時代的學者著作中都有所體現(xiàn)。但其真正作為一個流派是在19世紀。內(nèi)容上我們一般區(qū)別為德國的歷史法學（薩維尼的羅馬歷史法學、艾?；舳鞯娜斩鼩v史法學）和英國的歷史法學（以梅茵為代表）。英國的奧斯丁傳統(tǒng)：第一本奧斯丁傳統(tǒng)的著作是馬克拜勛爵1905年著《法律的要素》，他把法律的定義為一種一般規(guī)則體系，這些規(guī)則為政治社會的統(tǒng)治者對社會成員發(fā)布，為人們普遍遵守?；籼m德的《法理學的要素》中“法律是人類外在行為的一般規(guī)則，它由一個主權(quán)政治的權(quán)威所實施”。英國著名的憲法學家戴西的公共觀念重視實在道德和法律的關(guān)系。薩爾蒙德將國家的觀念取代了奧斯丁的主權(quán)觀念，他反對關(guān)于習慣在法院采用之前不是實在法的觀念。哈特贊同奧斯丁的法律和道德的區(qū)分，以法律規(guī)則取代奧斯丁的法律命令說。哈特開創(chuàng)了新的分析法學。分析法學：分析實證主義法學的核心是對于法律進行一種實證的分析，對一國的制定法進行客觀的分析，分析法學更多的是指19世紀邊沁和奧斯丁所創(chuàng)立的法律命令說，在法律研究的方法上采取一種分析的方法，即“一般法理學”采用的方法，總結(jié)法律制度的一般概念、范疇和原則。廣義上的分析法學包括分析法學之前的分析法學、邊沁和奧斯丁的分析法學、凱爾森和哈特的新分析法學以及拉茲和麥考密克的分析實證主義法學。孟德斯鳩論中國古代法：孟德斯鳩在其《論法的精神》中有相當?shù)钠劦搅酥袊膯栴}?？傮w而言他將古代中國視為一個專制國家，但與其他專制國家相比又有貴族國家甚至民主國家的特征。按孟德斯鳩的地理環(huán)境決定論，中國應該是一個專制國家，同時也談到了清代的風俗，以及中國的禮法關(guān)系即法律和風尚的關(guān)系，中國的構(gòu)成是以治家為思想基礎(chǔ)的。君主權(quán)術(shù)論：君主權(quán)術(shù)論是馬基雅維利政治法律思想的重要內(nèi)容之一，他從“人性惡”出發(fā)，“一個君主要想保持自己的地位就必須知道怎樣做不良好的事情，并且必須知道視情況的需要與否使用或不使用這一手”，君主要學會掌握，贊揚和責難、慷慨和吝嗇、仁慈和殘酷、愛戴和畏懼、守信和無信。他的統(tǒng)治權(quán)術(shù)思想史資產(chǎn)階級極端利己主義的表現(xiàn)。論法的精神：孟德斯鳩對法進行研究的重點是人為法，而人為法研究的核心是研究法的精神。法的精神實際上是指以下幾種關(guān)系：法律應該同已建立或?qū)⒁⒌恼w的性質(zhì)和原則有關(guān)系；法律應該同該國的自然狀態(tài)（氣候、地形、生活方式）由關(guān)系；法律應該同政制所能容忍的自由有關(guān)系；同居民的宗教、財富、人口、風俗、習慣有關(guān)；法律與法律之間也應該有關(guān)系，這些關(guān)系結(jié)合就是法的精神。天賦人權(quán)論：是在歐洲啟蒙運動時期首先由格老秀斯與斯賓諾莎提出來的，后經(jīng)霍布斯與洛克將其發(fā)揚光大，最后由盧梭等人完成理論系統(tǒng)化工作。天賦人權(quán)論認為人類進入文明社會以前，受自然法則支配，人人都平等享有自然權(quán)利：生命權(quán)、財產(chǎn)權(quán)、自由權(quán)等。由于人們同時具有自私自利等缺點，從而會對他人權(quán)利構(gòu)成侵害和破壞，因此，有理性的人們便聯(lián)合起來，訂立契約，讓渡權(quán)利，組成國家以保護人民的權(quán)利。由此得出結(jié)論，國家權(quán)力的基礎(chǔ)是人權(quán)，國家權(quán)力的原旨和目標是維護人權(quán)，政治民主化是天賦人權(quán)的內(nèi)在要求。斯賓諾莎認為，天賦人權(quán)就是自然權(quán)利，國家的權(quán)力來自于人們所簽訂的一種社會契約在這個社會契約中，人們同意轉(zhuǎn)讓一部分自己的自然權(quán)利，同時人們還保留了另一部分自然權(quán)利。這些被保留的權(quán)利就是既不能轉(zhuǎn)讓，也不能被剝奪的天賦人權(quán)。自然狀態(tài)（盧梭）：洛克認為自然狀態(tài)是一種理性狀態(tài)，受自然法的統(tǒng)治，也就是理性的統(tǒng)治。洛克認為在自然狀態(tài)中，“人們受理性支配而生活在一起，不存在擁有對他們進行裁判的權(quán)力的人世間的共同尊長?！薄白匀粻顟B(tài)有一種為人人所應遵守的自然法對它起著支配作用；而理性，也就是自然法，教導著有意遵從理性的全人類。洛克眼中的自然狀態(tài)是靜態(tài)存在的，他側(cè)重于對自然狀態(tài)橫切面的剖析。洛克是這樣界定自然狀態(tài)的，“不存在具有權(quán)力的共同裁判者的情況使人們都處于自然狀態(tài)”，洛克把財產(chǎn)權(quán)看作是自然權(quán)利中最基本的權(quán)利，其他權(quán)利都是以財產(chǎn)權(quán)為基礎(chǔ)的。洛克認為，根據(jù)自然法，在自然狀態(tài)下私有觀念、財產(chǎn)權(quán)就已經(jīng)存在了。永恒法的精神：阿奎那法的思想的根本是論證教會法高于國家法，維護教會的司法特權(quán)。法看作“人們賴以導致某些行動和不作其他一些行動的行動準則或尺度。并認為，人類行動的準則是其理性，理性要通過意志支配人的行為。因此，法的本質(zhì)就是“受理性節(jié)制”的意志。根據(jù)對法的基本認識，阿奎那把法分為永恒法、自然法、人法和神法。永恒法是“上帝對于創(chuàng)造物的合理領(lǐng)導”，是最高的法，是一切法的本源。永恒法，即“神的理性”的體現(xiàn)，是萬法之源?！庇篮惴ǜ哂谝磺蟹?。一切法只要與真正的理性相一致，就總是從永恒法產(chǎn)生的。自然法，則是永恒法在人類這個理性動物身上的體現(xiàn)。14、國家自然起源說：柏拉圖認為“國家之立，由于人類之必有待于互助”在柏拉圖看來，國家的建立源于人類生活的自然需要。由于人不能獨立的生存，總是對別人有所求，有所依賴，所以需要合群而組織團體，成立國家，便于互相幫助。柏拉圖用“正義”來治國，認為善才是最偉大的品質(zhì)。試圖通過哲學王的統(tǒng)治建立理想國。但是柏拉圖試圖在回避階級與階級之間的對立關(guān)系。在討論國家的學說時，并沒有把階級考慮進去，對奴隸主與奴隸之間的不平等關(guān)系進行了有意識的屏蔽。亞里士多德認為，國家是最高，最廣泛的一種社會團體，一切社會團體的目的都在于達到某些“善業(yè)”國家是社會內(nèi)部一個逐步發(fā)展的歷史過程。亞里士多德在國家的起源上傾向于自然產(chǎn)生，是人類合群性的發(fā)展而產(chǎn)生。西方法律傳統(tǒng)：伯爾曼在其《法律與革命》一書中，曾經(jīng)提到了西方法律傳統(tǒng)的十個特征，但是在20世界經(jīng)歷了前所未有的危機。西方本身已經(jīng)開始懷疑傳統(tǒng)法律幻想的普遍有效性，尤其是它對非西方文化的有效性。西方各國的法律制度都發(fā)生了革命性的變化。西方法律傳統(tǒng)的上述10個特征中，只有前4個仍然構(gòu)成西方法律的基本特征；另外6個特征在20世紀后半葉，特別是在美國全都受到了嚴重的削弱。（1）法律與宗教、政治、道德和習慣之間有較為明顯的區(qū)分。（2）法律的施行被委托給一群特別的人們，他們或多或少在專職的職業(yè)基礎(chǔ)上從事法律活動。（3）法律職業(yè)者都在一種具有高級學問的獨立機構(gòu)中接受專門的培訓。（4）法律不僅包括法律制度、法律命令和法律判決等，而且還包括法律學者對法律制度、法律命令和法律判決所做的闡述。法律本身包含一種科學，一種超然法（metalaw）通過它能夠?qū)Ψ蛇M行分析和評價。二、簡答題1、斯賓諾沙是如何論證思想自由和言論自由是天賦人權(quán)。答：天賦人權(quán)論和自由論在斯賓諾沙的法律思想中占有突出的地位，斯賓諾莎是最早把思想自由和言論自由作為天賦人權(quán)進行論證的思想家。A自由是人的本性的一部分，自由的思考、自由的判斷是人權(quán)，每個人都不能放棄他的判斷和情感的自由，所以每個人都是自己思想的主人。B政府如果力圖控制思想和言論自由就會產(chǎn)生如下壞處：造成國家法律形同虛設；造成人們的強烈反抗和政權(quán)不穩(wěn)；造成阿諛和背信棄義；造成扼殺科學和藝術(shù)的嚴重后果。C政府如果保障思想和言論自由則會帶來好處：可以使公民自由的遵守法律；可以使政府免受攻擊；可以避免黨政是人民團結(jié)；最終才能保證國家的興旺發(fā)達。他論證了思想和言論自由是天賦人權(quán)，以及保障思想言論自由的絕對性，但也論證了思想言論的相對性，明確了思想和言論自由都是有界限，的一個人可以在其理性的指導下發(fā)表任何言論但不能采取行動來對抗政府。羅馬法學家是如何區(qū)分公法和私法的答：公法和私法是羅馬法學家對法學作的一種分類，首先是由烏爾比安提出的。在其《學說匯編》中說明：“他們有的造福于公共利益，有的則造福于私人。公法見之于宗教事務、宗教機構(gòu)和國家管理機構(gòu)中”。在其《法學總論》中澤談到：公法涉及羅馬帝國的政體，私法澤涉及個人利益。”這就是公法是保護公共的利益的，調(diào)整政治關(guān)系以及國家應當實現(xiàn)的目的，是有關(guān)羅馬國家穩(wěn)定的法律，例如，憲法、行政法、宗教法、刑法等；私法是保護私人利益的調(diào)整公民個人之間的關(guān)系，為個人利益確定條件和限度，涉及個人福利。羅馬國家的自然法、萬民法和市民法都屬于私法之列，但在羅馬法中大量調(diào)整私人關(guān)系的規(guī)范（例如國家重視保護受監(jiān)護人的財產(chǎn)）被認為是公法。原因在于：社會利益與哥大學、耶魯大學等相聯(lián)系，法律的分析在一定程度上導致了法律體系的改革。2、經(jīng)濟分析法學的一般特征：（1）法律經(jīng)濟分析方法的一般前提：價格與需求稱反比。如果侵權(quán)行為受到的懲罰越小，也就是說起行為成本低而獲得利潤高，那么有風險的侵權(quán)行為數(shù)量就會上升。（2）機會成本與邊際成本。（3）自愿交換或者說是市場交換有助于資源最有價值的適用。經(jīng)濟學在法學部門中的應用很廣泛，例如公害法、財產(chǎn)法、契約法、家庭法、侵權(quán)法、刑法等。3、評價：科斯將經(jīng)濟學的思路引入到了法律的領(lǐng)域，而他的侵擾例證則是財產(chǎn)法和侵權(quán)法部分，也正是這個部分在后來成為經(jīng)濟法學家們成果卓著的部分，他們用被告效益與原告損害的數(shù)據(jù)比較和邊際效應，取代了傳統(tǒng)侵擾法模糊的道德合理性的尺度。這雖然為侵權(quán)法德經(jīng)濟學分析提供了新的視角，但是科斯并沒有將經(jīng)濟學的理論廣泛深入滲透到侵權(quán)法，對侵權(quán)法的具體理論沒有什么實質(zhì)性的貢獻?？ɡ祭孜鲗嶋H上是幾乎與科斯同一時期思考著法律經(jīng)濟學的問題，在內(nèi)容上有著緊密的聯(lián)系。在侵權(quán)法學的角度來看，科斯只是提供了思考的路徑，而卡拉布雷西將理論問題深化，早期涉及了侵擾和替代責任，后期則側(cè)重于事故成本以及侵擾-污染法，在卡拉布雷西的“不可轉(zhuǎn)讓性”理論中，他預感到了侵權(quán)法的經(jīng)濟學與道德哲學的沖突，在涉及公平正義的世界，應該為他們留下一片“自留地”統(tǒng)稱為“不可轉(zhuǎn)讓性”。波斯納曾嘗試揭示侵權(quán)法的經(jīng)濟內(nèi)在結(jié)構(gòu)，他對侵權(quán)法德貢獻是揭示了隱藏在侵權(quán)法中經(jīng)濟學根據(jù)，他對侵權(quán)法規(guī)則和原則的經(jīng)濟學分析滲透到了侵權(quán)法的每一個角落。試論功利主義法學答：1、功利主義是19世紀的一個哲學思潮，杰出的代表人是邊沁，他把功利主義應用到了立法學和法理學的領(lǐng)域。廣義上功利主義思想早在古希臘的時候就有人提出，德謨克利特宣言的快樂主義，伊壁鳩魯學派鼓吹過快樂主義，休謨認為，人類的社會本能使人們在判斷一種行為的功利時，不但要看它對于人們自身幸福的影響，而且要看它對于他人幸福的影響。2、在立法理論上，邊沁認為功利原則貫穿于立法、執(zhí)法和守法的各個方面，法律的制定和形成都是人們有意識活動的結(jié)果。法學家應為社會大多數(shù)人的最大幸福著想，分析法律的內(nèi)容，使法律不斷改進、不斷進步，以求得人類的福利。邊沁指出立法的根本目的是增進最大多數(shù)人的最大幸福，立法時必須以國民全體的快樂為基準，在不違反安全的原則下，立法者應盡量提倡平等，即法律面前人人平等是倫理和法律之下的平等，是經(jīng)濟和財產(chǎn)上的平等。安全同平等相比是第一位的。邊沁認為法律應該以法典的形式表現(xiàn)出來，它應該是完整的、普遍的、用嚴格的邏輯術(shù)語表達的。3、關(guān)于法律的概念、特征及分類上：（1）在《政府片論》中邊沁一經(jīng)涉及到了一些法理學基本的問題，對解釋著和評論者的區(qū)分，已經(jīng)有了區(qū)分法理學和立法學的印記，前者是法律科學，后者是倫理學。在《道德和立法原理》中的最后一章，邊沁提出了立法學和法理學。（2）關(guān)于法律的含義，邊沁認為法律是主權(quán)者自己的命令或者被主權(quán)者采納的命令的總和。在《法律概論》中，邊沁一經(jīng)提到“法律是主權(quán)者的一種命令”的命題。（3）邊沁對法律進行了詳細的分類，分為程序法和實體法；地方法和普遍法；成文法和習慣法等。試論奧斯丁法律命令說的主要內(nèi)容答：1、分析法學派是19世紀西方法學的一個主要的流派，邊沁是倡導者而奧斯丁是真正的奠基者1861年出版了《法理學講義》的著作。奧斯丁完善了邊沁的法律命令說。2、奧斯丁認為每一種法律或是規(guī)則就是一個命令。具體而言，命令首先包含了一種希望和一種惡“如果你表達或宣布了一個希望，即希望我去做或不去做某行為，而且如果你在我不順從你的希望的情況下你以一種邪惡蒞臨我處”其次，命令包含了責任、制裁、義務的含義。命令是和責任相關(guān)的術(shù)語，換言之，責任存在的地方就存在著命令。命令包括兩類：一是法律或規(guī)則另一類是偶然或是特殊的命令。命令“一般”地強制某種類的作為或是不作為，這個命令就是一個法律或規(guī)則。奧斯丁提出了“優(yōu)勢者”和“劣勢者”的概念，法律和命令來源于優(yōu)勢者而約束或強制劣勢者。在這里優(yōu)勢者是指強權(quán)者。3、奧斯丁承認，法律是一種命令也存在著例外。（1）立法機關(guān)對實在法的解釋。（2）廢除法律之法和免除現(xiàn)存責任之法（3）非完善的法律和非完善義務的法律。另外還有存在表面上不具有，但是實際上是命令的法律：僅僅設定權(quán)利的法律，習慣法是“法律是一種命令”的例外。4、奧斯丁法律的定義有兩點是十分明確的。第一，命令是奧斯丁法律定義的核心。第二，奧斯丁法律定義的基本因素包括：命令、主權(quán)即政治優(yōu)勢者于劣勢者的關(guān)系、由主權(quán)命令而產(chǎn)生的責任、對不服從者以刑罰的方式出現(xiàn)的法律責任之法律制裁。試論述歷史法學派的主要觀點答：1、在18世紀末19世紀初，在德國形成了以胡國和薩維尼為代表的歷史法學派。該學派誕生之初代表了德國封建貴族的利益，在以后的發(fā)展中逐步演變成了資產(chǎn)階級的重要法學流派之一，統(tǒng)治歐洲法學界長達一個世紀。2、主要的理論主張：（1）所謂的法律，不外乎特定地與人群的生存智慧和生活方式的規(guī)則形式“其本質(zhì)為人類生活本身”人類生活首先而且永遠表現(xiàn)為民族生活，正式民族的歷史所凝聚、沉積的本民族的全民的內(nèi)在信念與外在行為方式，決定了法律規(guī)則的形式和意義。（2）法律與民族：法律與民族情感和精神逐漸調(diào)試契合不悖。法律的生命力來自民族情感和民族意識，法律為之良法也在于此法；法律的無效失去民眾廣泛的信守，也失于此（3）法律精神：一如民族的性格和情感，含蘊并存于歷史之中，其必經(jīng)過歷史才能發(fā)現(xiàn)，也惟經(jīng)由歷史才能保存擴大，喪失了與民族的初始狀態(tài)的生動聯(lián)系，也就喪失了每一民族的精神生活中最為寶貴的部分。（4）語言：法律一如語言是一個連綿不絕的歷史發(fā)展過程，法律也同樣受制于此，簡言之，法律隨著民族的壯大而成長，隨民族對于其民族個性之喪失而消亡。3、胡果是最先將歷史性的實用主義批判引入法學領(lǐng)域，他在對歷史性的自然法理論表示贊同的同時，反對純理論的自然法學和法典化了的自然法思想。系統(tǒng)的論述歷史法學派的基本觀點的是薩維尼。他認為法德發(fā)展呈現(xiàn)出三個階段：第一，法直接存在于民族的共同意識之中，表現(xiàn)為習慣法；第二法表現(xiàn)在法學家的意識中，出現(xiàn)了學術(shù)法；第三就是編纂立法，但是還是要謹慎立法。對與法的本質(zhì)，薩維尼認為法不是立法者有意創(chuàng)制的二十世代相傳的民族精神的實現(xiàn)，只有民族精神或是民族的共同意識才是實在法的真正創(chuàng)造者。薩維尼還對法的基礎(chǔ)作了闡述，法的最好的來源不是立法而是習慣，習慣法是最有生命力的，遠遠超過了立法這是體現(xiàn)民族意識最好的法律。（六）如何看待法律全球化答：1、“法律全球化”基本含義的界定“法律全球化”一詞可能具有某種誤導性，它容易被理解成法律的全球化，從而使研究者我們的視野變得狹小，并容易因概念本身對結(jié)論產(chǎn)生偏見，最終影響對問題的分析。事實上，探討法律在全球化進程中與經(jīng)濟、政治等其他內(nèi)容之間的關(guān)系才是進行全球化研究的應有之義。2、“法律全球化”理論產(chǎn)生的背景“法律全球化”的推動力主要有以下三個方面：科技的進步、經(jīng)濟全球化的出現(xiàn)以及人類所共同