英美法系和大陸法系

...v.英美法系和大陸法系西方社會(huì)存在兩大法系，一是大陸法系〔Civil-LawSystem〕，一是英美法系〔mon-LawSystem〕。英美法系英美法系，又稱普通法法系。是指以英國普通法為根底開展起來的法律的總稱。它首先產(chǎn)生于英國，后擴(kuò)大到曾經(jīng)是英國殖民地、附屬國的許多國家和地區(qū)，包括美國、加拿大、印度、巴基斯坦、孟加拉、馬來西亞、新加坡以及非洲的個(gè)別國家和地區(qū)。到18世紀(jì)至19世紀(jì)時(shí)，隨著英國殖民地的擴(kuò)X，英國法被傳入這些國家和地區(qū)，英美法系終于開展成為世界主要法系之一。它們?cè)诜煞诸?、憲法形式、法院?quán)力等方面存在一定的差異。英美法系的主要特點(diǎn)是注重法典的延續(xù)性，以判例法〔簡單解釋判例法就是以前怎么判，現(xiàn)在還是怎么判〕為主要形式。大陸法系大陸法系，又稱為民法法系，法典法系、羅馬法系、羅馬——日耳曼法系，它是以羅馬法為根底而開展起來的法律的總稱。它首先產(chǎn)生在歐洲大陸，后擴(kuò)大到拉丁族和日耳曼族各國。歷史上的羅馬法以民法為主要內(nèi)容。法國和德國是該法系的兩個(gè)典型代表，此外還包括過去曾是法、西、荷、葡四國殖民地的國家和地區(qū)，以及日本、泰國、土耳其等國。舊中國國民黨政府的法律，大陸法系以1804年的?法國民法典?和1896年的?德國民法典?為代表形成了兩個(gè)支流。英美法系普通法法系：是指以英國中世紀(jì)以來的法律，特別是它的普通法為根底的，與以羅馬法為根底的民法法系相比照的一種法律制度。普通法法系的地理分布自17世紀(jì)英國開場對(duì)外進(jìn)展殖民擴(kuò)X以后，英國法也隨之在英國國外傳播。到18—19世紀(jì)，英國法本身經(jīng)歷了重大改革，逐步地從封建法律轉(zhuǎn)變?yōu)橘Y本主義法律。與此同時(shí)，它對(duì)英國國外的影響也隨著英國殖民擴(kuò)X的急劇開展而伸展到美洲、亞洲、大洋洲和非洲的廣闊地區(qū)，普通法法系作為西方世界主要法系之一的地位終于確立。兩大法系的區(qū)別兩大法系在法律歷史傳統(tǒng)方面或者也可以說是它們兩者在宏觀方面的差異：法律淵源1、從法律淵源傳統(tǒng)來看，大陸法系具有制定法的傳統(tǒng)，制定法為其主要法律淵源，判例一般不被作為正式法律淵源〔除行政案件外〕，對(duì)法院審判無約束力；而英美法系具有判例傳統(tǒng)，判例法為其正式法律淵源，即上級(jí)法院的判例對(duì)下級(jí)法院在審理類似案件時(shí)有約束力。法典編纂2、從法典編纂傳統(tǒng)來看，大陸法系的一些根本法律一般采用系統(tǒng)的法典形式。而英美法系一般不傾向法典形式，其制定法一般是單行的法律和法規(guī)。當(dāng)代英美法系雖然學(xué)習(xí)借鑒了大陸法系制定法傳統(tǒng)，但也大都是對(duì)其判例的聚集和修訂。法律構(gòu)造3、從法律構(gòu)造傳統(tǒng)來看，大陸法系的根本構(gòu)造在公法和私法的分類根底上建立的，傳統(tǒng)意義上的公法指憲法、行政法、刑法以及訴訟法；私法主要是指民法和商法，英美法系的根本構(gòu)造是在普通法和成文法的分類根底上建立的。從歷史上看，成文法代表立法機(jī)關(guān)〔議會(huì)〕的法律，普通主要代表審判機(jī)關(guān)〔法官〕的法律〔判例法〕。所謂衡平法是在普通法不能彌補(bǔ)損失的情況下所適用的法律，衡平法是對(duì)普通法的補(bǔ)充規(guī)那么。法律適用4、從法律適用傳統(tǒng)來看，大陸法系的法官在確定事實(shí)以后首先考慮制定法的規(guī)定，而且十分重視法律解釋，以求制定法的完整性和適用性；英美法系法官在確定事實(shí)之后，首先考慮的是以往類似案件的判例，將本案與判例加以比擬，從中找到本案的法律規(guī)那么或原那么，這種判例運(yùn)用方法又稱為“區(qū)別技術(shù)〞。訴訟程序5、從訴訟程序傳統(tǒng)來看，兩大法系也存在一些傳統(tǒng)的差異，如大陸法系傾向于職權(quán)主義，即法官在訴訟中起積極的作用，英美法系傾向于當(dāng)事人主義，即控辯雙方對(duì)抗式辯論，法官的作用是消極中立的。職業(yè)教育6、從職業(yè)教育傳統(tǒng)來看，大陸法系在律師和法官的職業(yè)教育方面突出法學(xué)理論，所以大陸法系自古羅馬以來就有“法學(xué)家法〞的稱號(hào)；而英美法系的職業(yè)教育注重處理案件的實(shí)際能力，比方律師的職業(yè)教育主要通過協(xié)會(huì)進(jìn)展，被稱為“師徒關(guān)系〞式的教育。英美法系法律制度的主要特點(diǎn)英美法系的司法體系〔一〕法院組織1.英國上議院是實(shí)際上的最高法院。2.美國雙軌制的法院組織。美國有兩套法院組織系統(tǒng)：聯(lián)邦法院組織系統(tǒng)與州法院組織系統(tǒng)?！捕趁绹?lián)邦最高法院的司法審查權(quán)“馬布里訴麥迪遜〞案件，確立了司法審查的憲法原那么。思維方式和運(yùn)作方式〔一〕在法律的思維方式和運(yùn)作方式上，英美法系運(yùn)用的是區(qū)別技術(shù)〔distinguishingtechnique〕。這一方法的模式可以歸納為：1、運(yùn)用歸納方法對(duì)前例中的法律事實(shí)進(jìn)展歸納；2、運(yùn)用歸納方法對(duì)待判案例的法律事實(shí)進(jìn)展歸納；3、將兩個(gè)案例中的法律事實(shí)劃分為實(shí)質(zhì)性事實(shí)和非實(shí)質(zhì)性事實(shí)；4、運(yùn)用比擬的方法分析兩個(gè)案例中的實(shí)質(zhì)性事實(shí)是否一樣或相似。5、找出前例中所包含的規(guī)那么或原那么。6、如果兩個(gè)案例中的實(shí)質(zhì)性要件一樣或相似，那么根據(jù)遵循先例的原那么，前例中包含的規(guī)那么或原那么可以適用于待判案例。在對(duì)待先例的問題上有三種做法：1、遵循先例；一般來講，下級(jí)法院應(yīng)當(dāng)遵循上級(jí)法院的判例，上訴法院還要遵循自己以前的判例。2、推翻先例，在美國的聯(lián)邦最高法院和各州最高法院有權(quán)推翻自己以前的判決。3、避開先例；主要適用于下級(jí)法院不愿適用某一先例但有不愿公開推翻它時(shí)，可以以前后兩個(gè)案例在實(shí)質(zhì)性事實(shí)上存在區(qū)別為由而避開這一先例。法律的形式〔二〕在法律的形式上，判例法占有重要地位，從傳統(tǒng)上講，英美法系的判例法占主導(dǎo)地位，但從19世紀(jì)到現(xiàn)在，其制定法也不斷增加，但是制定法仍然受判例法解釋的制約。判例法一般是指高級(jí)法院的判決中所確立的法律原那么或規(guī)那么。這種原那么或規(guī)那么對(duì)以后的判決具有約束力或影響力。判例法也是成文法，由于這些規(guī)那么是法官在審理案件時(shí)創(chuàng)立的，因此，又稱為法官法〔judge-madelaw〕。除了判例法之外，英美法系國家還有一定數(shù)量的制定法，同時(shí)，還有一些法典。如美國的?統(tǒng)一商法典?、美國憲法等。但和大陸法系比擬起來，它的制定法和法典還是很少的，而且對(duì)法律制度的影響遠(yuǎn)沒有判例法大。在判例法和制定法的關(guān)系上，是一種相互作用、相互制約的關(guān)系。制定法可以改變判例法，同時(shí)，制定法在適用的過程中，通過法官的解釋，判例法又可以修正制定法，如果這種解釋過分偏離了立法者的意圖，又會(huì)被立法者以制定法的形式予以改變。法律的分類〔三〕在法律的分類方面，英美法系沒有嚴(yán)格的部門法概念，即沒有系統(tǒng)性、邏輯性很強(qiáng)的法律分類，他們的法律分類比擬偏重實(shí)用。其原因有以下幾點(diǎn)：1、英美法系從一開場就十分重視令狀和訴訟的形式，這種訴訟形式的劃分本身就缺乏邏輯性和系統(tǒng)性，因此就阻礙了英國法學(xué)家對(duì)法律分類的科學(xué)研究。2、英美法系重判例法，而反對(duì)法典編纂，判例法偏重實(shí)踐經(jīng)歷，而無視抽象的概括和理論探討。3、英美法系在法院的設(shè)置上分為普通法院和衡平法院，普通法和衡平法的劃分從政治的角度看是國會(huì)和國王爭奪權(quán)利的表現(xiàn)，從法律技術(shù)的角度看是衡平法對(duì)普通法缺陷的修改和補(bǔ)充，衡平法是以普通法為根底的。他的說明價(jià)值在于指出了一般正義和個(gè)別正義的沖突和矛盾。而沒有普通法院和行政法院的區(qū)分。因此，對(duì)涉及政治權(quán)力的案件和普通私人案件在處理時(shí)沒有明顯的區(qū)分。這也阻礙了對(duì)法律的分類，尤其是難以形成公法和私法觀念。4、在英美法系的開展過程中，起主要推動(dòng)作用的是法官和律師。而且其教育方式也是以學(xué)徒制為主，這就決定了他們更加關(guān)系具體案件。而輕視抽象理論意義上的法律分類。另外，像前面所提到的，英美法系有悠久的劃分普通法和衡平法的傳統(tǒng)，盡管在他們那里目前已經(jīng)沒有普通法法院和衡平法院的劃分，但普通法和衡平法的區(qū)分仍然保存到現(xiàn)在。法學(xué)教育〔四〕在法學(xué)教育方面，英美法系主要是美國將法學(xué)教育定位于職業(yè)教育，學(xué)生入學(xué)前已取得一個(gè)學(xué)士學(xué)位，教學(xué)方法是判例教學(xué)法，重視培養(yǎng)學(xué)生的實(shí)際操作能力。畢業(yè)后授予法律博士學(xué)位〔J，D〕，而且各學(xué)校有較大的自主權(quán)，不受教育行政機(jī)關(guān)的制約。在英國，大學(xué)的法學(xué)教育和大陸法系有些相似，也偏重于系統(tǒng)講授，但大學(xué)畢業(yè)從事律師職業(yè)前要經(jīng)過律師學(xué)院或律師協(xié)會(huì)的培訓(xùn)，而這時(shí)的教育主要是職業(yè)教育，仍然受學(xué)徒制教育傳統(tǒng)的影響。法律職業(yè)〔五〕在法律職業(yè)方面。職業(yè)流動(dòng)性大，法官尤其是聯(lián)邦法院的法官一般都是來自律師。而且律師在政治上非常活潑。法官和律師的社會(huì)地位也比大陸法系高。大陸法系大陸法系〔civillawsystem〕一詞中的“大陸〞兩字指歐洲大陸，故又有稱之歐陸法系，這個(gè)法系現(xiàn)時(shí)主要由歐洲大陸的國家〔例如法國、意大利、德國、荷蘭等〕及其他受上列國家影響的國家〔例如日本〕采用。歐陸法系一般稱為civillawsystem，主要?dú)v史淵源是古時(shí)羅馬帝國(RomanEmpire)的法律，其后在歐洲中世紀(jì)的后期〔即是文藝復(fù)興以前，約12至15世紀(jì)〕，羅馬法在歐洲大陸又再度受到重視。到了十八世紀(jì)，歐洲大陸的許多國家都公布了法典，嘗試列出各種法律分支的標(biāo)準(zhǔn)。因此歐陸法系又叫成文法。簡介大陸法系，又稱民法法系(civillawsystem)、羅馬－日耳曼法系或成文法系。在西方法學(xué)著作中多稱民法法系，中國法學(xué)著作中慣稱大陸法系。指包括歐洲大陸大局部國家從19世紀(jì)初以羅馬法為根底建立起來的、以1804年?法國民法典?和1896年?德國民法典?為代表的法律制度以及其他國家或地區(qū)仿效這種制度而建立的法律制度。它是西方國家中與英美法系并列的淵源長遠(yuǎn)和影響較大的法系。歷史法系是根據(jù)假設(shè)干國家和地區(qū)基于歷史傳統(tǒng)原因在法律實(shí)踐和法律意識(shí)等方面所具有的共性而進(jìn)展的法律的一種分類，它是這些具有共性或共同傳統(tǒng)的法律的總稱。\o"查看圖片"

▲〔1〕在羅馬全盛時(shí)期，羅馬統(tǒng)治者以武力擴(kuò)大其幅員，強(qiáng)行適用羅馬法，被征服地區(qū)的居民也因羅馬法的興旺和完備而自愿采用羅馬法，使羅馬法成為“商品生產(chǎn)者社會(huì)的第一個(gè)世界性法律〞?！?〕日耳曼人入侵羅馬后，日耳曼法采取屬人主義原那么，使羅馬法得以保存。日耳曼人建立的國家編纂的法典受羅馬法影響。公元9世紀(jì)，隨著封建制度的開展，法律的屬人主義不再適用，羅馬法與日耳曼法融合?！?〕12世紀(jì)后，羅馬法復(fù)興運(yùn)動(dòng)興起，羅馬法研究同社會(huì)實(shí)際需要相結(jié)合，成為西歐大陸國家具有權(quán)威的補(bǔ)充法律。經(jīng)過改造和開展的羅馬法成了歐洲的普通法，具有共同的特征和法律傳統(tǒng)，從而奠定了大陸法系的根底。▲〔4〕資產(chǎn)階級(jí)革命取得勝利，西歐許多國家的資本主義制度確立并穩(wěn)固以后，適應(yīng)資本主義經(jīng)濟(jì)、政治、文化的開展以及國家之間的交往，這些國家的法律制度相互間的聯(lián)系和共同特征獲得進(jìn)一步開展。首先在法國，以資產(chǎn)階級(jí)革命為動(dòng)力，在古典自然法學(xué)和理性主義思潮的指導(dǎo)下，在羅馬法的直接影響下，開創(chuàng)了制定有完整體系的成文法的模式。法國法典成為歐洲大陸各國建立自己的法律制度的楷模，標(biāo)志著近代意義上大陸法系的模式確實(shí)立。隨后在德國，在繼承羅馬法、研究和吸收法國立法經(jīng)歷的根底上，制定了一系列法典。德國法典成為資本主義從自由經(jīng)濟(jì)到壟斷經(jīng)濟(jì)開展的時(shí)代的典型代表?！?〕由于以法國和德國為代表的大陸法適應(yīng)了整個(gè)資本主義社會(huì)的需要，并且由于它采用了嚴(yán)格的成文法形式易于傳播，所以19世紀(jì)、20世紀(jì)后，大陸法系越過歐洲，傳遍世界。20世紀(jì)，自日本法學(xué)家穗積陳重提出“法系〞一詞以來，對(duì)于此問題的爭論就從來沒有停頓過。是如紹塞爾—霍爾所說的分為印歐法系、閃米特法系和蒙古法系，以及各未開化民族法系；還是如阿爾曼戎、諾爾德、沃爾乎主X的世界存在法國法系、日耳曼法系、斯堪的納維亞法系、英吉利法系、俄羅斯法系、伊斯蘭法系和印度法系這七大法系……這個(gè)問題似乎越來越復(fù)雜，但正所謂真理越辯越明，至少在一點(diǎn)上，中西方學(xué)者們是取得了普遍的一致性。即以法、德為主的歐洲大陸、拉丁美洲以及一些亞洲國家被統(tǒng)統(tǒng)歸入大陸法系這一法系之中。內(nèi)容法國法〔一〕法國憲法1)．?人權(quán)與公利宣言?法國革命開場后，國民會(huì)議便于1789年8月26日，經(jīng)過劇烈的爭論，通過了著名的?人權(quán)與公利宣言?〔簡稱?人權(quán)宣言?〕。這一劃時(shí)代的歷史性文件，第一次明確而系統(tǒng)地提出的資產(chǎn)階級(jí)XX和法制的根本原那么，是建立資產(chǎn)階級(jí)統(tǒng)治的綱領(lǐng)性文件。?人權(quán)宣言?提出的XX法制原那么主要有：1．宣布人權(quán)是“天賦的〞，是“神圣不可侵犯的〞。2．確立了“人XX權(quán)〞、“權(quán)力分立〞的資產(chǎn)階級(jí)XX原那么。3．提出了資產(chǎn)階級(jí)法制原那么：法律是公共意志的表達(dá)；法律面前人人平等；罪刑法定；法不溯及既往；無罪推定及制止非法控告；逮捕或拘留等刑事訴訟法的根本原那么?人權(quán)宣言?不僅奠定了法國憲政制度的根底，而且是多部法國憲法的序言。2)．幾部有代表性的憲法。1．1791年憲法。法國于1791年9月通過了第一部憲法。這部憲法以?人權(quán)宣言?為序言，正文由前言和8篇組成。根本內(nèi)容是：①以孟德斯鳩的君主立憲和分權(quán)思想為指導(dǎo)，宣布法國為君主立憲國，實(shí)行三權(quán)分立。②確認(rèn)資產(chǎn)階級(jí)的各項(xiàng)權(quán)利。③把公民劃分為“積極公民〞和“消極公民〞。④繼續(xù)維護(hù)法國殖民統(tǒng)治。這部憲法的制定和實(shí)施，完畢了法國的封建統(tǒng)治，穩(wěn)固了資產(chǎn)階級(jí)革命的勝利成果，標(biāo)志著資產(chǎn)階級(jí)君主立憲制的正式確立。2．1875年憲法。該憲法是法國歷史上實(shí)施時(shí)間最長的一部憲法。這部憲法最終確立了資產(chǎn)階級(jí)XX制。1875年憲法由三個(gè)憲法性文件組成，即?參議院組織法?、?政權(quán)組織法?和?國家政權(quán)機(jī)關(guān)相互關(guān)系法?。其根本內(nèi)容是：①憲法規(guī)定，議會(huì)是立法機(jī)關(guān)，由上院〔參議院〕和下院〔眾議院〕組成。兩院都有立法權(quán)和行政監(jiān)視權(quán)。②憲法規(guī)定，總統(tǒng)是國家元首，由參、眾兩院聯(lián)席會(huì)議選出，任期7年，連選連任。③憲法規(guī)定法國實(shí)行責(zé)任內(nèi)閣制。內(nèi)閣是國家的最高管理機(jī)關(guān)，它由議會(huì)多數(shù)黨組成，內(nèi)閣成員由總理提出，以總統(tǒng)的名義任命。④憲法還肯定了拿破侖一世創(chuàng)立的參事院這一國家機(jī)構(gòu)。它既是咨議機(jī)關(guān)，對(duì)立法和行政方面的事務(wù)進(jìn)展咨詢，同時(shí)又是法國最高行政法院，是行政訴訟案件的終審法院。3．戰(zhàn)后憲法。戰(zhàn)后法國先后制定了1946年第四XX國憲法和1958年第五XX國憲法。1958年憲法經(jīng)過四次修改一直實(shí)施到現(xiàn)在，是法國現(xiàn)行憲法?！捕撤▏穹ǖ?)．?法國民法典?的特點(diǎn)。從內(nèi)容和形式相結(jié)合來考察，?法國民法典?具有以下特點(diǎn)：1．它是一部典型的資產(chǎn)階級(jí)早期的民法典。在法典中，與自由競爭的經(jīng)濟(jì)條件相適應(yīng)，表達(dá)了“個(gè)人最大限度的自由，法律最小限度的干預(yù)〞這一立法精神。2．法典貫徹了資產(chǎn)階級(jí)民法原那么，具有鮮明的革命性和時(shí)代性。3．法典保存了假設(shè)干舊的剩余，在一定程度上維護(hù)了傳統(tǒng)法律制度。4．法典在立法模式、構(gòu)造和語言方面，也有特殊性。2)．?法國民法典?的主要原那么。這部法典雖然篇幅龐大，條文很多，但是作為根本原那么，主要有四個(gè)：1．全體公民民事權(quán)利平等的原那么。2．資本主義私有財(cái)產(chǎn)權(quán)無限制和不可侵犯的原那么。3．契約自由的原那么。4．過失責(zé)任原那么。3．?法國民法典的影響?。?法國民法典?是資本主義社會(huì)第一部民法典，是大陸法系的核心和根底，對(duì)法國以及其他資本主義國家的民法產(chǎn)生深遠(yuǎn)影響，而且隨著法國和在其影響下制定該國民法典的國家的擴(kuò)X，法國民法典的影響又傳播到美洲、非洲和亞洲廣闊地區(qū)?！菜摹撤▏乃痉ㄖ贫鹊聡ā惨弧车聡穹ǖ?．德國民法典的制定1．19世紀(jì)初期，歷史法學(xué)派反對(duì)匆忙制定?德國民法典?，其主要觀點(diǎn)為：①法律是民族精神的產(chǎn)物，每個(gè)民族都有其特有的法律制度。法律應(yīng)該被發(fā)現(xiàn)、而不是被制定出來了。②法典是分階段開展的，最初是自然法或習(xí)慣法階段，接著是學(xué)術(shù)法階段，第三階段才是法典編纂。德國仍處于第二階段，制定民法典為時(shí)尚早。③法典這種法律形式本身存在局限性，任何法典都不可能涵蓋全部社會(huì)生活和預(yù)知一切未來。無論編纂者如何努力，法典都會(huì)留有空白與遺漏。認(rèn)為?法國民法典?沒有任何創(chuàng)新，只是已有法律的編纂?！?〕19世紀(jì)中期，后期，圍繞民法典的制定，歷史法學(xué)派內(nèi)部又出現(xiàn)了日爾曼法學(xué)派和潘德克頓法學(xué)派的爭論，日爾曼法學(xué)派認(rèn)為日爾曼習(xí)慣法是德意志民族精神的表達(dá)，潘德克頓法學(xué)派強(qiáng)調(diào)羅馬法是德國歷史上最重要法律淵源。后一學(xué)派按照羅馬法?學(xué)說匯纂?闡發(fā)的民法“五編制〞體例，為德國民法典最終采用。2．民法典的主要內(nèi)容和特點(diǎn)。?德國民法典?是19世紀(jì)末自由資本主義向壟斷資本主義過渡時(shí)期制定的法典，也是德國資產(chǎn)階級(jí)和榮克貴族相妥協(xié)的產(chǎn)物，具有時(shí)代的特征和特點(diǎn)：1．法典適應(yīng)壟斷資本主義經(jīng)濟(jì)開展需要，在貫徹資產(chǎn)階級(jí)民法根本原那么方面有所變化。①法典肯定了公民私有財(cái)產(chǎn)權(quán)不受限制的原那么。②法典肯定了資本主義“契約自由〞原那么，并直接保護(hù)資產(chǎn)階級(jí)和容克貴族對(duì)雇傭勞動(dòng)的剝削。③法典在民事責(zé)任方面，也確認(rèn)了“過失責(zé)任〞原那么。2．法典規(guī)定了法人制度。成認(rèn)法人為民事權(quán)利主體，依法獨(dú)立享有民事權(quán)利和承當(dāng)民事義務(wù)。這是資產(chǎn)階級(jí)民法史上第一部全面規(guī)定法人制度的民法典。3．法典保存了濃厚的封建剩余。①以大量篇幅對(duì)容克貴族的土地所有權(quán)以及基于土地私有而產(chǎn)生的其他權(quán)利，②在親屬法方面保存有中世紀(jì)家長制剩余。4．法典在立法技術(shù)上，邏輯體系嚴(yán)密、概念科學(xué)、用語準(zhǔn)確。?德國民法典?是資產(chǎn)階級(jí)民法史上的一部重要法典，它的頒行對(duì)統(tǒng)一德國法制作用巨大，并成為德國民法開展的根底。3．?德國民法典?的世界影響。1．德國民法典的編纂和施行，不僅在國內(nèi)具有很大的意義，在國外也引起了廣泛的興趣，受到各國法學(xué)界的重視，從而對(duì)許多國家的民法編纂發(fā)生了很大的影響。2．德國法是大陸法系的重要組成局部，對(duì)20世紀(jì)大陸法系的開展有重大影響。相對(duì)于法國法而言，德國法也繼受了羅馬法，但在很大程度上保存了較多固有的日爾曼法因素。它體系完整、用語準(zhǔn)確，既表達(dá)了自由資本主義時(shí)期民法的根本原那么，又反映了壟斷時(shí)代民法的某些特征。〔三〕德國的司法制度1．法院組織。德意志帝國建立后，于1877年1月27日公布?法院組織法?，確認(rèn)了司法獨(dú)立原那么。規(guī)定審判權(quán)由獨(dú)立的法院行使，審判只服從法律，法官實(shí)行終身制。設(shè)置了由區(qū)法院、地方法院、高等法院和帝國法院構(gòu)成的普通法院體系，帝國法院為全國的最高司法審級(jí)。2．民事訴訟制度與刑事訴訟制度。1877年2月1日頒行了?民事訴訟法?和?刑事訴訟法?，分別規(guī)定了民事訴訟和刑事訴訟的程序和原那么。?民事訴訟法?共10編，1084條。主要規(guī)定了總那么、第一審程序、上訴、再審程序、證據(jù)制度、強(qiáng)制執(zhí)行和仲裁程序等。?刑事訴訟法?共7編，474條。主要規(guī)定了總那么、第一審程序、上訴、對(duì)已發(fā)生法律效力的案件的再審、特種形式的訴訟程序、刑罰的執(zhí)行和訴訟費(fèi)用等。日本法〔一〕日本憲法1．“明治憲法〞，即?大日本帝國憲法?1．歷史背景：伊藤博文1882年歐洲考察，起草；1888年完畢；1889年2月11日正式公布，帶有明顯封建性和軍事性。2．日本憲法的特點(diǎn)：①基于君主主權(quán)思想，是“欽定〞憲法；②深受德國憲法的影響〔46條抄自普魯士憲法，3條獨(dú)創(chuàng)〕；③帶有“大綱目〞性質(zhì)，對(duì)一些問題沒有作出明顯規(guī)定；④對(duì)公民自由權(quán)利的規(guī)定范圍狹窄，隨時(shí)可加以限制；⑤君主立憲政體，卻賦予天皇至高無上的權(quán)威——用議會(huì)XX外衣，掩蓋天皇專制。2．“和平憲法〞：戰(zhàn)后，在反法西斯XX力量的推動(dòng)，于1946年2月制定，1946年11月3日公布，1947年5月3日正式實(shí)施；具有以下特點(diǎn)：1．天皇成了象征性國家元首；2．三權(quán)分立，責(zé)任內(nèi)閣制；3．放棄戰(zhàn)爭，僅保存自衛(wèi)權(quán)；4．?dāng)U大國民的根本權(quán)利和自由。〔三〕日本的司法制度兩個(gè)支流學(xué)界一般認(rèn)為，大陸法系，又可稱為民法法系，法典法系、羅馬法系、羅馬——日耳曼法系，它是以羅馬法為根底而開展起來的法律的總稱。它首先產(chǎn)生在歐洲大陸，后擴(kuò)大到拉丁族和日耳曼族各國。歷史上的羅馬法以民法為主要內(nèi)容。法國和德國是該法系的兩個(gè)典型代表，此外還包括過去曾是法、西、荷、葡四國殖民地的國家和地區(qū)，以及日本、泰國、土耳其等國。大陸法系以1804年的?法國民法典?和1896年的?德國民法典?為代表形成了兩個(gè)支流。羅馬法的繼承▲〔1〕羅馬法的繼承正所謂“哪里有社會(huì)，哪里就有法律，哪里有法律，哪里就有社會(huì)〞，羅馬帝國在歐洲長達(dá)十幾個(gè)世紀(jì)的統(tǒng)治，造就了其法律文明在歐陸大地的生根發(fā)芽。自查士丁尼的?國法大全?，到意大利波倫亞城?國法大全?的重新發(fā)現(xiàn)，再到法、德兩國民法典的編纂，在此過程中，雖然幾經(jīng)枯榮盛衰，但在歐洲人心目中，羅馬法一直被視為最高文明的象征，頂禮膜拜。歸納起來，羅馬法對(duì)歐陸法系的影響，無外乎這樣兩點(diǎn)，1、文明制度確實(shí)立，法制觀念的形成；2、成文法典形式深入人心。在書中，梅利曼認(rèn)為大陸法系最古老的組成局部，直接來自公元6世紀(jì)查士丁尼皇帝統(tǒng)治時(shí)期所編纂的羅馬法。他認(rèn)為早期羅馬法在歐洲的統(tǒng)治地位來源于羅馬帝國的強(qiáng)盛。在這里，他著重提到了拜占庭帝國皇帝查士丁尼編纂法典的歷史，并指出在19世紀(jì)，西歐各國掀起的法典編纂狂潮中，最具代表性的兩部法典之一——法國民法典就是以羅馬法為其藍(lán)本的。法典化抽象化概括化▲〔2〕實(shí)行法典化，法律標(biāo)準(zhǔn)的抽象化概括化擁有條例清晰、概念明確的成文法典一直以來就是大陸法系國家引以自豪的一個(gè)噱頭。早在查帝編纂?國法大全?時(shí)，“完整、清晰、邏輯嚴(yán)密〞就成了大陸法系法學(xué)家們孜孜不倦的追求，以至于法典一出，查帝就全面制止對(duì)其編纂的法典的任何評(píng)價(jià)。更為甚的是19世紀(jì)德國普魯士的法典有竟有一萬多條，可謂法典之最。大陸法系這種“一勞永逸〞的沖動(dòng)，或許是因?yàn)樵谒麄兛磥碇挥忻鞔_、確定的法典才是法制的保障，除此以外別無其他。而不會(huì)像普通法系那樣將此訴諸于法官“正義〞的手。當(dāng)然他們的這種努力也得到了很好的回報(bào)，19世紀(jì)誕生的?法國民法典?和?德國民法典?就是其卓越的代表。梅利曼教授將教會(huì)法也納入到大陸法系形成的歷史起源中，當(dāng)然我成認(rèn)這一點(diǎn)有其合理性，但是我認(rèn)為也不能夸張教會(huì)法在這個(gè)法系產(chǎn)生過程中的作用?；蛟S我們將此限定在家庭法、繼承法和程序法相關(guān)方面才是比擬中允而恰當(dāng)?shù)?。商法在大陸法系中扮演一個(gè)什么樣的角色，是商法民法化，還是民法商法化？看來是一個(gè)爭論不休的問題。但勿庸置疑的是整個(gè)大陸法系的主流應(yīng)是民法的開展和影響。一直到現(xiàn)在，民法在大陸法系中應(yīng)該還是最主要的占有者。商法在此過程中或許只是潤滑和飽滿了私法法典的輪廓。明確分工▲〔3〕明確立法與司法的分工，強(qiáng)調(diào)制定法的權(quán)威性，一般不成認(rèn)法官的造法功能18世紀(jì)開場的西方資產(chǎn)階級(jí)革命以摧枯拉朽的理性力量，使大陸法系發(fā)生了重大的歷史變革。革命的思想意識(shí)滲透于大陸法系的法律〔尤其是公法〕之中，在一定程度上改變了大陸法系的傳統(tǒng)模式，而形成了富有革命意義的新穎格局。鑒于封建黑暗時(shí)代，王權(quán)過分膨脹、恣意妄為，為了保存資產(chǎn)階級(jí)革命的勝利成果，在啟蒙主義思潮的影響下，勝利的資產(chǎn)階級(jí)提出了三權(quán)分立的政治格局，并且是嚴(yán)格的分權(quán)、牽制。即立法、行政、司法互不干預(yù)、彼此牽制。在社會(huì)契約論的倡導(dǎo)下，資產(chǎn)階級(jí)們又提出了立法權(quán)只能來源于人民，而屬于司法部門的法官們的職責(zé)便只能嚴(yán)格執(zhí)行成文法典的標(biāo)準(zhǔn)，任何自我感情的創(chuàng)造，不但無益于法律的正義，相反只能破壞權(quán)利制約的界碑。在書中，梅利曼教授強(qiáng)調(diào)了革命的影響并不僅限于公法，它對(duì)淵源于羅馬法和共同法的那些根本法典的形式、適用方法以及〔在一定程度上〕對(duì)法典的內(nèi)容都產(chǎn)生了深刻的影響。思想革命產(chǎn)生了新的法律思維方法，它對(duì)于司法組織和司法行政，對(duì)于實(shí)體法和程序法都產(chǎn)生了重大意義?！锩牧硪挥绊懢褪菍?dǎo)致了革命國家民族主義的熊熊勃起，獨(dú)立或擺脫封建統(tǒng)治的國家突出地強(qiáng)調(diào)國家的權(quán)威來洗脫去往日的屈辱。在法律方面，其目標(biāo)就是建立一個(gè)反映民族精神和統(tǒng)一民族文化的國家法律制度?？傊?，革命是自然權(quán)利、權(quán)利分立、理性主義、反封建主義、資產(chǎn)階級(jí)自由主義、國家主義以及民族主義等理性力量的集合。?法國民法典?就是在這樣的背景下誕生的。盡管這場革命多少給法制改革涂抹上了“烏托邦〞的色彩，但是，經(jīng)過革命洗禮后的大陸法系，已呈現(xiàn)出嶄新的風(fēng)貌。重要作用▲〔4〕法學(xué)在推動(dòng)法律開展中起著重要作用任何一個(gè)稍有常識(shí)的人都會(huì)明白，在大陸法系，最受人敬仰的是書齋中的法學(xué)家們。早在古羅馬以來，大陸法系就有“法學(xué)家法〞的稱號(hào)。在大陸法系中沒有“所言即為法律〞的法官，法官的地位被確定在對(duì)成文法典的倚重上。立法者，雖然承當(dāng)著法律法規(guī)的制定，但他們永遠(yuǎn)都只是背后的“操作者〞，而不會(huì)走到前臺(tái)來，他們的聲音往往隨著法律制定的完成而消失。法學(xué)家那么依賴于他們的知識(shí)和制度上的“傾斜〞，而輕而易舉地占據(jù)了主要位置。梅利曼教授對(duì)此也此持一樣意見，“在大陸法系，立法實(shí)證主義，權(quán)利分立原那么，法典編纂思想，對(duì)法律解釋的態(tài)度，對(duì)法的“確定〞的倚重，對(duì)法官固有衡平權(quán)的否認(rèn)以及對(duì)“遵循先例〞原那么的排斥等等〞都導(dǎo)致了法官作用的削弱。“法學(xué)家們不僅創(chuàng)造了近代民族國家理論、法律實(shí)證主義和權(quán)利分立學(xué)說，而且還創(chuàng)造了法典編纂的內(nèi)容、形式和風(fēng)格，提出了具有決定意義的關(guān)于審判職責(zé)的觀點(diǎn)。于是法學(xué)家成了大陸法系中真正的主角，大陸法系也就成了法學(xué)家的法。〞不斷變革▲大陸法系從來就不是僵死、凝固、一成不變的東西，而是處于不斷的變革之中。這里所說明的大陸法系的主要特點(diǎn)，僅是反映了從公元前五世紀(jì)開場并不斷延續(xù)到將來的整個(gè)開展過程中的一個(gè)階段。羅馬私法橫貫了許多歷史時(shí)期，從前古典法開場、經(jīng)古典法，查士丁尼的?國法大全?、詮釋法學(xué)派的評(píng)注、人文主義思想家的著作、法國法典編纂……這些僅是大陸法系構(gòu)造中的一局部……隨著XX改革運(yùn)動(dòng)的完畢，這個(gè)對(duì)大陸法系的開展有過相當(dāng)影響的教會(huì)法也隨之消失……今天，獨(dú)立的商事法院正在漸漸消失，獨(dú)立的商法典也以大勢(shì)已去。法律活動(dòng)方面，大陸法系國家正在加速擺脫法律程序革命模式的極端方面。普通法院法律解釋權(quán)的擴(kuò)大……公布和援用司法判例促成了此項(xiàng)改革實(shí)現(xiàn)……盡管“遵循先例〞的原那么在理論商并未獲得成認(rèn)，但在實(shí)踐中，法院實(shí)際上已在堅(jiān)持同類案件同樣審判的做法。這在很大程度上與普通法法院的時(shí)間已相近似……立法至上的信條早已經(jīng)動(dòng)搖。法院審查行政行為的合法性、立法機(jī)關(guān)行為的違憲性的權(quán)利以及解釋法律的權(quán)利，也使得嚴(yán)格的分權(quán)原那么受到挑戰(zhàn)……而對(duì)德國法學(xué)而言，對(duì)于他們的不滿也越來越多……在一些國家，現(xiàn)代的剛性憲法和司法審查制度結(jié)合在一起，與強(qiáng)大的法學(xué)傳統(tǒng)相抗衡。在德國和意大利，對(duì)法律制度正在進(jìn)展著根本的調(diào)整。特點(diǎn)▲1．在法律的歷史淵源上，大陸法系是在羅馬法的直接影響下開展起來的，大陸法系不僅繼承了羅馬法成文法典的傳統(tǒng)，而且采納了羅馬法的體系、概念和術(shù)語。如?法國民法典?以?法學(xué)階梯?為藍(lán)本，?德國民法典?以?學(xué)說匯纂?為模式。▲2．在法律形式上，大陸法系國家一般不存在判例法，對(duì)重要的部門法制定了法典，并輔之以單行法規(guī)，構(gòu)成較為完整的成文法體系。資產(chǎn)階級(jí)啟蒙思想家鼓吹的自然法思想和理性主義是大陸法系國家實(shí)行法典化的原因之一，1791年法國憲法中的“人權(quán)宣言〞就明確宣布，每個(gè)人的自然權(quán)利只有成文法才能加以確定。以法國革命為代表的歐洲大陸國家的資產(chǎn)階級(jí)革命的徹底性，在法律上的表現(xiàn)就是開展大規(guī)模的法典化運(yùn)動(dòng)。立法與司法的嚴(yán)格區(qū)分，要求法典必須完整、清晰、邏輯嚴(yán)密。法典一經(jīng)頒行，法官必須忠實(shí)執(zhí)行，同類問題的舊法即喪失效力。法典化的成文法體系包括：憲法、行政法、民法、商法、刑法、民事訴訟法、刑事訴訟法?！?．在法官的作用上，大陸法系要求法官遵從法律明文辦理案件，沒有立法權(quán)。大陸法系國家的立法和司法分工明確，強(qiáng)調(diào)制定法的權(quán)威，制定法的效力優(yōu)先于其他法律淵源，而且將全部法律劃分為公法和私法兩類，法律體系完整，概念明確。法官只能嚴(yán)格執(zhí)行法律規(guī)定，不得擅自創(chuàng)造法律、違背立法精神?！?．大陸法系一般采取法院系統(tǒng)的雙軌制，重視實(shí)體法與程序法的區(qū)分。大陸法系一般采用普通法院與行政法院別離的雙軌制，法官經(jīng)考試后由政府任命，嚴(yán)格區(qū)分實(shí)體法與程序法，一般采用糾問式訴訟方式。▲5．在法律推理形式和方法上，采取演繹法。由于司法權(quán)受到重大限制，法律只能由代議制的立法機(jī)關(guān)制定，法官只能運(yùn)用既定的法律判案，因此，在大陸法系國家，法官的作用在于從現(xiàn)存的法律規(guī)定中找到適用的法律條款，將其與事實(shí)相聯(lián)系，推論出必然的結(jié)果。分支隨著歐洲一些殖民國家的向外擴(kuò)X，大陸法系也擴(kuò)及拉丁美洲、非洲、亞洲等地。由于源流不同，大陸法系大體又可分為法、德兩個(gè)支系，法國、比利時(shí)、荷蘭、意大利、西班牙和拉丁美洲各國屬于前者；而德國、奧